董事监事的权利务义与责任.ppt

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1、第四专题,董事权利（力）义务、责任,一、董事、董事会 公司治理的核心,董事、董事会地位的上升与作用的发挥是历史选择的结果；是社会发展的必然产物；符合社会分工要求；符合社会组织行为学要求；体现公司作为经济组织的规律要求。,公司法为什么规定董事制度？,1。股东大会的权力机构的性质（形式性？）2。董事之于公司的意义（股东选任为什么要法律规定？有限责任公司与股份公司、上市公司的董事的功能是否应当有所区别）3。法律规定与降低成本（包括谈判成本、监督成本等等）法律固有的约束功能、激励功能、信息功能、型塑行为方式功能等功能。,从公司治理看董事的核心地位,公司治理：从各种学科（法、经、财、社、政、会）探讨公司

2、组织运作，及涉及各种利益关系人之间互动，评估其绩效。利益相关者：股东、董事、监事、经理、员工、债权人、供应商、政府、消费者、社区、环境等。公司治理结构：OECD认为是指联结和规范公司股东、董事会和经理相互关系的制度结构，并通过此结构树立公司的经营目标，安排实现这一目标所需的所有途径和监督措施。其实质可认为是从公司法人资产的权利责任的结构性制衡上来规范所有者（股东）与资产支配者（董事会），资产管理者（经理）相互间的利益关系。结论：公司治理结构的核心是公司投资者与公司经营者的关系问题（独立董事也是经营者）,基本观念,1、董事制度作用发挥受制各种因素（股权）。2、如何理解有效的公司治理。公司治理是一

3、个动态的发展演变过程；有效的公司治理是指最适合该公司发展，能创造公司价值最大化的公司治理架构。3、公司治理是一国的政治、经济、文化、习俗以及公司的实际情况混合作用的产物，并受人文、观念、法律制度等的影响。4、我国公司治理存在的突出问题：考察欧美日等,结合中国实际，分析我国现状。,董事制度的作用发挥的限制,股权结构、公司法人产权、公司治理结构股权结构，即股东所持股份比例。公司法人财产权，指公司对其名下的全部资产所拥有的支配权，包括所有权、债权、无形财产权等。实质是指在委托代理制下发生的由代理者（法人代表）掌握的对他人和社会的资产（出资者资产）的支配权。,股权结构不合理性对治理影响,1.小股东倾向

4、于“搭便车”，在股权集中度很高的情况下，股东代表大会将流于形式。2.当大股东不甘心让小股东免费搭便车而利用监管公司的机会侵占小股东权益时，小股东往往并没有因为“搭便车”获得额外的利益，反而使自己利益受到侵害。3.当小股东通过市场能够获得的期望资本利得时，大股东的侵占是可以忍受的。4.当小股东不能忍受大股东的侵占时，小股东将诉诸法律获得补偿。5.小股东无法通过法律补偿或资本补偿，只能退出市场。结果是股权集中，并影响股票市场的流动性。,现代公司核心是激励与监督,古典企业股权结构简单（少数），公司产权与股东所有权同一，股东直接管理，不存在独立的董事会、经理，不需治理结构；现代公司的股权结构多元化，股

5、东众多，单个股东无法管理，全部参与成本过大，需要有人代表股东支配公司资产、经营公司。股东所有权转化为股权，支配权让渡于董事会，形成公司法人产权，股东对公司的经营权让渡于经理，形成公司管理权。但董、经易发生“败德”现象，需要公司治理来约束与监督他们，保护股东利益，提高效率。现代公司法人治理的出现，是建立在公司股权结构多元化，形成独立公司产权的基础上的。,不同公司不同治理模式 不同的董事与董事会,比较公司与国有企业（state-owned enterprises,简称SOEs），营利性不同。比较不同公司发展阶段：业主资本主义阶段（所有权与经营权一致）经理人资本主义(专业经营者，公司管理层)投资人资

6、本主义（大众投资人，共同基金）不同产业的公司治理差异（包括公司形态差异）会计师（为什么是合伙制？至多是有限合伙制）、钢铁等（科技的影响、资本密集型、技术密集型）。天下没有相同的董事会。,公司治理的规范化建设途径,公司法规定以及其他法律规定各种公司治理的相关规则、治理指引等公司章程等的规定公司法修改后的公司章程变革但是否有一些核心原则。各类公司治理指引：规范与统一相结合的原则；分权原则；形式上的股东大会中心主义；民主管理；发挥章程规则的作用,二、经营公司就需更多的人才,没有经理革命的中国经济,治理的公司与管理的公司下的董事角色,猴王经典：猴王五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外

