医疗机构应对医疗损害案件实务与技巧.ppt

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1、,医疗机构应对医疗损害案件实务与技巧张宝珠解放军总医院法律处主任律师,什么是侵权责任法.ppt？侵权责任法是权利保护法、救济法，就是受害人的民事权益受到侵害如何保护、侵权人怎样承担责任的法律。医疗损害是民事侵权的一种特殊类型，侵权责任法设专章规定了“医疗损害责任”，这是我国立法史上的第一次。依据侵权责任法处理医疗损害案件，要把握本法总体精神；吃透十个知识要点；强化病历证据观念；认真对待医疗鉴定。,前 言,前 言,一个核心,一个赔偿标准,重点病历,三种类型,三种推定,三种免责,医疗损害责任核心内容,一个过失标准,鉴定,医疗损害责任是在侵权责任法总则统领下的一种侵权责任类型,（1）时间效力。对此，

2、最高2010年6月30日通知规定：一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。,一、把握一个总体精神,（2）侵权责任。“侵”为动词，即行为。有侵占、侵夺、侵入、侵吞、侵袭等多种含义,法律用语常见有侵害、损害、妨害等。侵权之“权”是法律所保护的他人的合法权益民事权益.doc。侵权在什么情况下才承担责任呢？侵权责任归责原则、举证责任分配图解.ppt；侵权损害责任原则.doc，承担什么责任呢？侵

3、权责任法将损害责任分为三个类型，即人身损害；财产损害；精神损害。体现在第16条、第19条、第22条，同时第17条、18条是服务于第16条的人身损害赔偿所涉法条.doc；第20条是服务于第19条的财产损失所涉法条.doc；第22条是精神损害赔偿。第21条是没有造成损害的情况下承担民事责任的方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险。,一、把握一个总体精神,（3）医疗侵权损害责任。医疗侵权之权主要是人身权中的物质性人格权人身权结构.doc。侵权行为发生在诊疗活动中诊疗活动.doc。在诊疗活动中的侵权行为是指违反诊疗规范，即包括诊断、治疗、护理 张晓霞案代理词.doc。在医疗损害责任的一章中，违反诊疗规范这

4、个词使用频率最高，违反诊疗规范.doc。医疗损害责任这一章有六处赔偿责任，一处侵权责任，一处法律责任，主要是人身损害赔偿责任，人身损害赔偿所涉法条.doc。,一、把握一个总体精神,（4）破旧立新。体现在第二条“应当”与第五条“特别”两处。解读：(1)其他法律对侵权责任也有规定的“应当依照本法”；(2)其他法律对侵权责任有“特别”规定的，依照其规定。这里的“法律”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括行政法规，更不包括地方法规等其他规范性文件，所以，侵权责任法的效力自然高于行政法规和地方法规等。医疗损害责任之破旧主要体现在两个方面：第一，侵权破旧。废除医疗事故概念、医疗事故鉴定；医疗事故赔偿；

5、因医疗事故引发的行政责任；医疗事故罪；民事诉讼证据规定第四第第八项关于医疗侵权举证责任分配。,一、把握一个总体精神,第二，责任破旧。不再适用本法以外的其他法律、法规及司法解释规定的医疗损害赔偿责任。第三，改权利为义务。执业医师法第21条规定，执业医师在注册的执业范围内，有进行医学诊查、疾病调查、医学处置、选择合理的医疗、预防、保健方案的权利。侵权责任法多处明确规定医务人员应当尽到“诊疗义务”、诊疗行为要符合“诊疗规范”。在因果关系上，“果”即三个损害结果(16条规定的人身损害、残疾、死亡)不能破，“关系”即因与果之间前者引起后者的客观联系，法律语言表述就是“造成”，16条规定的三个造成也不能破

6、，唯一能破旧的就是“因”，即违法行为，表现为医务人员在诊疗活动中未尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务，违反诊疗规范。,一、把握一个总体精神,医疗损害责任“立新”体现在两个方面：第一，医疗损害赔偿责任，知情权，同意权，替代医疗方案，当时医疗水平，符合诊疗规范的诊疗，合理诊疗义务，当时的医疗水平难以诊疗，过度医疗。有些概念曾在以前的行政法规中出现过，但在民事立法中是第一次出现的新概念。统一损害赔偿标准、划分医疗损害责任类型、改革举证责任分配等。第二，不适用侵权责任的医疗争议案件：(1)非法行医案；(2)传染病防治案；(3)职业病防治案；(4)计划生育案；(5)健康体检案等。赵玉倩案司法鉴定答辩材料.

