外国刑法专题讲义祥解.doc

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1、刑法学犯罪学研究讲授提纲第一讲 绪论 （一）学派之争：古典学派与近代学派（二）近代刑法理论的基本框架第一编 犯罪论第二讲 犯罪论体系概说第三讲 犯罪要素 第四讲 违法阻却事由第五讲 责任论第六讲 未遂犯第七讲 共同犯罪第八讲 罪数论第二编 刑罚论第十讲 刑罚的一般理论第十一讲 死刑的存废第十二讲 保安处分参考书目：1马克昌：比较刑法原理，武汉大学出版社2002年版。2马克昌：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2004年版。3储怀植：美国刑法（第三版），北京大学出版社2005年版。4张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社1999年版。5陈兴良：刑法的启蒙（修订本），法律出版社2003年版。第一讲

2、 绪论 一、学派之争：古典学派与近代学派刑法理论上产生过各种学派，但基本的学派是旧派与新派。旧派：古典学派，分为前期旧派与后期旧派；新派：近代学派、实证学派（包括刑事人类学派、刑事社会学派）。一、前期古典刑事学派（前期旧派）（一）产生的历史背景 这一时期的旧派理论，是否定封建刑法的理论。因此要理解这一学派的基本观点，就有必要说明封建刑法的特点。封建刑法四特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括私生活；二是肆意性，即对何种行为处以何种刑罚，事先并无法律的明文规定，主要由法官进行自由裁量；三身份性，即同样的行为由于行为人的身份不同，可以决定处罚的有无与处分的轻重；四是蔡酷刑，刑罚方法

3、大部分是死刑与身体刑。（2）主要代表人物及其思想1贝卡利亚与论犯罪与刑罚2费尔巴哈（17751833）（三）旧派的主要观点 主张意志自由（原因无定说）、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为（为其所不当为，不为其所当为），在道义上能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，使警告一般的人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。二、刑事实证学派（新派）新派（近代学派），包括刑事人类学派（龙勃罗梭）和刑事社会学派（菲利）。（一）

4、产生的历史背景19 世纪末期旧派的刑法理论不能解释新的犯罪现象，也不能解决刑罚与犯罪的关系。犯罪毕竟是有原因的，而不是自由意思的产物，因此从犯罪人开始探求犯罪的原因。实证学派认为，并不是行为人自己要成为犯罪人，而是不良的内部和外部的因果链条一样的生活环境对人格、肉体、道德的影响而形成的。犯罪是自然的、社会的现象，首先要研究犯罪的人类学的、地理学的、社会的原因。实证学派从研究犯罪的自然产生的起源出发，探求犯罪的原因，为预防犯罪提供社会的、法律的方法。“这种方法的关键是归纳的方法”。如果没有实证学派的研究，假释、缓刑、累犯、罚金、没收财产等等刑罚方法是不可想象的。对行为的背后所隐藏的犯罪人的研究才

5、是刑法学研究的基础，这种研究方法是科学的归纳方法，即实证方法，因此而称为实证学派，这门科学称之为犯罪学。实证学派的产生导致了一场刑法革命。（二）主要代表人物1龙勃罗梭（18351909）意大利精神病学家、犯罪学家、实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父、在近代刑法史、犯罪学史、犯罪心理学等学科占有及其重要的地位。龙勃罗梭被称为新派的先驱。新派的代表人物应当是意大利的菲利、德国德利斯特。2菲利（18561929）刑事实证学派的奠基人，集刑事人类学派和刑事社会学派之大成。3李斯特（1851-1919 ）德国刑法学家、刑事社会学派的主要代表之一，现代刑事政策的创始人，国际刑事学协会的发起人之

6、一。代表著作有德国刑法教科书和刑法的目的观念。李斯特的思想有两条主线：一是在犯罪论方面，坚持罪刑法定主义、客观主义和行为主义。二是在刑罚方面采用主观主义、行为人主义。（三）新派的主要观点主张决定论（原因决定论）、行为人主义、社会责任、改善刑、特别预防。新派否定没有原因的自由意志，认为犯罪一定是基于某种原因产生的，因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任还不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪的原因，犯罪的原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故消除行为人性格的危险性是防止犯罪所必须的。刑法是改善性格的一种手段，刑法的主要目的是预防犯罪人重新犯罪（特别预防）。性格具有危险性的人，不