7、四名董事，并计划提交股东大会。由于在程序、内容等违规，被证管办发现并制止。猴王“5.26”临时董事会闹剧的深层次矛盾是董事会内部在股份公司与大股东人员、资产、财务三方面分开还是不分开之争。险遭罢免的四名董事都是强烈要求第一大股东猴王集团与猴王股份彻底“三分开”的董事。大股东通过其控制董事操纵董事会。黄河事件：董事长与总裁发生冲突后的董事们。,中国董事会实践中的主要问题,股东大会形式上权力机构地位的丧失。对董事会的授权条款；为什么股东大会人数少？决策机制与代理成本内部人控制董事会运作不规范：产生问题、组成问题、职权行使问题、激励与约束机制问题董事与经理的兼任董事专业化程度投资决策透明度等等。,董

8、事多角色性与无所适从：独立董事为小股东说话？,小股东的利益得不到有效保护将影响到资本市场的有效性，进而影响公司治理结构的有效性。在对公司治理结构中“搭便车”问题找不到最优解的情况下，只能寻求次优解，以最大限度地保护小股东的权益。如规范公司的财务信息披露制度，提高公司财务业务资讯质量，完善表决权代理制度等。另外，可以建立监督中介机构。,域外：“安然后”的美国董事会,公司治理和董事独立董事会独立被认为是在公司治理过程中确保适当的审查和平衡所至关重要的。董事选举、董事会独立及相关问题是辩论关键。批评家主张，当董事会的多数成员因存在潜在的利害冲突而不独立时，董事会和各委员会的关键职能就会受到损害。,独

9、立性要求,新的纽交所（NYSE）公司治理规则，“除非董事会能肯定地确定董事与上市公司之间没有实质性的关系，否则董事不满足独立性的要求。”NYSE还对前任雇员（直接与间接，如互兼董事、家庭成员）规定五年的“冷却期”。NASDAQ公司治理，如董事的家庭成员是或三年内曾是发行人或者其关联公司的高管，则不被认为是独立的。对于前任雇员等规定三年的“冷却期”。独立董事被禁止在董事会薪酬之外接受超过60,000美元的支付。在非盈利机构中做高级管理人员的董事也不认为是独立的。机构投资者也有其自己的一套准则。,外部要求：萨-奥法案,安然公司的彻底垮台已经引起的立法行动：萨班斯-奥克斯利法案 就会计师事务所、非审

10、计机构、对CEO和CFO要求的金融信息披露和验证要求、投资研究分析家的独立以及内部交易等事项授权制定的规则 科学引进外部治理的力量,中外型：中航油董事的启示,中国航油设立临时性机构委员会旨在向公司董事会就改进公司的内部治理与管理体系结构提供前瞻性建议与意见，以帮助公司顺利实施重组计划并实现再次上市的目标。职责包括，审核公司内部风险管理体系与加强公司治理，审核公司董事会、管理层与员工的结构，审核公司各项政策、规程与系统并向董事会提出建议。,中航油董事的启示,“希望用我们的损失，唤醒更多国企的觉醒，才不枉我们交了昂贵的学费。”这是中航总经理荚长斌在保外候审前曾说过的一句话。普华永道对中航油(新加坡

11、)的调查报告最后得出一个结论：如果在每个级别中有任何一个人能够独立地多问一些问题,或是稍微深入地钻研一下，又或者是试图将情况了解得更全面一些，那么巨亏的灾难都很有可能得到避免。中国缺少的不是公司治理结构设计，而是对于制度的尊重和执行，以及对行政式管理思维的颠覆,一些体会,中国需要培养更多的企业家；中国的制度设计仍然需要思考：董事究竟是干什么的？为什么我们的董事常常关注（被迫关注）公司的具体事务？如何发挥董事与董事会的作用？董事会内部能够形成良好的促进与制约机制吗？,三、董事的地位与作用,对董事、董事会的作用与董事（会）的职权讨论 董事会作用的发挥：比较,董事会的作用,一般：“董事会在公司治理中