7、doc。,一、把握一个总体精神,一、把握一个总体精神,医疗侵权损害责任,侵权损害,损害事实：侵害三个权利：生命、健康、身体权造成三个损害：人身损害、残疾、死亡,违法行为：违反诊疗规范：三处直接，七处间接,因果关系：三个造成：人身损害；残疾、死亡,主观过错：医疗损害责任归责原则是双重归责,医疗侵权损害责任构成,责任,民事赔偿,赔偿损失.doc赔偿损失幻灯.ppt,序号,概括,内容,说明,一个核心,医疗损害（三种类型）,结束二元，统归一元,1,2,两个重点,医疗告知，病历资料,各有三个法条规定,3,三种免责,第六十条三项,可以扩展为若干种,4,四个要件,违法行为，损害后果，因果关系，主观过错,侵权

8、责任构成理论,5五项告知病情，医疗措施，医疗风险，特殊检查，特殊治疗实施告知的内容及风险,6六种推定违法，隐匿、拒绝提供病历、伪造、篡改、销毁病历第五十八条,第54条、第55条、第57条、第59条、第60条的五处赔偿责任；第62条的侵权责任；第64条的法律责任,五处赔偿责任，一个侵权责任，一处法律责任,住院志，医嘱单，检验报告，手术及麻醉记录，病病理资料，护理记录医疗费用（单据），等,各种具体病历文书+等，包含所有病历资料,侵权责任法.医疗损害责任要点内容,7七处责任,8,八种文书,二、掌握十个知识要点,二、掌握十个知识要点,序号,概括,内容,说明,医疗损害赔偿责任，知情权，同意权，替代医疗方

9、案，当时医疗水平，符合诊疗规范的诊疗，合理诊疗义务，当时的医疗水平难以诊疗，过度医疗,都是新概念，有的概念可能过去在行政法律法规规章出现过，但在民事立法中第一次出现,9九个概念,技术过失，侵犯知情权，侵犯同意权，泄露隐私，公开病历，过度医疗，药品缺陷，消毒药剂缺陷，医疗器械缺陷、不合格血液,涉及承担民事责任的具体医疗活动，侵犯知情权包含不允许患者查阅、复印病历,十种情形,10,医疗损害责任图书.doc,侵权责任法.医疗损害责任要点内容,归责原则的适用顺序.doc（1）医疗技术损害责任适用过错责任原则，在适用顺序上，应当首先适用“有法律特别规定”的58条，即过错推定责任原则，医疗机构不能证明自己

10、没有过错的，法官推定有过错。除58条规定的三种情形外适用54条过错责任原则，损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四个要件均由原告举证。五十八条规定.doc不难看出，58条规定的范围非常宽泛，基本涵盖了整个诊疗活动，这就是说在新的法律时代，医疗侵权损害案件的诉讼中，几乎都适用的是过错推定责任原则，实行举证责任倒置。对此要有清醒的认识，下功夫的病历这个证据作扎实。,三、强化病历证据观念,三、强化病历证据观念,58条（1）项中的核心内容是违反诊疗规范，诊疗规范包括诊断、治疗、护理行为要符合规范要求，贯穿于整个诊活动中诊疗活动.doc可见，58条涵盖了几乎整个诊疗行为，有关病历的内容占三分之二。58

11、条规定的情形适用过错推定责任原则，过错推定的核心是举证责任倒置，“倒置”倒什么？倒的就是证明诊疗行为符合诊疗规范，没有过错的证据，这个“证据”只能由病历这个载体来承担。就是病历资料。推定过错无疑增大了医方败诉的风险，新的法律规则决定了在今后的诉讼中，病历必将成为患方攻击的主要目标。三种推定过错情形任何一种情形存在，法官推定医疗机构有过错将是非常容易的，因此，每一种情形必将成为医患矛盾的焦点。,1、医疗项目超出医疗机构许可证核定范围；2、医师不具备执业资格及其他专门资格；3、护士不具备执业资格及其他专门资格；4、医技人员不具备有相关资质；北京高院指导意见关于医师资格异议的规定.doc5、网上查证

12、是否注册；6、提供大量网上资料、报刊文章或专著证明医疗行为不符合诊疗规范；7、在病历上直接找毛病，如不符合规范修改的涂、刮、粘，一种笔体内容二人以上不同笔体签名或不同笔体记录的内容同种笔体签名等；8、通过证人证明病历内容不真实；9、秘密录音录像或写日记详细记录诊疗过程从而否定病历内容真实性。,三、强化病历证据观念,三、强化病历证据观念,58条存在的立法缺陷（1）第6条第2款，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。即允许被推定者反证自己没有过失的，而58条则无此规定，这究竟是推定还是认定？（2）违法与过错是民事侵权责任构成的两个要件，行为违法是否能推定出行

