西南政法法理学初阶.ppt

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2、学一词大约出现在公元前3世纪末的罗马共和时代BC254年，平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。BC280年科伦卡纽士担任执政官，BC254年又担任平民神官，成为第一位平民神官。BC202年，埃利乌斯以非神官的身份写出三部书，包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学的产生奠定了基础。,3.法学的概念古罗马五大法学家之一乌尔比安曾给“法学”Jurisprudentia下过一个经典性的定义：“法学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。”查士丁尼皇帝在编纂学说汇编和法学阶梯时，将此定义收录进去，使它得以留传后世。

3、,4.“法学”一词的演变Jurisprudence,Jurisprudenz,Legal science,Juristic science,the science of Law,science du droit,Science juridique,rechtswissenschaft,Law,Droit,Recht,5.西方法学词语演变的规律第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧密相关第二，法学一词的形成与发展，与自然法学说密切相连第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社会特有的各种历史文化条件第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容不断丰富、含义日渐深刻的过程,（二）法学的研究对象：法学以

4、法律现象及其发展规律为研究对象。1.法学的研究对象首先是研究静态的法律2.法学的研究对象其次是研究动态的法律3.法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其它社会现象的关系。,（三）法学的层次首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。这是法学最基本的层次。其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。,二、法理学法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。,第一章 法学历史,课前提示本章分别介绍中国和西方法学的历史。在学习时，要了解中西方法学的历史进程，

5、认识和把握其发展规律，在继承前辈先贤的思想遗产的基础上，增进法学知识并拓展法学思维的空间，熟悉法学的思考进路和话语方式，理解和把握法理学的话语体系和基本的问题意识，从而增强对现实法律生活的认识和法律发展的洞见能力。,第一节 西方法学的历史,一、西方法学产生的前奏古希腊的正义、法治观念（一）古希腊没有产生法学的原因1.古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不利的。2.古希腊的立法未能充分发达3.希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释和运用相关的活动如法律教育未能开展。,（二）柏拉图的法学思想1.法的正义理论柏拉图理论的出发点和归宿首先，法律是维护

6、正义的手段其次，正义的实现与否关键在于法律是否体现正当2.法治的理论首先，法律是根据大部分人的利益制定的其次，为了确保法治，必须加强守法,（三）亚历士多德的法治理论1.法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守,2.法治的根据首先，法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。其次，法律具有稳定性以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论:法治优于一人之治。,3.亚里士多德对加强法治提出的具体措施首先，必须对法律加以分类，以区别对待其次，

7、必须加强立法再次，必须加强执法最后，强调民众对法律的遵守,二、罗马法学（一）罗马法学的历史1.形成时期（BC3世纪左右，即BC304-BC202年）2.发展时期（BC21世纪，即BC201BC27年）3.昌盛时期（AD1-3世纪，即BC27年-AD284年）,4.衰落时期（AD3世纪末6世纪初，即AD284527年）5.中兴时期（6世纪中叶，AD527565年）,（二）罗马法学的特征1.罗马法学是以私法为研究对象的法学2.罗马法学是以唯理论为指导思想的法学3.罗马法学是具有强烈实务精神的法学4.罗马法学是与国家权力紧密结合的法学,三、西欧中世纪法学（一）注释法学1.前期注释法学派2.后期注释法

8、学派（二）教会法学,四、西方近代法学（一）古典自然法学派（二）哲理法学派（三）历史法学派（四）功利主义法学派（五）分析实证主义法学派,五、西方现代法学（一）自然法学的复兴（二）新分析法学（三）社会学法学（四）经济分析法学（五）批判法学,第二章 法学体系,本章主要介绍法学体系的基本概念和各类别的法学分支学科，展示法学知识的整体面貌。其中，“法学体系的概念”属于必须掌握的内容。本章首先对法学体系的概念、特征及其意义做全面介绍，然后对法学体系的各组成部分进行简略叙述。在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。,第一节 法

9、学体系的概念,一、法学体系的概念（一）体系的概念：是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。科学体系的诞生始于亚里士多德,他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。,（二）法学体系的概念：又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。1.法学体系不同于法学学科。2.法学体系不同于法学课程体系。,二、法学体系的特征（一）系统性系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。法学体系的各法学分支学