12、发挥根本性的作用。法律制度赋予董事对公司的委托托管责任，董事会承担着聘用与解雇高级管理层和监督重大经营决策的唯一责任。”董事会作为股东大会的受托人和管理层的委托人,对公司经营管理失误理应承担责任。(OCED)“公司治理原则”指出,董事会负责公司的战略指导和对经理层的有效监督,并向公司和股东承担责任。上海证券报载文指出，上市公司出了问题应该由董事(会)负责。,董事的身份,董事是公司的必设机关（二战以后）；董事没有法律定义。任何占据董事的人无论称呼什么，都应当被认为是董事。所以，法律（破产法）上有“影子董事”一说。布莱克法律词典：董事是根据法律任命的或者选举的、被授权管理和领导公司事务的人。韩国公

13、司法认为，董事是指处于公司的受任者地位，并作为董事会的出呢官员，持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要的常设机关。,董事的职权,二分说：公司业务执行权、公司代表权四分说：一般性管理权（我国未规定）、在董事会上行使的权力、股东大会同意后可行使的权力、将权力委托他人行使的权力。六分说：一般性管理权、公司董事不受限制的代理权、不受司法审查的自由决定权、在董事会会议上行使的权力、取得股东大会同意后行使的权力以及委托他人行使的权力。注解：有学者主张规定一般性管理权。可以明确对一般性管理权的限制（传统公司法是在对董事权力的限制的基础上发展起来的。董事们当然有一般管理权）。,董事与公司的关系,委任说（日

14、本、台地区立法；委任标的是公司的经营管理）；代理与信托兼有说（也有人认为仅仅是准信托说，因为公司的财产仍然为公司所有。对于董事的管理与技术等方面的要求，比信托受托人的要求低）；法定关系说。不同学说对于科学说明董事的地位都有一定的意义。但是用传统理论解释董事问题仍显得有些困难。,董事会（对股东会负责）的职权,（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形

15、式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。,董事会作用发挥的障碍,一、逆选择：与经理人员比较，对（潜在的）经理人员的管理能力认识不足。如何消除与降低信息的不对称性，保证选任优秀的管理人才；二、道德风险：董事是否有足够的动机与动力促进企业价值最大化？如何激励与约束董事会？如何避免董事会与管理层的合谋？如何避免董事会与推选股东的合谋？三、信息传导机制：管理层可能对董事会隐瞒、歪曲、误导信息。即使无此担忧，但由于决策角度与层

16、次的差异，管理层提供信息不能满足董事的需要。对于独立董事而言，问题更加突出。,现实看：董事（会）的不足,担任多家公司董事：董事失职（消极、苟且）董事兼任经理层（董事的来源；决策困难；非兼职董事的地位；对董事与董事会的考核的困难。注：准则中提出的考核办法）；每年很少的会议或者每次很短的会议；积极董事与消极董事的区别。,哈佛教授萨蒙:诊断董事会,.外部董事和内部董事的比例是否为：或者更高？.内部董事是否仅限于？.董事会是否定期与非董事高管会晤？4.董事会规模是否合理（）？.是否由审计委员会而非CEO确定会计师事务所？6审计委员会是否定期审查高风险业务？7.报酬顾问是否向报酬委员会而非人力资源部汇报

17、？8.即使报酬方式与行业不一，报酬委员会是否会建议根据长期业绩决定CEO的报酬？9.执行委员会的任务是否受到足够的限制？10.外部董事是否每年都审核高级管理人员的更替计划？11.外部董事是否每年对CEO的能力、弱点、目标、个人计划、业绩进行评价？,诊断董事会（续）,12。是否由提名委员会寻找新的董事候选人而非CEO？13。外部董事是否有办法更改CEO拟定的议程？14。公司是否提前向董事呈报有关常规资料与关键分析报告？15。董事会会议上，除管理层发言外，是否有足够讨论时间16。外部董事是否定期举行没有管理层出席的会议？17。董事会是否自计划之初就积极参与制定长期经营战略？18。是否完全由董事会而