13、为人存在过错？有些违法行为，行为人是没有过错的。（3）如何界定“诊疗规范”？由于医疗行为的复杂性、患者个体的差异性，事实证明医务人员的临床诊疗行为并不一定必须符合规范，有些按照规范诊疗结果也有可能是错误的，是否意味着有过错？有些疾病并没有诊疗规范，没有规范自然就不存在违反规范，是否意味着医疗机构就没有过错？,三、强化病历证据观念,（4）推定过错成立，并不一定与“患者损害”存在因果关系，医疗机构是否承担民事赔偿责任？（5）确定过错与患者损害之间是否存在因果关系？（6）确定因果关系是否需要进入鉴定程度？（7）原、被告双方谁对因果关系负有举证责任？（8）鉴定程序由谁启动？是原告、被告还是法院？（9）

14、鉴定费由谁支付？等等,三、强化病历证据观念,怎样应对58条的过错推定？（1）58条与原举证责任倒置有区别。58条规定与证据规定第四条第八项的规定是有很大区别的。原规定是从“医疗损害”直接推定医疗机构存在“过错”，而58条所规定的推定过错是有前提条件的，即三种情形。（2）原告对三种情形承担举证责任。存在三种情形是原告的主张，原告对自己的主张有责任提出相应的证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，人民法院不得推定医疗机构有过错。,三、强化病历证据观念,第一种情形，原告要有证据证明医疗机构违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范规定的行为事实和人身损害的事实。第二种情况，原告主张医疗机构隐

15、匿、拒绝提供与纠纷的病历资料，要提供证明医疗机构有相关的病历而隐藏不提供，或拒绝提供病历资料的证据。第三种情形，原告主张医疗机构伪造病历资料，需要有证明医疗机构“无中生有，故意弄虚作假”的证据；主张篡改病历资料，需要有证明医疗机构“故意造假、改动病历资料的证据；主张医疗机构销毁病历，需要有证明医疗机构”从有变无、故意毁灭病历资料的证据。总之，患方只是在有证据证明三种情形存在的情况下，法官才可以推定医疗机构存在过错，没有证据或证据不足以证明的不能推定过错。,三、强化病历证据观念,3、病历资料问题，不必然对诊疗行为产生影响。法律明确规定了基础事实患者有损害。如医护人员违反操作规程，不一定造成患者损

16、害，如青霉素注射未经皮试违规，但没有造成患者损害。实习生书写的病历上级医生没有签字，不等于内容虚假等，违反行政法，没有造成患者人身损害的只是行政责任，与民事赔偿无关。医疗机构应当据理力争，人民法院应当依据证据规定66条.doc，审核病历证据与患者损害的关联性，做到首先以法律为准绳，再考虑以法律事实为基础。,三、强化病历证据观念,4、因果关系的举证责任在原告方。如果三种情形证明存在，推定医疗机构存在过错成立，怎样认定“患者有损害”及其损害与过错的因果关系？有观点认为这里的推定应当是“认定”，直接由医疗机构担责，我们认为是错误的。有过错与损害结果并不必然存在法律因果关系，是否存在因果关系当然需要通

17、过技术鉴定确认。关键要看三种情形存在是否影响鉴定，如果因医疗机构的过错直接导致无法鉴定的，则另当别论，但三种情形存在多数情况下是不影响鉴定的，否则怎样认定患者有损害？原告方有义务提起医疗损害鉴定申请，拒绝鉴定的，应当承担举证不能的责任。证据规定第25条规定.doc,三、强化病历证据观念,5、正确适用法律抗辩。医疗机构要善于使用民事诉讼证据若干规定第76条规定进行抗辩。“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持”。58条三种过错推定情形，均属于这种情况。,医疗机构免责，应当承担举证责任（60）法定免责条文.doc。北京高院指导意见关于免责举证规定.doc如患者或其

18、近亲属不配合情形、诊疗行为符合规范、紧急情况、患者生命垂危、尽到合理诊疗义务、当时医疗水平局限、医疗意外（患者病情异常、体质特殊）、无过错输血、不可抗力、必要检查等情况，医疗机构都要有充分的病历资料来佐证，没有证据或证据不足证明免责事由的成立，对患者的损害就要承担责任。“免责”医疗机构承担举证责任.ppt,三、强化病历证据观念,（2）医疗伦理损害责任主要是指医务人员在诊疗活动中侵犯了患者知情权、隐私权（55、56、62）医疗伦理损害责任条文.doc。常见类型(1)未履行告知义务或告知未同意实施诊疗；(2)未尽告知义务，即告知内容存在瑕疵；(3)未履行告知义务却实施了治疗但也未造成损害。关于告知