10、科组成了法学体系这一整体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支撑构成了法学体系的整体性质和功能。,（二）层次性法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。（三）现实性法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的内在规律的直接反映。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。,（四）开放性法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学体系的建立依赖于法学家的主观的理论建构。法律现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就形成了法学理论、法学体系开放状态。,三、法学体系的意义（

11、一）加深对法律现象及其规律的认识（二）确立法学研究的基础领域（三）推进法学研究向纵深发展（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流,第二节 法学体系中的类别,一、法学分支学科的类别（一）法学分支学科的划分1以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等学科。2以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。3以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。,4以研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。5以法律运作过程为标准，将法学

12、分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。,（二）法学分支学科的归类1两分法：理论法学和应用法学两大类。2四分法：国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3五分法：理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。,4六分法：理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。5七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。,二

13、、法学体系中的主要类别简介（一）理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了法理学和法哲学。其基本特征是：1高度抽象性2高度概括性3理论的基础性4普遍适用性和指导性,（二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关系为研究对象而形成法学分支学科。另一类是以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的分支学科。其特征是：1较强的实用性2较高的针对性3学科的广泛性,（三）法律史学：是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其基本特征是：1历史真实性2历史规律性3文献资料性,（四

14、）比较法学比较法学的基本特征是：1研究方法的独特性2学科领域的广泛性3研究内容的层次性4研究对象的跨国（区）性,（五）边缘法学：是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。边缘法学的主要特征有：1学科领域的交叉性2学科属性的多样性3研究内容的针对性,第三章 法与法律,本编通过法与法律的概念辨析，而进入对法律基本问题的讨论。本章首先在中西方两种文化背景下探究法律概念的历史发展，着重分析了狭义的“法”法律的特征和作用，最后介绍法律渊源基本知识。在学习时，重点要求掌握法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方“法”与“法律”词义的文化差异。,第一节 法律概念的历史发展,一、“法

15、”的汉语意义（一）法=灋：中文“法”字，在西周金文中写作“灋”。“灋”是由三个部分组成。（一）氵，表示水。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。“水”不仅有“公平的”象征性含义，而且有“裁判的”功能性的含义，把罪者置于水上，随流飘去，有驱逐的意思。公平、裁判的含义通过“灋”跃然于纸上。相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬（xie）豸（zhi）。,异物志说：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”汉代王充论衡是应说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑

16、者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。,（1）“灋”（法）是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。（2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由“廌”公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。（3）法律的产生、实施离不开“廌”这一圣兽，它是社会权威力量的

17、代名词，是社会强制力的代表，没有“廌”作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。,因此，我国第一部字书东汉许慎的说文解字提到：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”,康熙字典集古人对“法”的解释有十种含义：第一，长久不变。尔雅释诂：“法,常也。”第二，制度也。礼记曲礼：“谨修其法而审行之。”第三，礼法也。孝经卿大夫章：“非先王之法服,不敢服。”第四，刑法也。尚书吕刑：“惟作五虐之刑曰法。”第五,象也。文心雕龙书记篇：“申宪述兵,则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。”第六,效法也。易系辞“崇效天，卑法地。”第七，执法星名。史记天官书注：“

18、瑞门次东第一星为左执法,廷尉之象;瑞门西第一星为右执法,御史大夫之象。”第八,姓。第九,拂。第十,废。,康熙字典对“法”字法律意义上的解释较说文有这样几点变化：第一，神判的色彩减弱,从康熙字典中已经看不到神意对审判的左右。古文“灋”字中的“廌”已经不再出现。第二,“平之如水”之意不再被强调。第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为“常也”、“礼法也”。第四，法与自然之“象”及规律相联系。如星象等。除不同之处外，法的“刑”、“规范”、“制度”之意则一脉相承。,从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，而神判的观念日趋淡漠：从古文“灋”字到今文的“法”

