公选课三、合同的成立.ppt

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1、三、合同的成立,（一）合同成立的概念和要件合同的成立，是指各方当事人就合同的主要条款达成一致，即双方当事人的意思表示一致，一般表现为两个意思表示+合意。合同的成立在合同法中具有十分重要的地位，这主要表现在：第一，新合同法区分了合同成立与合同有效和生效的概念。合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。如果合同不成立，就谈不上合同的生效、履行、变更、终止等问题。可见，合同的成立是认定合同的效力的前提条件。,第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在，在合同成立之前，由于不存在合同关系，因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴

2、。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。第三，尽管合同的成立与合同有效和生效是不同概念，但是一般来说，依法成立的合同，自合同成立时有效，而有些合同的成立与生效时间不一致，如附生效条件的合同。,对于合同成立的要件，新合同法从促进交易的目的出发，尽量减少了在合同成立方面不必要的限制，并广泛运用合同解释的方法促使更多的合同成立。但是这并不意味对合同成立没有任何限制，合同的成立要件主要有：1、存在双方或多方当事人。合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可见，合同主体必须是双方或者多方当事人。,

3、2、订约当事人就主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款或称实质性要件达成合意。对于何为合同的主要条款，合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。这是一般情况下合同应当具备的主要条款。,但是，应当提请注意的是，上述条款并不是每一个合同都必须包括的主要条款。事实上，各种合同因为性质不同，所应具备的主要条款也不一样。例如，价款对于买卖合同是必要条款，但对

4、于赠与合同就不是必要条款。同时，在考虑主要条款时，必须考虑当事人在合同中的约定，即使依据合同性质不是合同的主要条款，但当事人将其约定为主要条款，也应成为合同的主要条款。3、合同的成立应经过要约和承诺。,以上只是合同成立的一般要件。实际上，由于合同性质的不同和当事人约定的不同，许多合同具有其特定的成立要件。比如，实践合同以实际交付标的物为成立要件，要式合同则必须具备一定的形式才能成立。,（二）合同成立的时间和地点,合同成立的时间：合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。合同成立的地点，以承诺生效的地点为准。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地

5、为合同成立的地点。当事人对合同成立的地点另有约定的，按照其约定。,（三）合同成立的特殊情形,1、确认书合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”可见，在这种情形下，在其未发出确认书前，双方达成的任何协议都是初步协议，对双方并无真正的法律拘束力。因而在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书，而不受初步协议的拘束。当然，双方在达成初步协议后，一方故意违反达成的初步协议，并因其行为而使订约的另一方遭受信赖利益损失的，则有过错的一方应当承担缔约过失责任。,确认书形式的合同成立时间：确认书是承诺的重要组成部

6、分。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。合同法第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果双方当事人签字盖章的地点不同的，以最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。,2、交叉要约所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同。因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致。所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对

7、方所发出的要约。承认交叉要约即成立合同，将否定承诺人的承诺权和要约人的撤回权、撤销权。,另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。我们认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回权和撤销权以及承诺权。但对于前种形式要件说和后种实质说，后者实际上得到了理论和司法实践的认可。,3.行为合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以上情况下，可从实际履行合同义务的行为即“履行行为”或“受领行为”中推定当事人已经形成了合意和合同关系。当事人一方不得以未采取书面形式或未签字

8、盖章为由，否认合同关系的实际存在。意思实现。单纯沉默（有约定可构成承诺）。,4、强制订约根据合同法的规定，强制订约主要有三种情形：一是从事公共运输的承运人的订约义务。合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的运输要求。”二是依据国家的指令性任务或者国家订货任务的订约义务（合同法第38条）。三是承租人的优先购买权（合同法第230条）。,所谓优先购买权，是指法人、其他组织、自然人在特定买卖关系中，依法所享有的在同等条件下优先于其他人购买出卖人的财产的权利。一般而言，优先购买权是基于法律的规定。,优先购买权具有法定性。一般而言，优先购买权是对出卖人的处分权所作的限