7、管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须承担责任，这就是社会责任。三、后期旧派刑法理论19 世纪末到20 世纪初，在与新派刑法理论对抗中继承和修正了旧派刑法思想，形成了后期刑事学派。代表人物有宾丁（Binding）、毕克迈耶、贝林格(Beling)、日本的小野、团藤、龙川。1宾丁的规范论（Binding、18411920）宾丁否定了费尔巴哈的权利侵害说，提出规范论。指出犯罪是对规范的侵害，即对国家权利综合规范的侵害。他将刑罚法规与刑法规范区分开来，规范是对行为的禁止和命令。只有当行为人侵害了国家制定的禁止或者命令规范时，国家才可以发动刑罚权。这是国家行使刑罚权的根据。2贝林格的构成要件论

8、提出构成要件充足理论。行为人违法的前提是存在违法行为，但是并不是所有的违法行为都是应当处罚的行为，只有满足刑法条文规定的构成要件的条件和内容时，才能成为处罚的对象。犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。建立了完整的近代犯罪论体系，以后的各种犯罪论体系都是在贝林格的构成要件理论基础上发展起来的。二、近代刑法理论的基本框架古典学派和近代学派在犯罪论、刑罚论以及罪行格伦等方面都存在着较大差异，两派针锋相对的见解直接导致近代刑法理论的形成。近代刑法理论的主要内容包括：关于犯罪的理论，存在着非决定论与决定论、客观主义与主观主义、社会伦理主义和法益保护主义、现实主义与表征主义的分歧；关于刑法理论存在着

9、报应刑主义和目的刑主义、一般预防主义与特殊预防主义的区别。第二讲 犯罪论体系概说一、相关概念（一）犯罪论的概念1、大塚仁：“刑法学上，把以有关犯罪的成立及形式的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论。”2、什么是犯罪、对犯罪的一般成立要件进行分析、予以体系化的理论，就是犯罪论。在犯罪论中，主要讨论犯罪成立条件。这里的犯罪成立的条件，按照大谷实的定义，是指某一行为成为刑法上所规定的犯罪时所必须具备的要素，也即犯罪构成要素。在大陆法系刑法理论中犯罪成立条件，通常是指构成要件该当性（构成要件符合性）、违法性、有责性。（二）犯罪论体系的概念1、将构成要件符合性、违法性及责任（有责性）这些犯罪的要素，基于一

10、定的原理组织化的知识之统一的全体，称为犯罪论体系。（马克昌）2、犯罪论体系，也就是我国所称的犯罪构成理论。3、犯罪论体系是指犯罪成立要件的整体。4、犯罪论体系相当于我国刑法理论中的犯罪总论的内容，但重点在于对犯罪成立条件的理论阐述，由此形成一定的知识体系。我国现行刑法理论，将犯罪成立条件的一般学说称为犯罪构成理论。犯罪构成理论的称谓来自苏联。（三）犯罪构成的概念 “犯罪构成”是苏联和我国刑法学中使用的一个概念。我们现在所说的犯罪构成，是指犯罪成立条件意义上的犯罪构成，相当于大陆刑法理论中的“犯罪成立条件”，与大陆刑法中的“构成要件”不同。（四）构成要件的概念构成要件是指在各个刑罚法规中作为犯罪

11、规定的行为类型，即刑法分则规定的某种犯罪的罪状。“构成要件符合性”在大陆法系刑法理论中仅是犯罪成立的要件之一，即构成要件不是成立犯罪的全部条件。而在苏联刑法理论中，构成要件被理解为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和。将构成要件误读为犯罪构成，并将之理解为犯罪成立条件的总和，是苏联犯罪构成理论的逻辑起点。构成要件符合性是指所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致。须有三个要素：一是构成要件自身，二是符合构成要件的事实，即构成事实，三是构成要件符合性的判断。这是一种事实判断，是一种抽象的、定型的判断。犯罪论体系与犯罪构成理论这两个概念是不同的，采用犯罪构成的概念来表述大陆法系构成要件该当性、违法