18、非现任CEO选任继任CEO？19。至少部分董事的报酬与业绩挂钩?20.是否定期考核每一董事的业绩？21。是否限制不称职的董事再次参加竞选？22。是否有适当的措施增进董事间的信任？,董事、董事会的性质,董事实际上有两种含义：一是作为公司的机关。实际上表现为董事会。在董事有权单独代表公司的法律制度下，董事就是公司的机关。作为机关的董事或者董事会实际上是相对固定的机构，负责对公司业务的决策与执行、对外代表公司并对内实施管理；二是作为公司机关的担当人，是指具有独立人格的人，有自己的意志、自己的财产以及独立的责任能力（虔诚的董事或董事会无此独立主体资格）。我国公司法则以董事会与董事进行区分。董事会不构成

19、独立的主体，而董事则作为独立的主体。,董事身份的多样性,基于董事代表公司与第三人从事交易的需要，被认为是代理人；基于对公司资本与财产的管理与运用，被认为是公司的受信托人；基于公司需要对董事的侵权行为承担责任的需要，董事属于公司的机关；基于董事对公司提供劳务服务，获取报酬，被认为是公司的雇员。“只要你知道了董事的真实身份是什么，那么，你如何称呼他们并不重要，董事是为他们自己以及公司其他股东管理公司商务事业的真正商人”。（英国法官）,经贸公司诉刘、朱、科贸公司董事经理损害公司案,简要案情：唐、陈、朱三人成立经贸公司，唐为执行董事与经理。刘受让股权后成为股东。一年后，刘、朱成立科贸公司，在经贸公司办

20、公地点进行经营。向经贸公司低价购买货物后转卖得利；利用经贸公司贸易机会，先进后转卖经贸公司的牟利。诉请：要求刘、朱根据原公司法61条承担责任。法院认为，刘、朱作为公司股东与业务人员，虽然没有被任命为董事、经理。但在实际运作过程中，与其他股东分工负责，参与对公司财产的控制与管理活动，实际上行使类似于董事、经理职权的权利，应受公司法关于董事义务的约束。,四、董事资格制度与选退任,董事积极资格；董事消极资格；董事的选任；董事的退任与候补。,董事的资格制度,传统公司法不要求董事的资格，决定权取决于公司的股东，董事对选任的股东承担负责（理由：选任不当的责任由股东负责；行为人与风险主体一致）；现代公司的发

21、展，出现更多的利益相关者，为保护其利益，降低谈判成本，法律对董事的资格进行规定。董事成为一种新的职业。董事资格分积极资格与消极资格。（法人、章程中特殊规定有合理性限制）。我国公司法未明确，但法解释学上认为是自然人；证监会明确规定是自然人。,董事消极资格限制,（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执

22、照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。章程指引中增加两项：被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；法律、行政法规或部门规章规定的其他内容。,违反资格要求的后果,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事的资格需要持续地拥有。不符合资格条件的人，应当被剥夺董事身份（当然主义）。英国的董事责任否认法具有十分重要的意义。(在私有经济条件下，该制度意义重大)董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。？应当解除，

23、但导致法定人数不足的后果。（当然，可以在章程中规定轮候董事制度）我国没有规定自然解除或者自动丧失制度。,董事的选任与退任,董事的选举：任命制度（早期有限公司）；选举制（股东大会或者监事会）。（其他方式）：董事会的选任临时董事如美法等国；法院的选任，如德国；职工董事：有的规定直接推选）关于职工董事，章程指引做同样规定 董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生后，直接进入董事会。选举方法：直接选举制与累积投票制董事选任的效力：选举后的同意或事先的同意董事退任：期限届满辞职（辞职可能导致的责任；辞职行为的生效）罢免（原不得无故罢免，新法取消；当可补偿）等原因。（

24、特殊情形下应当继续履行董事的职责,称为“hold-over director”）如任期届满未改选；辞职导致低于法定人数,五、董事的义务,董事义务的理论基础董事的忠实义务董事勤勉义务,董事的义务,无论大陆法系主张准委任说或者英美法系中的准信托说，但都有类似的董事的义务。需要说明的是，义务的来源有所不同。英美法系有来源于判例法的义务、制定法的义务，以及章程或者任命书或者契约义务。大陆法上一般无判例法义务。但是有效的判例仍对于判断义务的内容有重要的意义。公司法第148条概括指出：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职