9、制，而此限制是基于法律的直接规定产生，具有法定性。如城市私有房屋管理条例第19条、民法通则若干问题意见第118条、合同法第230条规定了承租人的优先购买权。（民法通则第78条规定了共有人的优先购买权，公司法第35条、第138条规定了股东的优先购买权，合伙企业法第22条规定了合伙人的优先购买权，中外合资经营企业法实施条例第20条规定了合营方的优先购买权）,合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意:1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延，除要约人及时通知不接受外，承诺有效。2.采用对话或数据电文形式订立合同的，采了解主义和

10、到达主义。3.以直接方式作出承诺的，行为为对方接受时为合同成立时间。,案例分析,甲公司于2005年10月1日给乙公司发电子邮件，称本公司有一批电子元件欲出售，单价1000元，5日内保证有货，款到后立即发货。乙公司收到邮件后，立即于当日给甲回复邮件，表示愿意购买，并表明货物必须于10月11日之前送到，对于货款只同意单价700元，而且已经通过银行汇给了甲公司。甲公司当日收到电子邮件，10月2日收到银行汇款。收到汇款后，甲立即通知乙，货物只能按照单价1000元出售，请及时补齐货款，货款到位后发货。,乙收到甲的通知后于10月3日回电子邮件表示：单价700元是自己的最高报价。乙的通知到达甲公司后，由于秘

11、书的疏忽，甲公司老板没有及时看到乙的回复，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的报价，但提出要签订正式的合同书。于是甲公司遂以双方电子邮件的内容为基础草拟了合同书。10月6日，甲公司董事长在位于A地的营业所内签字，并将合同书寄给了乙公司，同时将元件交丙运输公司交给乙公司。因为此时，乙公司老板在C地出差，甲公司遂派人将合同书送往C地。,乙公司董事长于10月9日在合同书上签字，并于之前10月8日收到该批货物。那么：（1）甲公司2005年10月1日给乙公司发的邮件，以及乙公司的回复分别属于什么性质？（2）甲、乙两公司之间是否存在合同关系，如果有合同于何时成立？（3）若甲、乙两公司未对交付货物地

12、点作约定，如何处理？（4）如果甲于10月10日将电子元件送到乙处，那么合同于何时成立，合同于何地成立？（5）如果，丙在运输过程中，因遭遇洪水，货物全部毁损，那么货物的损失由谁承担？,参考答案,（1）甲公司10月1日和乙公司的回复均属于要约。甲在电子邮件中明确表明了标的物的价格、质量，以及愿意承担要约拘束的意思表示，符合要约的生效条件，因此甲公司发出的电子邮件性质上属于要约。乙公司回复的邮件，因为对合同的主要条款，即货物的单价作了变更，属于对合同的实质性变更，因此乙公司的回复在性质上属于新的要约而非承诺。（2）甲乙两公司之间存在合同关系，合同于10月8日成立。甲、乙两公司就合同的主要条,款达成了

13、一致，并且通过了要约、承诺两个阶段，因此甲、乙两公司间成立合同关系。根据我国合同法第32条的规定，以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；双方未在同时同地签字、盖章的，以最后一人签字或盖章的时间地点为准。而按照合同法第37条的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务的，对方已经接受的，认为合同成立。因此，本案中，尽管甲、乙两公司约定采用正式合同书方式订立合同，但是甲公司已于乙公司签字、盖章之前实际履行了自己的合同义务，乙公司也已经接受了甲公司的履行，因此可以认为合同已经成立。,（3）根据我国合同法的规定，如果甲、乙两公司在合同中未对交付货物的地点作出约定，