12、性、有责性这样一种犯罪成立条件，是存在一定矛盾的，会混淆犯罪构成要件与构成要件之间的关系。在这种情况下，应当采用犯罪论体系的概念或直接称为犯罪成立条件。如果我国直接引入大陆法系犯罪论体系，犯罪构成这个概念也要摈弃，改为犯罪论体系更为贴切一些；如果不直接采用大陆法系的犯罪论体系，犯罪构成这个概念还是可以成立的。这里的犯罪构成是指犯罪成立的条件。相对于犯罪构成而言，犯罪论体系的范围相对要宽泛一些，它不仅是指犯罪成立条件，而且包括了犯罪的特殊形态：未遂、共犯等内容。犯罪成立条件，无论是我国及苏联的犯罪构成体系，还是德日的犯罪论体系，都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。二、犯罪的成立要件犯罪论体系实际

13、上主要是犯罪成立要件的体系，是犯罪论中阐述形式犯罪概念所包含的具体要素及其内容的逻辑顺序。（一）德、日刑法学关于犯罪成立要件体系的观点犯罪的成立需要哪些要件，德、日刑法学者的观点不是统一的。主要有以下几种观点：1、以贝林格为代表的三要件说 德国学者贝林格在其著作中提出犯罪的成立要件有三，即构成要件符合性、违法性和有责性。以后为德、日两国多数学者所接受，成为德、日两国刑法学界的通说。日本的团腾重光、木村龟二、大塚仁等学者均持此说。2、以麦兹格为代表的三要件说。德国学者麦兹格主张行为、违法性、责任是犯罪成立的要件。构成要件符合性不过是修饰、制约三要件的丛书的要件。这种观点对德、日后来的刑法学者也有

14、一定影响。日本学者西原春甫、平场安治、中义胜等持此说。3、日本当代学者的四要件说。日本当代有些学者综合贝林格的三要件说与麦兹格的三要件说，认为犯罪的成立要件有四，即行为、构成要件、违法与责任。内滕谦、中山研一、大谷实等即持此说。内滕谦对此作了简要的论证分析：“行为、构成要件、违法、责任这一犯罪论体系，不仅是认定犯罪的根据，即使从确切把握犯罪的构造见地看，可以认为也是妥当的。”德日刑法学界主流观点认为，构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性是犯罪论体系组成的基本要素。构成要件是“刑法分则上个别犯罪的类型”，凡行为在外形上与刑法分则某一“构成事实”相一致，该行为就开始发生重要的刑事意义。故符合性

15、是犯罪成立的第一要件（韩忠谟）；违法性是指该行为是法律所不允许的。通常，符合构成要件的行为就是违法的，迈耶：“构成要件与违法性之间是烟与火的关系，烟不是火，烟不包含火，但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”符合构成要件的行为，只要不存在特别的违法阻却事由，原则上就成为违法性的根据；有责性是表现行为人在行为时所具备的应规则的心理状态，指该行为应当受到非难、谴责，应予归责。大塚仁：“通说的体系，首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后再是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断。这符合思考、判断的论理性、经济性，也符合刑事裁判上认定犯罪的具体过程。”（二）法国刑法学关

16、于犯罪成立要件体系的观点法国当代刑法学者斯特法尼等在法国刑事法（总论）一书中提出，犯罪的构成要素有三，即法定的要素、自然的要素和心理的要素，并分别作了必要的论析：（1）法定要素。作为、不作为即使对社会秩序有害，如果立法者没有将它在法律条文中规定，在刑罚的威吓下禁止时，就不能由法官科以制裁。作为、不作为只有在法律将它规定用刑罚处罚的场合，才被认为是犯罪。没有法律的规定，犯罪就不存在。所以说，法律规定是犯罪的必要要素。（2）自然要素。与对坏的思想给以谴责的道德不同，保护社会的刑法，不处罚打算犯罪的意图，也不处罚实行犯罪的决意。因为这些不会造成社会秩序的混乱。刑法所处罚的只是表现在外部的行为。所以，

17、把故意或过失明显化的外部的行为是犯罪的自然的要素。（3）心理要素。为了成立犯罪，仅仅实行了刑法规定应处罚的自然行为是不够的，同时必须这种自然的行为是行为人的意思的活动。这样的行为与行为人的关系构成心理的要素。由于立法者只是处罚基于意思的行为的反社会的结果，所以欠缺意思时，例如不可抗力的场合，犯罪就不存在。（三）英美法系学者关于犯罪成立要件的学说 1Loewy模式他认为，犯罪成立的条件依次为：犯罪意图、犯罪行为、犯罪未遂、共谋、辩护事由。2Herring and Cremona模式他们将犯罪成立的一般条件分为：客观要件、心理要件、因果关系、严格责任和代理责任、具体犯罪、辩护事由、犯罪中的共犯关系