25、权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。,关于董事义务的规定,董事的身份与地位决定规定董事权利（力）义务的困难性。董事参加的法律关系既包括与公司的关系，又包括与股东的关系、公司客户的关系，甚至与消费者、政府部门之间也存在一定的关系。在董事代表主义（我国是法定代表人主义）立法中，任何一个董事都承担许多特殊的法律权利义务关系的内容。,董事义务的理论基础,英美法中的信义义务（只要受以信任，就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何懈怠；一旦获得了影响力，就不得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了控制个人的手段，这些手段就只能用于诚实目的斯坦利法官）。信任的两种形式：毫无保留的信任与希望他人忠

26、心，但不完全信任。前者是尊重型信任；后者是警惕型信任。前者产生的基础常与感情有关，信任表现为对他人的尊重。这种尊重带有必要、依赖、服从等因素。后者则无此因素的存在。有的是尊重型信任；有的是警惕型信任；有的是两者兼有。但信任都可能被滥用。信义义务的内容包括：注意义务、忠实义务。,理论上的分类,对公司的义务与对第三人的义务；法定义务与约定义务；注意义务（善管义务、勤勉义务）与忠实义务（注：标准常不同；有时界限也比较模糊）。无论如何分类，内容非常庞杂。但是尽可能类型化。例如，忠实义务常类型化为：禁止篡夺公司机会义务、不得违反竞业禁止义务；不得违反自我交易规制的义务；不泄露公司秘密义务；不侵占公司财物

27、的义务等。,董事的注意义务问题,注意标准：轻微注意、普通注意、重大注意。注意义务的法定标准：主观（迁就庸才）、客观（可放纵优秀董事的义务；对能力较低的董事加重负担）或主客观统一。倾向于主客观统一。美国标准公司法规定（A）一个人作为董事，履行义务应当：以诚信方式；以普通谨慎之人处于类似职位、在相似环境中，能够作到的那种注意；并且按照一种其合理地相信是符合公司最佳利益的方式。（B）在履行义务时，董事有权信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表，包括财务报表与其他财务数据：一个或所个公司高级职员或雇员，董事合理地相信他们提供的材料是可信赖的，并且是胜任其工作的；法律顾问、注册会计师或其他人员

28、，董事合理地相信他们提供的材料是属于其胜任的职业或专业领域；董事会的下属委员会值得信赖的。（C）如果董事知道有关材料有问题，使前项信任不可靠，则不应当认为是诚信。（D）董事根据本规定履行其职责，就无须为其作为董事所实施的行为或不采取行动而承担责任。,确定注意义务标准的原则,1、高低适中，既有利于吸引人才，又有利于完善公司治理结构；2、抽象规定与具体规定一致；3、法律规定与当事人约定相结合。,讨论：章某某等11人诉黄某损耗公司利益案,本案涉及股份合作制企业。原被告为股东。被告担任董事长、经理时，虚开增值税发票、虚列成本、应付款转营业外收入等方式套取现金。被税务局处罚。包括滞纳金与罚款。法院判决赔

29、偿。另外，原告认为股份合作制企业本可以获得税收优惠政策，由于被告未尽职，也应当赔偿的请求没有得到支持。（理由是无证据证明被告明知该优惠政策）,标准的复杂性与可能性,从红光案件、五芳斋案件。反映董事义务标准确定的复杂性。2004年,上海一位王姓投资者向一中院递交诉状，起诉ST丰华原董事张明忠，认为董事对公司的亏损负有责任,要求被诉人赔偿2000.97元。例如要求公司合法经营。但究竟合法性的判断是否确定？是否有可能产生新的行业：董事聘请律师出具法律意见书以后再表决。风险如何承担？如何释放？如何转移？例如：股东为公司担保的合法性判断。仅仅以此作为标准，很可能导致大多数董事破产。,违反注意义务的行为类

30、型,违反注意义务的行为类型包括参加会议、参与决议、执行业务中的懈怠行为，也包括未尽业务执行监督的义务。（美国佛兰丝诉联合泽西银行案。要求年高丧夫的老太太董事承担责任）,原指引、准则中的义务,原章程指引、上市公司治理准则规定了较重的董事义务。例如规定“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”、“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”等。,准则：强化董事诚信与勤勉义务,第47条 董事应该根据公司和股东的最大利益，诚信、勤勉地履行职责，并公平对待所有股东。第48条 董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。第49条 董事应以认真负责的态度出席董事会，对所议事项表