19、，公平、去恶成为法的主要内容。从说文到康熙字典对法的诠释，确切地反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的关系。,（二）古汉语中的几个相关术语1.法：法与刑是通用的2.刑：说文解字中注：“法，井刂 也。”，说文解字注：“井刂 刭也，从刀千干（干）声。”说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴力规范。,3.律：说文解字注：“律，均布也”。“均布”是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。清段玉裁著说文解字注说：“律者

20、，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。意指是要求人们普遍遵守的行为规范，以使行为协调一致。法和律因皆有公平、正义、统一的行为准则这个含义。,二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分（一）法：客观法，或理想法、应然法，兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意（二）法律：主观法，或现实法、实然法，人们依主观意志和认识而制定的法律 这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。,三、广义与狭义的“法”（一）狭义的法：即法律，与国家有着直接的关联，仅指国家出现以后的一种社会存在。与国家一样乃是一种历史现象。（二）广义的法：即社会规范或行为规则现代法律概念肇始于古典自然法学：天赋

21、人权 社会契约 国家的目的是实现人民权利 人民民主 三权分立 议会掌握立法权 现代立法及法律产生,第二节 法律的特征,一、法律区别于其他社会规范的特征（一）法律是调整社会关系的行为规范（二）法律是国家制定或认可的行为规范（三）法律是以权利与义务为内容的行为规范（四）法律是由国家保证其实施的行为规范,二、现代法律作为社会规范的主要特点（一）确定性：法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。（二）概括性：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适

22、用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。,（三）程序性：程序是法律的生命形式，它是法律系统理性化的一条重要途径。（四）公开性：法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。,（五）平等性：主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。（六）不溯及既往性：法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。,综上所述，狭义上的法律：由社会物质生活条件所决定的，主要反

23、映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。,第三节 法律作用,一、法律作用的含义（一）法律作用：是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。（二）法律作用的特点1.法律作用具有人为性。2.法律作用具有现实性。3.法律作用具有局限性。法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。,二、法律的规范作用（一）指引作用：是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。（二）评价作用：是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。,（三）预测作用：是指人们可以根据

24、法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。（四）强制作用：是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。（五）教育作用：是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。,三、法律的社会作用（一）分配社会利益（二）解决社会纠纷（三）实施社会管理,第四节 法律渊源,一、法律渊源的含义（一）从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。（二）英美法系国家关于法律渊源的含义丰富多样英美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆法系国

25、家的研究，因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。,英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指人们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以新的法律认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制，即判例法、衡平法、制定法。,美国法学家格雷以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、

26、司法判例、专家意见、习惯和道德原则 美国法学家庞德更为突出的做法,是将法律形式直接替换法律渊源。,（三）大陆法系国家关于法律渊源的含义较为一致在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见。法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊源。,在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势：一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。二是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。,（四）我国关于法律渊源的含义我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的

27、效力渊源。另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分。前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。,（五）法律渊源的分类1.根据国家权力的介入对法源形成的影响,将法律渊源区分为正式渊源（或称为主要渊源）与非正式渊源（或称为次要渊源）两类。正式渊源指由国家权力的介入所形成的法律表现形式,如制定法、判例法、国际条约和协定等;非正式渊源指由社会所认同的行为规则,它们可以作为法律实践的基本依据,如正义标准

28、、公共政策、道德信念、社会倾向等。,2.从更宽泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、法律的思想理论渊源、法律的形式渊源等，其中只有法律的形式渊源才等同于法律形式。,二、法律渊源的种类（一）制定法：是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国家的最重要的法源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传统，目前最重要的法律渊源也是制定法。,

29、（二）判例：因法院判决而形成的法律。具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对某一案件判决中的判决理由(或称司法决定)对以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可以成为解决类似案件的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法源,大陆法系国家一般不认为判例是正式法源，但判例在大陆法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已经成为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院判例和法律共同组成的。,（三）习惯：是指以习惯形式存在着的法律。多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的,但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件。习惯