18、、不完整罪依次论述。3Emanuel模式他将犯罪的构成分如下内容依次论述：犯罪行为、犯罪心理态度、心理与行为和结果之间的一致性、因果关系、责任、辩护事由、犯罪未遂、共谋、同谋和唆使、具体犯罪。4Padfield模式他将犯罪的构成依次分为：犯罪行为、犯罪心理状态、能力耗弱的状态、一般辩护理由、共谋、不完整犯罪、具体犯罪。可见，在英美刑法中，犯罪成立条件的模式和地位，全然没有一致的看法，但总体上看，在英美法系刑法理论中，遵循的是抗辩式，即“犯罪辩护事由”的次序，从控诉和辩护两个方面来完成对犯罪的确定，即一个符合犯罪要件的行为，尚不得被认为是犯罪，还必须看他是否具有辩护的事由以及辩护事由的性质。（四

19、）前苏联刑法学关于犯罪成立要件体系的观点前苏联刑法学者与西方刑法学者关于犯罪成立要件的观点迥然不同，但他们本身相互之间也不完全一致。1、别利亚耶夫等主编的苏维埃刑法总论的观点认为，苏维埃刑法中的犯罪要件有四，即社会危害性、刑事违法性、罪过性、应受惩罚性。2、 特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法系的犯罪论体系进行改造，形成了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观要件有机统一的犯罪构成体系。三、三大代表性犯罪论体系的评析大陆法系的递进式犯罪论体系、英美法系的双层次犯罪论体系和中国的耦合式犯罪论体系并列为当今具有代表性的三大犯罪论体系。（一）大陆法系犯罪论体系：以构成要件为核心，三元递进式的理论结构大

20、陆法系的犯罪构成体系是十分精致和成熟的。以德、日为代表的大陆法系犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而称之为“递进式”的犯罪论体系。构成要件该当性是事实评价，违法性是客观的价值评价，有责性是主观的价值评价。三个要件的功能是：构成要件该当性作为一种事实判断，为犯罪认定确定一个基本的事实范围，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为属于违法，即行为进入“犯罪圈”。违法性作为一种法律判断，将违法阻却事由排除在犯罪之外。有责性作为一种责任判断，解决行为的可归责性。三个要素的功能不可替代，缺一不可。德、日学者关于犯罪成立要件的观点，从他们的思维逻辑

21、上看，不能说没有道理。但存在如下问题：1、将犯罪的主观要素从构成要件中排除出去，不符合分则条文规定的犯罪类型。如故意杀人罪的要件，就不能不包括主观要件故意。2、符合分则条文规定的构成要件的行为，必然是触犯刑事法律的，即具有违法性，将违法性与构成要件符合性并列，显然脱离立法实际。3、违法性与有责性也不应是并列的要件，违法既然是符合分则条文规定的构成要件，本身就包含有某种主观要素，因而也就包含着责任要素。据此，我们不赞成这样的论述。法国学者所主张的犯罪三要素，实际上与德、日学者所主张的行为、违法性和有责性三要素比较接近。不过，他们把违法性这一要件换成法定要素更值得研究。根据罪刑法定原则，没有法律规

22、定当然没有犯罪，但问题在于具备哪些要件才能构成法律规定的犯罪，并且不论作为自然要素的行为或作为心理要素的故意或过失，都需要由法律规定。所以法定要素不应当说是犯罪的一个要素，更不应当说是与自然的要素和心理的要素并列的要素。因而这一主张也难于赞同。（二）英美的犯罪论体系：实体与程序双层次结构犯罪构成理论在大陆法系已成体系，素有“刑法理论皇冠上的宝石”之誉，但英美法系刑法理论中却不存在同样丰富完整的理论体系，也没有“犯罪构成”相对应的称谓，在英美刑法中，犯罪构成的模式和地位，全然没有一致的看法，刑法著述众多称之为犯罪要素。中国学者根据其要素独特的组合方式，将之总结为犯罪构成双层模式，认为其包括两个层