14、那么首先应由双方就此达成补充协议；双方无法达成补充协议的，可以依据当事人双方的交易习惯来确定。如果根据交易习惯仍不能确定的，如果标的物需要运输的，出卖方应当将标的物交付给第一承运人以交付给买受人。（4）合同于10月9日成立，成立地点为C地。根据合同法的规定，如果合同必须以书面形式订立，则以双方在合同书上签字或盖章的时间为合同成立时间。因此，本题应以乙公司董事长签字盖章时间，即10月9日为合同成立时间。另外，当事人采用书面合同形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同,成立的地点。本题中甲、乙两公司在合同中明确约定以合同书方式订立合同，因此，应该以最后签字、盖章的一方，即乙公司董事长当时

15、所在地C地为合同成立的地点。（5）货物的损失应该由乙公司承担。根据合同法第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。因此，本题中，双方没有对货物的风险负担另外作出约定，当甲公司将货物交给第一承运人丙时完成货物交付义务，此时货物灭失的风险由买受人乙承担，故乙公司应当承担货物因不可抗力所造成的损失。,四、缔约过失责任,(一)缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤

16、销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。,合同双方在为缔结合同关系而接触的过程中，至合同生效前，产生先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。,如缔约当事人依诚实信用原则应负有如实告知义务，主要包括：(1)告知己方的财产状况与履约能力；(2)告知标的物的瑕疵；(3)告知标的物的性能和使用方法。若违反此项义务(隐瞒或虚告)，即构成欺诈，如因此致对方受

17、损害，应负缔约过失责任。,缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系，即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任,这是该责任制度的内在要求。,缔约过失责任发生于合同订立阶段。这是它与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。由于合同尚未成立或被确认为无效或被撤销，因此当事人并不承担合同义务。因此，合同是否成立及生效，是判定是否产生缔约过失责任的关键。,第二节 合同的形式,合

18、同的形式，是当事人各方意思表示一致的外在表现方式。它对于正确地表现合同内容，证明合同关系的存在和权利义务的确定，都具有重要意义。它还关系到合同能否成立和是否有效。,我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”与民法通则对于民事法律行为的规定一样，合同作为一类民事法律行为，其形式也分为口头形式和书面形式及其他形式（推定或默式的方式）。书面形式又分为普通书面形式和公证、鉴证、审批登记等特殊的书面形式。,书面形式,书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。合同书以及

19、任何已载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”,在合同法上“应当”采用书面形式的主要有6种合同：金融机构作为贷款方所立的借款合同应当采用书面形式；租赁期限在6个月以上的定期租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；技术开发合同；技术转让合同。,要约和承诺意思表示的类型：明示和默示 民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示的形式。民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意

20、义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人“明示”始得成立。,1明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。2默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而只有通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有“法律规定”或“交易习惯”允许时才被使用。按默示时的作为和不作为其可分为：,(1)推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是指从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，

21、承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。(2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的无权代理的法律后果为视为本人同意；合同法第47条第2款规定的关于对限制行为能力人订立的合同，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认等，都属法定沉默形式。,第三节 合同的内容,合同作为一种民事法律关系，其内容就是当事人各方的权利义务。这些权利义务是通过当事人的意思表示以合同条款的形式加以固定的。合同内容体现为合同条款。,一、示范性条款。提示性的合同条款是指为了给当事人起示范作用

22、，从而使合同尽可能完备的条款。如我国合同法第12条明文规定的那些条款。规定这种条款的目的，其实无非就是要起一种提示缔约人的效果。,合同法示范的合同的主要条款的根据：不同性质的合同的具体条款各不相同；每个具体的合同所应具备的主要条款也各不相同。不过，有一些条款是大多数合同所必备的，如合同主体的名称和住所、标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限和地点、违约责任和解决争议方法。,合同的主要条款具有明确合同当事人基本权利和义务的共性特点，对合同的成立和履行具有重要意义，因而一般被认为是合同所不可缺少的基本条款。我国合同法第12条将这些条款作为示范性条款加以规定，以提示缔约人，又称提示性条款或倡导性条款