30、是人们行为经验的积累与总结。习惯被承认为法律,是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权利义务关系,这时的习惯就实际上起着法律的作用。,习惯成为法律渊源，通过两种途径，一是由立法者将习惯纳入到指定法或判例法而成为法律渊源，一是将习惯直接作为法律依据被适用。人类文明社会的早期，习惯法曾是最主要的法源形式。近代以来，在某些不宜由国家干预的领域，例如行业管理方面，行业规范仍然是重要的法律依据；在制定法有缺漏的地方，习惯法可以成为有效的补充。,习惯要能被作为法源引用，必须具备以下条件：（1）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成

31、为惯行；（2）习惯内容合理并为相应领域的人所周知；（3）习惯涉及人们的权利义务；（4）习惯调整的领域是制定法没有规定的，或虽有规定但制定法作出了允许例外的明示的。习惯的效力不得及于惩罚性内容，例如刑事处罚、行政处罚等。,（四）法理：是对法的理性认识。在司法适用中法理包括社会上公认的公平、正义等社会价值观念。这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但法律条款含混不清时就要求助于正义。同样,当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢?即正义等价值观念能否优先正式法源?对这一问题

32、的争论是很大的。法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折衷和平衡。,（五）法学家的学说：是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。在西方，学说一直是法律渊源的重要组成部分。在古罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力。相比而言，西方大陆法系国家更为重视法律学说的作用。总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起,视法律的生命是建立在合理、正当基础之

33、上的法律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。,（六）国际条约和协定：是指国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协议。就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。国际条约一般分为造法性条约和契约性条约，能够成为法源的主要是造法性条约，即条约含有规范性内容，创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规则。随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普遍的选择。,（七）宗教教义和戒律：宗教

34、规范在政教合一国家中法源地位是非常高的。综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文法和法院判决组成的制度。一个发达的法律秩序拥有各种各样的法源应是理所当然的。,第八章 法律演进,本章勾勒了法律从起源到发展至今的宏观线索和蓝图,属于必须掌握的内容。各节逻辑结构的大致理路是：法律演进以法的起源为起点；法律产生以后从低级向高级阶段的进步，就是法律发展；法律以继承、移植和创新作为其主要发展方式；法律现代化是对近代以来的法律发展过程的描述和界定，是法律发展史上的巨变。学习时应重点掌握法律发展的规律，难点是法律移植和法律现代化理论。,第一节 法律起源,法人类学者将法看

35、作社会行为规则或是受物质强制力保障的特殊社会行为规则，认为法伴随人类社会的始终，因此，它无所谓起源；法学学者则多把法律作为人类社会发展到特定阶段的产物，把法律的产生与国家的产生作为共生现象加以研究。,一、原始社会规范原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。,二、法律起源的历史过程 法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。,三、法律起源的规律第一，法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。第二，法律的产生经历了一个由习惯到

36、习惯法，再发展成为制定法的过程。第三，法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。,第二节 法律发展,一、法律发展基本理论 在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。这三种理论观点曾经交互并存于十八、十九世纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：(一)先天主义的理性建构论:以自然法、自然状态和社会契约为基础，认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己的法律。,(二)法律与主权的命令说:认为法律的起源来源于主权者的命令。(三)法律的历史进化论:通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史。,二、法的历史类型与法系 四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社

37、会主义法。法系是西方比较法学家最常用的一种法律分类方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。,三、法律发展的规律（一）从神法向人法发展（二）从“身份的法”向“契约的法”发展（三）从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展（四）从不成文法向成文法发展（五）从族群之法向世界之法发展,四、法律发展的方式（一）法律继承 法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。,（二）法律移植 法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成

38、为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。影响法律移植成败的因素:自然条件、经济因素、政治因素、文化因素,（三）法律创新 法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。,第三节 法律现代化,一、现代化理论“现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态和过程描述。“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于经济和社会发展的学说。,二

39、、法律现代化的含义、特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。法律作为社会上层建筑，其现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化的现代化为基础。第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。,第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。,三、法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型、外发型两种模式。内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。外

40、发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。,第九章 法律结构,导入新课：从系统论的观点出发，法律是一个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。本章分别介绍法律结构及诸构成要素的概念、特征、功能及其相互关系的有关知识。,法律是一个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定，其中重点掌握法律概念、法律规则和法律原则三个要素。,第一节 法律结构概述,一、法律结构的概念从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。二、法律要素内容的确定一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。,