23、次：一是犯罪本体要件(实体意义上的条件、实体性犯罪构成要件) ,包括犯罪行为和犯罪心态；二是责任充足要件（程序意义上的条件、程序性犯罪构成要件、合法抗辩），包含诸种合法辩护理由的排除，如未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、紧急避险、正当防卫、被害人同意、警察圈套、安乐死等。在犯罪构成中介入诉讼要件，是英美刑法特有的。英美刑法的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有极大关系，合法辩护事由主要来自判例的总结和概括。第一层次是正向说明犯罪成立的层次，第二层次是排除犯罪的层次，一个是积极判断，一个是消极判断，具有两个向度：先入罪后出罪，是一种“构成排除”的模式。双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征

24、背景，成文法国家是难以效仿的。（注：以上文字中所说“犯罪构成”是原作者陈兴良所用，意为犯罪成立要件的体系，与我国的“犯罪构成”在内涵上应有不同）（三）苏联犯罪论体系：以社会危害性为中心，四要件横向整合式（耦合式）的理论结构。在大陆法系犯罪论体系中，构成要件只是犯罪成立的一个条件，但苏联刑法学者将犯罪构成条件扩充为犯罪成立条件的总和。将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，各要件之间形成一种共存关系。四要件分立，并不意味着四个独立的判断或四个层次的判断，而是有四个相互依存的、缺乏独立性的判断共同完成一次整体意义的判断，也即犯罪的判断是一次性完成的。总之， 三大体系虽然在结构上各有不同，但也

25、有相通之处，行为要件和罪过要件是任何体系的理论都不可缺少的。就法官操作而言，英美模式与大陆模式与德、日大体相同：犯罪本体要件与构成要件基本一致，违法性、有责性与排除合法辩护基本相同。大塚仁认为，德日的犯罪论体系是在立体地考察犯罪，苏联的犯罪论体系是在平面地考察犯罪。第三讲 犯罪要素一、关于行为的理论行为在刑法理论中至尊地位的确立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无飘渺的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。现代刑法中的行为理论，是19世纪法律科学发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为还没有成为刑法学的独立研究对象。使行为概念在刑法中具有重要作用的，是黑格尔及

26、其弟子。黑格尔被誉为“刑法中行为概念之父” 。虽然黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但他仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学的一个基石范畴。古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。尽管实证学派后来提出了行为人中心说，但犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：（一）因果行为论（自然主义的行为论）由德国刑法学家李斯特、贝林格创立，是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论。认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止，把行为视为一个从意志支配到外在

27、变动的因果历程。行为有两个特征：一是有意性，二是有体性。缺陷：强调行为的有体性，追求行为的自然存在性，对作为可以做出科学说明，但对不作为则难以解释。优点：将行为与思想区分开。（二）目的行为论由德国刑法学家威尔泽尔创立。认为，行为是目的的实现，从主观意义上观察、理解行为，强调人的主观目的对于行为的支配性，摒弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在人的主观目的意义上解释行为，强调行为的可控制性。缺陷：在解释过失行为的行为性上，难以圆满。（三）人格行为论由日本团腾重光、德国阿尔特尔考夫曼创立。这是一种从人格形成意义上观察行为而形成的行为理论。认为，行为是行为人的人格表现，是在人格与环境的

28、相互作用中根据行为人的主体态度而实施的。强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物的基础，又有社会的基础，前者意味着行为是人的身体动静，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配着一个人的行为，而行为环境与人格环境又受到社会的影响。缺陷：将行为人的因素揉合到行为概念中，被认为有混淆行为与有责性的嫌疑；不能说明无意识举动的行为性和对精神病人采取保安处分的理由。优点：人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配该行为的内在人格，使行为成为人的行为，在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论

29、的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成。（四）社会行为论（规范行为论） 由德国谢密特（修米特）创立。是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，重视行为的社会价值。认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义，并对社会也有意义，才被法律认为是行为。凡人类的举止（作为、不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。行为概念包括三个要素：有体性、有意性、社会性。从以上行为概念的理论中，引申出一个考察行为的基础立场问题：是从

30、存在论出发认识行为，还是从价值论出发认识行为？由此可以把行为理论分为存在论的行为理论和价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行为论）判断行为，它对于确立刑法中的行为概念具有奠基作用，但它局限于行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，此为不足。价值论的行为理论在解释刑法中的行为时引入规范评价因素，将这种规范评价建立在存在论行为理论之上，对于行为具有较强的解释力，因而成为行为理论的通说。人格行为论的“人格”是建立在事实与评价基础之上的，也可纳入价值行为论。从因果行为论到目的行为论、再到社会行为论，行为概念的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高