19、义务的履行及其责任北京市高院关于医疗告知规定.doc。未告知义务，造成患者损害，承担赔偿责任主要是指55条规定的书面告知内容，但规定的范围过于狭窄，应尽量扩大书面告知范围。知情同意相关问题.ppt违反告知义务案例.doc；关于违反告知务责任.doc。,三、强化病历证据观念,关于医疗告知纠纷的举证责任，根据“肯定者有证明义务，否定者没有证明义务”的举证责任分配原理，已经履行了告知义务的举证责任在医院北京市高院指导意见关于告知的举证责任.doc。注意：对不能确定死因或家属对死因有异议应当要求家属进行尸检。北京高院指导意见关于尸检的规定.doc；尸体解剖知情同意书.doc。侵权责任法第62条规定了患

20、者隐私权。指导意见作了具体规定北京高院指导意见关于患者隐私规定.doc,三、强化病历证据观念,（3）医疗产品包括四类即药品、消毒药剂、医疗器械和血液（59）医疗产品损害责任条文.doc。这一条存在争议问题颇多，集中在医疗机构是否属于消费者，在医疗产品责任中究竟是无过错责任还是过错责任，血液是不是产品两个问题上。我的观点是（1）血液不是产品；（2）其他三类产品责任中医疗机构适用何种求归责原则要具体情况具体分析。适用无过错责任案件类型.doc；医疗机构在医疗产品损害责任中的归责原则.ppt 北京高院对医疗产品责任的规定.doc,三、强化病历证据观念,医疗产品损害责任的诉讼时效：因产品存在缺陷造成损

21、害要求赔偿的诉讼时效为两年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失，但是，尚未超过明示使用期的除外。,三、强化病历证据观念,三、强化病历证据观念,诉讼就是打“官司”，打“官司”就是打证据，证据就是证实案件事实的依据，案件事实都是发生在过去的事实。“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判（63条）”法官认定案件事实犹如镜中之花，水中之月，在他们眼中没有事实，只有证据。医疗“官司”的核心证据就是病历。第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻

22、醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。,三、强化病历证据观念,传统医学对病人的诊疗记录称为诊籍、医案或脉案。现代医学称为病案、病历、病史等。案有案卷之义，历有过程之义。从病历资料的建立之时起到整理入档之前均应称为病历，即病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。病案则是病历档案之简称，强调其档案属性，因此，只有归档保存的病历才可称之为病案。本法使用的概念既不是病历，也不是病案，而是病历资料。病历资料首次出现在规范性文件中是条例及医疗机构病历管理规定，但没有对“病历资料”进行明确定义，更没有

23、对其范围进行界定。,三、强化病历证据观念,根据条例第10条、病历管理规定第15条规定，侵权责任法第61条第1款所罗列的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等资料，显然是指客观病历资料。但是，61条第1款中还规定一个主客观病历都没有包含的内容“医疗费用”。因此，病历资料只能理解为即包括主观病历也包括客观病历还包括主客观病历之外的与诊疗活动有关的其他资料。这里的“等”只能作等外而不是等内理解，否则就无法解释“医疗费用”这份“病历资料”了。,三、强化病历证据观念,证据规定规定，医疗引起的侵权诉讼，实行“过错、因果关系双推定，其出台的重要背景是患方对全部病历资料没有知情权。侵权

24、责任法无疑加重了患方在医疗诉讼中的举证责任，如果仍然限制患方对全部病历的知情权，就等于又回到2002年4月1日以前的状态中去了。因此，第61条第1款的病历资料作包含主观病历在内的广义理解，是符合侵权责任法立法原意的。事实上，如果对患者查阅、复印病历资料严格限制，最终还是会将医疗诉讼案件中的过错和因果关系举证责任转移给医疗机构。,三、强化病历证据观念,在司法实践中，条例虽然将病历区分为主观病历、客观病历，并且明确限制了患方只能复印客观病历。这只能适用于医疗纠纷发生的早期，而进入司法程序和鉴定程序后，因封存的主观病历即是诉讼的证据，更是鉴定的依据，如果患方对主观病历没有知情权，没有经过当庭质证，主