31、达明确的意见。董事确实无法出席董事会，可以以书面形式委托其他董事按委托人的意愿代为投票，委托人要独立承担法律责任。第50条 董事会要遵循有关法律、法规、规则及公司章程的规定，严格履行招股说明书及以其他方式作出的承诺。,章程指引列举的勤勉义务,（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监

32、事行使职权;（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。,董事的忠实义务问题,第149条规定的行为：1、挪用公司资金；2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6、接受他人与公司交易的佣金归为己有；7、擅自披露公司秘密；8、违反对公司忠实义务的其他行为。

33、章程指引中规定为10项。（受贿、侵占与关联关系牟利）,避免扩张忠实义务：经营判断规则,经营判断规则（冒险经营、经营权应有含义、吸引优秀人才、符合商业决策的特点、避免法院司法困境）美国标准（1）与该决策所涉事项没有利害关系；（2）有正当理由相信其掌握的经营判断所涉事项的信息在当时是妥当的；（3）有理由相信该经营判断符合公司最佳利益。但实践中把握困难。经营判断规则的历史演变注解：法官不是商人，要法官就经营判断其正确性属于勉为其难。法院实际上也不愿意对未涉及欺诈、非法以及利益冲突的经营活动在事后进行司法审查。,关于忠实义务的分析,同样判断困难（为公司的利益还是为公司的最大利益？）讨论一：自我交易的规

34、范的变化自我交易的批准、承认讨论二：篡夺公司机会规则机会的认定；一般规则；例外规则讨论三：董事竞业禁止义务,六、独立董事问题分析,美日规则的启示独立董事的职权与义务独立董事的责任以及抗辩事由分析,美国日本的经验,1、股份公司治理结构与独立董事的关系一元、二元、折中制2、引入独立董事的动因：（1）公司财务会计作假、不正当行为频起、经营管理失控、破产案件接连不断、股东遭受严重损害。（2）股份以新的形式趋向集中投资基金、信托公司等机构投资者的作用。（3）董事、经理责任重大，寻找合适的避风港。3、美国SEC、纽约证券交易所、法学会公司治理原则、州公司法的态度；独立董事的成效。4、日本强化监察人制度与采

35、用独立董事制度的不同思路。,关于独立董事,“这是一个特殊的群体,这又是一个令人瞩目的群体。他们的诞生,他们的崛起；他们的名望,他们的身价；他们的作用,他们的处境他们的一举一动,都牵动着资本市场关注的目光,都影响着上市公司治理的规范。”曾经统计：“33.3%的独立董事表示,在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35%的独立董事表示,从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；15%的独立董事表示,所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况；35%的独立董事表示,并没能享有与其他董事同等的知情权,不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。”,独立董事的职权,独立董

36、事的特别职权：（1）对公司重大关联交易的认可权；（2）聘请中介机构的权利，独立董事对关联交易作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务报告，作为其判断的依据；（3）提议聘任或解聘会计师事务所；（4）提议召开董事会或临时股东大会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）向股东征集投票权。独董还可对重大事项发表独立意见：包括（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）董事或高级管理人员的薪酬；（4）重大关联交易；（5）可能损害中小股东权益的事项。,独立董事的义务问题,独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司

37、整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。（上市公司治理准则第34条）,关于独立董事义务的争论,我国的争论。有学者主张独立董事投入时间、精力较少，经营活动较少，关于善管义务的衡量标准应比执行董事低一些。也有学者认为，原则上注意义务没有区别。独立董事的制度设计的目标是对公司事务作更加客观与公允的评断。独立董事的条件要求，使人们对其技能与谨慎能力有更高的期许。所以，主张独立董事应当履行其他普通独立董事在同类公司、同类职责、相似情况下应有的注意。（勤勉义务除外）,独立董事的注意义务,英