31、了行为概念的解释力。二、实行行为（一）实行行为的概念各个构成要件所预定的行为称为实行行为（多数说）；符合构成要件的行为是实行行为（少数说）。在结果犯的情况下，实行行为是由各个犯罪类型所规定的，导致结果发生危险性的行为。简言之，刑法上的行为，归根结底就是构成要件的行为，即符合构成要件的行为，而这就是刑法中的犯罪实行行为。非实行行为，是指对实行行为起制约、补充和从属作为的危害行为。包括：预备、策划、指挥、教唆、帮助行为。（二）实行行为的种类实行行为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行为原则，这种情形叫做作为的直接正犯。其实行行为性一般容易理解。也存在行为人用消极的动作实现犯罪的情形，和以将他人

32、或者自己作为犯罪工具加以利用的的形式实现犯罪的情形，这分别是不作为犯、间接正犯、原因上的自由行为。具体分为：直接正犯行为与间接正犯行为、作为犯与不作为犯、故意实行行为与过失实行行为。1作为犯作为是指行为人实施刑法禁止实施的积极的身体动作。作为是危害行为的一种基本形式，绝大多数犯罪都是以作为的形式实施的。作为有三个特征：实施刑法禁止的行为；表现为积极的行为；连续性的动作。2不作为犯不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。不作为是消极的身体动作。不作为的特征是：行为人负有某种特定的义务而且能够履行。不作为犯的主要争论，就是不作为的实行行为性的判断，也就是说不

33、作为是不是行为的问题。不作为之作为义务的来源（1）作为义务来源的形式说对于作为义务，一般的划分方法是以法义务产生的根据为标准，这是“形式的法义务”理论，得到承认的有法律、契约和先期实施的有危险的行为。德、日刑法学过去一直坚持作为义务的形式说，最近几十年对这种界分提出不同的主张，我国刑法学的通说认为作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种。这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，因而称为“形式的四分说”。（2）作为义务来源的实质说将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼从功能的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险的监督义务

34、”。A、法益保护型义务是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。有三种情况：基于自然联系所产生的作为义务。如父母子女、夫妻之间就是基于民法的规定而存在法益保护义务。基于合意的保护关系产生的作为义务（密切的共同体关系）。这是指不作为者和被害者之间因为任意的关联而产生保护关系，或企业因为雇用关系的存在（制度联系）而产生特定主体的法益保护义务。危险共同体（如登山队）、与婚姻相似的共同生活、抚养关系，在德国刑法上都被作为紧密共同体关系看待，在共同体内部，成员之间被视为有合意，他们基于高度信赖而产生依存关系和救助义务。基于功能保护关系所产生的作为义务（自愿承担行为）。是指被害人法益的保护，依

35、靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看，没有该法益维持行为，生命或身体法益就会丧失。例如捡拾弃婴后，捡拾者有作为义务。B、危险源监督义务危险源监督义务是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时，负有监督管理义务的人所产生的作为义务。对危险源的管理、监督义务包括三种情况：对危险设备、危险物的管理所产生的义务（监控范围）。例如饲养动物者对动物的管理义务、业主在施工危险地段树立警示标志的义务、老化危险的旅店经营者发现设备漏电有检修义务。对人的危险行为进行监督所产生的作为义务（监控责任）。第三人因为故意或过失，对于他人正在实施的违法行为没有及时制止，在第三人负有监督义务的场合，不作为行为可能成

36、立渎职犯罪，也可以成为他人违法行为的正犯或共犯。由不可罚的先行危险创设行为产生的作为义务（先行行为）。自己先前的行为是否会产生危险并无认识，但该行为客观上创设了危险时，行为人有义务阻止危险后果的发生。根据实质说的立场，先行的身体举动必须创设危险，行为人才由此产生对危险源的监督、管理义务。某一先前行为没有创设危险，也没有义务违反性（如正当防卫或执行职务的场合），而是他人自陷危险境地，不存在不作为犯中的先行行为，因而也不可能成立不作为犯罪。关于先行行为：从形式上看，行为人有先前的行为，并使他人陷入危险，似乎就有了作为义务。但此时作为义务是否实质上存在，还需考虑先前的举动是否具有义务违反性。如甲对不