25、观病历应当排除在诉讼证据和鉴定依据之外。鉴定机构如果依据了这样的主观病历，鉴定结论肯定无效，如果法院依据这样的鉴定作为认定案件事实的依据，裁判结果最终也将被撤销。事实上，在诉讼中的交换证据程序中，医疗机构不可能只提供客观病历资料，最终患方不仅能够看到主观病历，而且医疗机构还应当免费给患方提交一份副本。可见，医疗纠纷进入司法程序后，区分主观、客观病历没有任何意义。北京高院指导意见关于病历的规定.doc,三、强化病历证据观念,病历是对过去诊疗行为的复制和再现，是医疗损害鉴定的核心依据。因此，这里的“按照规定”应当有两层含义,一是形式要件要求，即病历书写在形式上要符合病历书写基本规范的要求；二是实质

26、要件要求，即病历记载内容要符合诊疗规范要求和符合逻辑的诊疗思维过程要求。对于有些虽然没有诊疗意义，但具有重要法律意义的行为更要记载清楚。,病历书写基本规范2010年版.doc电子病历书写基本规范.doc新版病历书写基本规范新在哪里及实施中需注意的问题.ppt电子病历基本规范（试行）释义ppt.ppt病历书写常见出现的问题.doc对异议病历的审查原则.doc法官对异议病历的具体处理.doc,三、强化病历证据观念,三、强化病历证据观念,第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。关于过度检查.doc,四、认真对待医疗鉴定,关于医疗鉴定问题.doc 侵权责任法的实施，医疗损害责

27、任的“三个双轨制”问题基本得到解决(案由、赔偿双轨制已解决)，但医疗损害鉴定问题没有解决。最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定及国家有关部门的规定组织鉴定”。卫生部关于贯彻实施侵权责任法通知.doc据悉，卫生部正准备起草医疗损害责任技术鉴定办法。北京高院指导意见关于医疗鉴定.doc,四、认真对待医疗鉴定,可见，“在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前”，北京市有关医疗损害鉴定

28、的规定是个权益之计。在新规定颁布之前，法医的医疗损害过错鉴定，医学会的医疗损害技术鉴定两种鉴定体制还将同时存在。我们认为，医疗鉴定是事实认定而非法律问题，是对医疗专门性问题作出的技术判断，其本质属性是科学性，必须尊重同行评价原则。何为医疗过错？概念不清，应当摒弃。在目前允许两种鉴定并存情况下，可以认为具有同等效力，尽少不能将医疗过错作为医疗损害技术鉴定的救济手段。如果当事人对鉴定结论不服，应当依照证据规定27条规定的法定情形，提出相应的反驳证据，没有证据或证据不足以证明鉴定结论错误的不得重新鉴定。对此，北京高院指导意见有明确规定。指导意见29条.doc,四、认真对待医疗鉴定,（一）关于参加鉴定

29、会的准备工作（1）专人负责，参加鉴定人员由临床专家与律师组合；充分了解对方的情况：认真研究对方的鉴定申请和掌握的证据，特别是对方认为存在医疗过错的理由和根据，是否有证人出席鉴定会；（2）熟悉病历；(3)召开内部专家论证会，正视存在的问题，做到心中有数；（4）切实准备好相关鉴定材料：包括书面辩状意见、证据目录和清单等。,参加鉴定会注意事项（1）参加鉴定会人员要做到不卑不亢，尊重专家；（2）鉴定会上没有回答对方问题的义务，避免与对方发生争吵；（3）确定合理的参加鉴定会的人员，尽可能让涉嫌医疗损害责任的医师、护士回避；（4）必要时，对对方的发言提出异议或策略性打断对方发言。如对方当事人或律师发言对医

30、院、医师无端指责、侮辱、诽谤、漫骂或陈述大量与鉴定无关但可能影响专家作出结论的内容，要及时提出异议并请求鉴定工作人员打断对方的发言。,四、认真对待医疗鉴定,对不利鉴定结论应对策略（1）根据证据规定29条规定提出异议，进行反驳；证据规定29条.doc（2）根据证据规定27条提出反证，申请重新鉴定；证据规定27条.doc；张冠李戴，纯属不懂.doc；因果不明，主观臆断.doc张淑兰(上官道)案上诉状.doc；李侠案质询鉴定人提纲.doc异想天开，漏洞百出.doc；（3）对对方自己委托的鉴定进行抗辩，如甘泽强案再审代理词.doc；（4）根据证据规定47条、人大常委会司法鉴定决定第11条申请鉴定人出庭质证；证据规定47条.doc（5）根据证据规定61条规定，申请专家辅助人；证据规定61条.doc（6）根据关于司法鉴定管理问题的规定，从程序、鉴定方式、鉴定人资质等方面进行抗辩。东营油田医院法医质证意见.doc杨立新胜利油田咨询案.doc宗立江案代理词.doc；,四、认真对待医疗鉴定,谢谢,