23、。它们是由合同法所示范的较为完备的合同条款。,2标的标的是合同权利义务指向的对象，即所谓合同法律关系的客体。没有规定标的之合同，就失去了订立合同的目的，合同行为即失去了意义，因此，合同的标的是任何合同必不可少的主要条款。合同的标的可以是物，可以是行为，还可以是无形财产。,4价款或酬金价款或酬金作为有偿合同的必备条款，被称之为“价金”。价款是指为取得标的物所支付的代价；而酬金则是指为获得特定的服务所应支付的代价。价金条款表现了合同当事人在市场经济条件下所必须遵循的等价有偿的特点。不过，对无偿合同而言，价金条款连一般条款都不是。,5履行期限、地点和方式合同的履行期限直接关系到了权利义务实现的时间，

24、是一方当事人有权请求对方当事人履行义务的时间范围，它涉及到了当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而也是合同的主要条款。履行地点是合同当事人履行义务的依据，是确定诸如运输费用由谁负担，风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，还事关诉讼管辖的确定，对于涉外合同纠纷，还涉及到了法律适用的问题，因此在合同条款中地位十分重要。,7解决争议的方法所谓解决争议的方法，是指有关解决合同争议所运用的程序和所适用的法律，以及选择的检验或鉴定机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款，选择诉讼法院的条款，选择检验或鉴定机构的条款，涉外合同中的法律适用条款，协商解决争议的条款

25、等，均属解决争议的方法的条款。,二、合同的主要条款和普通条款,合同的条款分为合同的主要条款和合同的普通条款。1、合同的主要条款 合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不能成立。故也称之为合同的必备条款或者成立条款。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款更多地是由合同的类型和性质决定的。按照合同的类型和性质的要求应当具备的条款，就是合同的主要条款。例如，价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款可以由当事人约定产生。,合同必要条款的确立标准主要有以下三种：1）法律规定。如担保法第15条第1款规定，保证合同应当包括下列内容：

26、(1)被保证的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)保证的方式；(4)保证担保的范围；(5)保证的期限；(6)双方认为需要约定的其他事项。另如合同法第197条第2款关于借款合同中币种和数额的规定，也是该种合同的必要条款。,2）合同类型或性质决定。如买卖合同的价款、租赁合同的租金。3）当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。必要条款是否具备影响合同的成立。,2、合同的普通条款,所谓合同的普通条款，是指合同的主要（必要）条款以外的其他条款，故其又被称为合同的一般条款。其欠缺与否不影响合同的成立。一般条款可以分为通常条款和偶尔条款。一般条款的产生包括默示和约定两种情况。,通常条款（默示

27、条款），又称“常素”，当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，不必经过当事人的协商就理应存在的合同条款。例如，买卖合同的出卖人负有保证出卖物没有瑕疵的义务；出租人负有保证出租房屋能够正常使用的义务等。这些内容一般是由法律或交易习惯所规定的，当事人没有协商的必要。即使合同中没有明确表示出来，也不会影响当事人的理解。,偶尔条款，又称“偶素”：法律未直接规定，亦非合同类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的，经双方当事人协商一致才使其成为合同内容的那些合同条款。它是指不经当事人协商便不能成为合同内容的条款。如，标的物的特殊包装方法

28、、运输中的特殊要求等。须经当事人协商方能成为合同内容的一般条款，这是偶尔条款与通常条款的区别所在。偶尔条款有时也是合同的重要内容之一，但它一般不影响合同的成立。有的偶尔条款，在合同成立以后还可继续协商。例如，当事人双方就某一购销合同达成协议后，需方就包装问题提出更高的要求，双方可就这一问题继续协商，达成协议。,合同普通条款的特点和表现,1.法律未直接规定；2.当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；3.特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。,合同普通条款的共同特征,（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能；（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯；（3）该条款实际是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则，在行业内具有不言自明的默式效力；（4）该条款是合同当事人之间一系列交易的惯有规则。,