37、法侵害人乙实施正当防卫时致乙重伤血流不止，甲未实施任何救助行为，径直离开现场，乙4小时后死亡。甲是否有作为义务？结论：因甲的防卫行为是没有违反义务性要求的行为，不能评价为先行行为。（3）结论：在确定行为人是否具有作为义务时，原则上要先考虑“形式的四分说”，在根据形式说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感冲突时，可考虑结合实质说分析案件。3、间接正犯间接正犯：将他人作为工具来利用，从而实施犯罪的情况。间接正犯是实行行为的一种样态，不仅仅单纯指行为人。实行行为不一定必须由行为人自己实施，把他人作为工具来利用实施犯罪的情况，称为间接正犯。从形式上看，间接正犯的行为人与实行行为

38、相分离，实际上行为人只不过是借用他人之手来实施犯罪。间接正犯是利用他人实现犯罪，如何确定实行行为是一直争论的问题。存在利用者标准说和被利用者说（通说）。间接正犯的成立范围：第一，利用无责任能力的人。第二，利用下意识的行为以及睡眠中的行为这种不可能受意识支配的行为，或者利用他人处于绝对强制状态下的行为（所谓的死亡工具）。第三，利用他人的过失行为。4、原因上的自由行为（直译：在原因方面自由的行为）是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或过失地使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。简单地说

39、，原因自由行为是指故意或过失地使自己处于无责任能力的状态，在无责任能力的状态下，实施了符合构成要件的行为。结构：原因设定行为（第一行为，饮酒）陷入无责任能力状态（醉酒）结果行为（第二行为，伤害或者杀人）结果原因自由行为可以构成过失犯、不作为的故意犯是不存在问题的，但对构成作为的故意犯则存在疑问，理论上的争议焦点也主要在这一方面。原因自由行为的理论，其沿革还不清楚，但在17、18世纪的德意志普通法时代，就论及这种行为的可罚性问题，当时有力的理论主张及法律是肯定其可罚行的。到19世纪40年代为了贯彻行为与责任同时存在的原则，出现了原因自由行为不构成犯罪的主张。受萨维尼的影响，否定说成为占支配地位的

40、见解。后来，肯定说才成为通说。理由是：一、从一般人的情感上看，由于醉酒一时性地无责任能力时，其所实施的危害行为仍然为社会所不能容忍；二、从实证学派的观点来看，为了防卫社会，对于具有侵害性、危险性的原因自由行为，应当予以禁止；三、从古典学派的观点来看，原因自由行为出于行为人的自由意志，而刑罚是对自己自由决定的行为的非难，故对原因自由行为应当加以非难。现在，德、法、意、日、瑞士等大陆法系国家的刑法理论都承认原因自由行为的可罚性，并在刑法中对此有明文规定。有的规定在分则中，如德国。德国刑法第330条a第一项：“故意或过失饮用含有酒精之饮料或者其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并于此状态下实施

41、违法行为者，处5年以下自由刑或并科罚金。”有的规定在总则中，如瑞士。瑞士刑法总则第12条：“行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态者，不适用本法第10条（无责任能力人不罚）及第11条（限制责任能力人减轻其刑）之规定。”这一规定从积极角度肯定了原因自由行为的可罚性。奥地利刑法第35条：“行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而为行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且对其辨认能力减低不应予以责难者，得为减轻事由。” 这一规定从消极角度肯定了原因自由行为的可罚性。5、持有（英美刑法理论）持有是指对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制，在刑法上，持有与占有同义。英美法系刑法的理论和立法重视持有

42、问题，教科书中一般都有对持有行为可罚性的论述，立法上也有大量持有型犯罪。美国模范刑法典的行为条款除作为外还规定了不作为和持有：“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为。”大陆法系国家的刑法中也有处罚持有行为的规定，如法国、日本、韩国、意大利等，所不同的是，大陆法系刑法理论体系一般将犯罪行为分为作为和不作为，没有单独提出持有行为的问题。持有属于行为，这一点中外刑法理论已基本形成共识，但由于持有独特的存在论特征，持有究竟属于何种形式的行为这一问题还有很大争议。观点有四：一是作为说；二是不作为说；三是择一行为说。即有时属于作

43、为，有时属于不作为；四是独立行为说。目前没有通说。储怀植于1993年首次明确提出，犯罪行为的形式应在作为和不作为之外加一种行为形式“持有” 。他指出，持有是一种状态，它的先导是作为，如取得、收受等，但状态本身不是积极的作为，状态更多地类似不作为，但是刑法上的不作为须以具备实施作为的义务为前提，而状态本身的存在与作为义务并无关系。因此，持有既像作为又似不作为，既像不作为又似作为，持有应当与作为与不作为并列为第三犯罪行为形式。持有作为第三犯罪行为形式并不违背形式逻辑。“作为”这一行为形式的犯罪性蕴含在行为人的身体动作本身，“不作为”的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系，而“持有” 的犯罪性则