38、国关于非执行董事的注意义务。根据其所涉事务的专业资格与经验有所不同（1）对不具有某种专业资格与经验的，只要对公司事务尽了其最大努力，就被认为履行了对公司的注意义务。即对不具有专业资格者按照主观标准。（2）具有专业资格与经验的，只有在表现出同类专业水平或经验的人员的注意，才被认为履行了对公司的注意义务。实际上采取的是客观标准。,独立董事注意义务的内容,技能义务；传统低要求；现代大公司、股份分散公司也开始有一定要求。我国对独立董事比较高的要求。经营判断规则已大大减低了这种要求。谨慎义务有时被责为履行职责时行为懈怠。行为谨慎而仍发生不利后果的，应当考虑是否违反技能义务。勤勉义务标准很难判断。独立董事

39、可以按照指导意见的标准。公司内部有规定时，应符合该标准的要求。,关于独立董事抗辩事由的分析1,对董事会决议曾提出保留意见、反对意见、无法发表意见的是否应当免责。独立董事发表意见包括：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。有人认为：除同意以外，其他意见均应视为对董事会决议提出异议。只要独立董事要求董事会秘书记录在案或者会后递交书面意见的，均应免责。因为，独立董事对董事会决议提出异议已经很不容易，要独立董事明确表示反对几乎不可能。规则要求：明确表达自己的意见。,抗辩事由分析2,对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于专家结论作出的，是否应当免责。有人认为：“

40、专家”包括会计师、审计师、评估师、律师、工程师等因其本身的职业、资格或经验使其作出的陈述具有权威性的人员。按民法代理理论，中介机构的专家是受独立董事之托，如果专家结论出错，导致独立董事判断出错的，对公司和投资者而言，应由独立董事先承担责任。但在此独立董事已尽了诚信和勤勉义务，独立董事本人无过错，应予以免责。需要判断董事是否可以给予合理信任。,抗辩事由分析3,对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于独立董事已进行的适当调查作出的，且有理由相信交付表决的内容是真实的，不具有误导性的和对导致损失的遗漏事项的省略是适当的，是否应当免责。有人认为：独立董事通常是专家、学者，有渊博的理论知识

41、和丰富实践经验，只要忠实履行诚信、勤勉义务，经过适当调查研究，有必要的证据材料，正确的逻辑思维所作出的判断，就应免责。如独董对虚假陈述的发生既非过失，又非故意，而是由于公司执行董事、经理等未尽“配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒”之责所致，责任应由内部人担。董事是否没有机会履行自己的职责。只有在合理的信赖基础上，才可以给予免责。,抗辩事由分析4,对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于援引了政府公开文件中的陈述或政府官员的陈述作出的，且该援引是正确的，是否应予免责。有人认为：行政行为具有法律拘束力，上市公司及其董事均应遵照执行。独立董事只要正确援引了政府公开文件的陈述和政府官员的陈述均不

42、应认为具有过错，应认定履行了诚信、勤勉义务而免责。如因援引了政府公开文件中的陈述或者政府官员陈述导致独立董事表意错误的，应由公司先承担赔偿责任，再由公司向负有责任的行政机关提起行政诉讼索赔。,抗辩事由分析5,在董事会决议执行中，发生了“重大”的新事实，对决议做了“重大”调整，独立董事凭借自己的知识、经验和执业资格，有合理理由相信无须递交补充意见的，是否应予免责。在判断独立董事的主观过错上，应以“诚信与勤勉”为标准，独立董事有合理理由相信就该项新事实所做的调整仍在合理的度之内，没有对原决议作原则性修改而无须公开披露的，是否应予免责呢？其他：受害人本身过错等原因。,独立董事制度发挥的作用,1993

43、年，青岛啤酒发行 H股,设立两名独立董事。2002年，天大天财独董梁执礼和张晓峒质疑大股东天津大学进行同业竞争。2001-2002年，萧灼基等20多位独董辞职，部分公司被市场质疑。一些独董称无法真正行使独立董事的监督权。2004年，乐山电力独立董事聘请的审计机构，但被挡在门外。深交所向深发展发出关于对蓝德彰独立董事任职异议函认为，蓝德彰在数月前曾任该行董事长，对蓝德彰作为独董候选人的独立性有异议。,七、监事制度变化提出的挑战,原监事的制度的不足,监事会虽有临时股东(大)会提议权、公司事务监督权、对董事和高管的质询权等等,但是其实现权利所依赖的途径和手段是缺乏的。没有临会的召集权和主持权,需董事