44、在于主体对非法物品（毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具）的控制、支配状态。持有作为第三犯罪行为形式具有重要的立法和司法价值。其立法价值体现在：有一些案件难以用传统犯罪构成（罪名）予以治罪，持有型罪名便成为最佳选择；设立持有型罪名既可以从刑法总则中废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定，体现罪刑法定的要求，又可以惩罚早期的犯罪预备行为，防止严重犯罪的发生。持有行罪名的司法价值在于在公诉机关的证明责任。罪名是证明的中心，持有是现存事实状态，容易被证明，发现事实就等于证明了这个事实。由作为和不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关必须证明既成事实的来源或去向，证明事实的来源或去向显然难于证明事实本身

45、。而立法规定持有型罪名，就可以使公诉机关在难以证明事实的来源或去向的情况下减轻证明责任。有人认为刑法规定持有型犯罪改变了传统的谁控告谁举证的诉讼证明规则。储认为：这实际上是一个误解。他认为，持有型犯罪减轻了公诉机关的证明责任，这是由持有型犯罪的构成特征决定的，但并没有改变谁控告谁举证的规则，证明责任并没有从公诉机关转移到被告人，公诉机关仍然要承担证明被告人持有符合犯罪构成要求的非法财物或物品的责任，而被告人则不需要承担证明自己无罪的义务。三、因果关系（一）概念实行行为与现实发生的结果之间的“原因与结果”的关系，叫因果关系。如果不存在这种因果关系，结果就不能归结于行为人。在结果发生具有重要意义的

46、犯罪类型，包括结果犯、过失犯和结果加重犯等等。要将所发生的结果归责于行为人，就要求行为人的实行行为与结果之间具有“原因与结果”这种关系，这就是因果关系。虽然有近二个世纪的研究，外国刑法理论中的因果关系论仍然形形色色，莫衷一是。现在，关于因果关系的理论，主要有条件说、原因说、相当说，不作为的因果关系则是长期争论的问题。从理论发展的进程来看，大陆法系经历了从条件说、原因说到相当因果关系说再到客观归责这样一个学说的演进过程。其基本进程是将归因与归责加以区分，在归因的基础上再考虑归责。我国刑法中的因果关系学说是一个最为混乱的问题。我国刑法中的因果关系理论基本还停留在原因说的水平上，由于在原因与条件的区

47、分上引入了必然性与偶然性的概念，从而形成必然因果关系与偶然因果关系说之争，使问题更加复杂化。在陈兴良看来，必然因果关系与偶然因果关系这种区分本身就是没有意义的。（二）条件说（事实上的因果关系） 1、条件说的含义条件说，也称“条件即原因说”，为德国学者布里所创。根据此说，在理论上可以发生结果的条件，都是结果的原因，即只要存在着“没有前者就没有后者这种条件关系”（无A即无B），即认为有刑法上的因果关系。例1：甲打伤乙，乙乘车去医院途中遇车祸死亡，此时，甲的伤害行为与乙的死亡结果之间有因果关系。为了证明某个先于结果存在的事实是否结果发生的必要条件，求助于一种“排除思维法”，设想该事实不存在时，结果是

48、否同样会发生。如答案是否定的，该事实就是结果发生的必要条件；如答案是肯定的，就可能将该事实排除于原因之外。从以上证明可以看出，条件说直接认为理论上的因果关系就是刑法上的因果关系。条件说是德国审判实践和刑法理论的通说，也是日本审判实践上的主流观点。我国刑法理论和刑事司法实践中，总体上坚持条件说。对条件说的修正：如果按照条件关系认定，可能扩大因果关系的范围。为了避免条件说的不适当结论，条件说的论者也提出一些补充性意见，对条件关系进行了一些限制：（1）条件关系是指实行行为与结果之间的关系，如果没有实行行为，就不存在因果关系。例2：甲欲乙死，劝其坐火车期望乙在事故中死亡，乙果真在事故中死亡。这里，因不存在杀人罪的实行行为而排除因果关系及归责。如果是预备行为产生了结果，