44、会召集和主持,在董事会不作为时,监事会将束手无策；监事会对公司事务的监督缺乏技术力量支持,自身也缺乏财力聘请外部机构来实现；监事会对高管的质询权并不能上升到提案的层面；监事会没有相应的诉权,无法对董事、高管损害公司利益行为提出赔偿诉求等等。,监事会的监督职权,针对现实生活中监事会监督乏力的现象，新公司法强化了监事会的监督职权，完善了监事会的监督手段，赋予了监事会的弹劾权、股东会的召集权与主持权、提案权、诉权、签单权，完善了职工监事制度。上述改革有望提高股东会和董事会的决策质量，强化监事会的监督职能，从根本上提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益的最大化。,公司法中的监事会职权,检查公司财务

45、对董事执行职务行为监督，包括建议罢免权；董事、高管的不当行为要求纠正；提议召开股东临会，包括自主召集与主持；法律依据：41、54、102召集与主持。可以以提案方式提交股东大会。提高监督效率与监督效果向股东会提出议案；对董事、高管提出诉讼；质询权与建议权；调查与以公司经费委托中介机构参与权；此外：章定监事职权可能、股东会授权等等。,监事制度的作用发挥,与独立董事之间的关系：监事会失效。一般理解：监事会擅长对董事、经理业务行为的合法性监督，对于违反法律、章程的行为进行监督，行为损害公司利益时给予监督。独立董事由于作为同僚难以监督。作为专门监督机构，在财务监督等履行监督职能有其长处。同时对独立董事进

46、行监督。,比较独立董事,对公司财务实行全面监督；在公司利益与股东利益立场上对董事、经理的经营决策与业务执行实施监督，主要是合法性监督、关注妥当性监督在公司职工立场上，对股东、董事、经理对职工利益的损害行使监督权。,同样面临巨大的压力,“中水渔业”独董吴敬琏连续两年未出席审议年报董事会，“海洋工程”独董李维安对公司违规关联方资金占用保持沉默，“新疆屯河”独董魏杰事前疏于监督、事后急辞该职。据说：不少上市公司的独董主动边缘化,表现为独董从内心不认可自己的独立身份和不积极履行独董职责。,八、董事的责任问题,董事责任的承担,董事因道德操守或能力使公司遭受重大损失，产生的结果是可能既不主动承担，也无人追

47、究。原因包括：一是董事会被大股东控制，董事会的失误就是大股东的失误,董事会的责任就是大股东的责任，大股东作为公司的最终决策人，自然没有人能够追究它的责任。二是股东单位太弱，董事会太强。董事会控制股东大会，监事会基本上没有用,董事(会)即使有失误也无人能追究。三、国有控股上市公司，由于所有者缺位，董事(会)的经营失误也可能无人追究。董事会作用发挥，必须强化董事信托责任，建立董事(会)问责制，建立失职董事责任追究机制。,董事对第三人的责任问题,对第三人责任制度的变化趋势：对股东的责任、对债权人的责任、董事侵权行为对第三人的直接责任。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定

48、第21条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”证券法作了同样的规定。,其他立法规定,英国金融服务法：公司向外发布招股公告，如招股说明书中有不实陈述、引人误解的陈述或者遗漏任何要求披露的事项，并因此致投资者受损时，则董事须与公司等相关人对投资者的损失负连带赔偿责任。日本商法：董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三者也负连带损害赔偿责任。董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或 作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与

49、前款同。但是证明对记载、登记或公告无过错时，不在此限。中国台湾：公司法第23条：公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。,第三人诉讼的若干问题,派生诉讼的发展是否会限制或者抑制股东赔偿诉讼。第三人诉讼的可能性（以英国为例）：怠于申请破产、恶意签定不能履行的合同、恶意减少资产、进行不实信息披露。,董事的其他责任讨论,新法责任形式的多样化：证券法不同的人员不同的行为分别可以适用赔偿责任、罚款、警告、行政处分、撤职、撤销任职资格或从业资格、责令关闭及承担刑事责任。董事责任的主要形式有刑事、民事和行政责任。刑事责任最高为五年；民事赔偿责任应视具体的损害

50、结果确认；行政责任则处警告之外，可处3万到60万元的罚款。（原责任：三年、30万）,公司法中的董事责任规定,公司法第21条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第150条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第203条公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。,证券法中的董事义务与责任,第47条上市公司