建筑工程合同案例分析).doc

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1、建筑工程合同案例分析案例1：黑白合同在实践中的认定一、案例简介某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订建设工程合同。2001年7月26日，双方签订建设工程合同及“补充协议”各一份，7月30日签订建设工程合同并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份工程建设合同的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相

2、同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余7

3、0%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。二、

4、黑白合同的法律分析及处理黑白合同的法律分析根据案件事实的分析以及对建筑法、招标投标法、合同法等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出建设工程合同与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合

5、同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。案例2：某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、工程基本情况该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工

6、单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。二、委托鉴定内容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。三、双方计价争议焦点原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。四、鉴定说明（一）工程量计算：依据送资料按实计算。（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告

7、均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。五、案例评述（一）计价争议产生的原因工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。（二）评述1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。2、本工程的招标文件及合同对

8、铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。案例3：某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、工程基本情况该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清

9、单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。二、委托鉴定内容及鉴定资料仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。三、双方计价争议焦点由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。四、鉴定说明（一）工程量计算：依据施工图

10、、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。（二）计价：按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定

11、。3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量

12、，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。（三）其他说明由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申 请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。五、案例评述（一）计价争议产生的原因1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。2、被申请人提供的证据材料不完整。（二）评述1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程

13、进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。案例4：某住宅工程施工合同纠纷一、工程基本情况该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司）。1999年10月，原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了建设工程施工合同。合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同，约定：“本工程不

14、付工程预付款”。然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定

15、而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。二、案例评述三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。 根据去年9月出台的最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释(下称司法解释)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“

16、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定，在

17、合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。三、对建筑安装企业加强合同管理的启示启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；履约阶段定期监控发包人是否按时足

18、额支付工程预付款等等。启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积

19、极推动。笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该将此制度增补进建筑法，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障。案例5：“贷款利息”能否计入工程结算一、工程基本情况某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份建设工程施工合同，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：“本工程不付工程预付款”。工程交付发包人使用后，双方因工程结算及拖

20、欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息”？二、法院审判一审法院经审理查明，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。三、评析一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据

21、的。本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，司法解释第六条第二款规定：“当事人

22、对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。司法解释第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有

23、约定的，也按照同期同类贷款利率计息。司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。案例6发包方对结算资料不回复将视为认可一、案例简介：2003年3月18日，省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在市首个景观道路标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由

24、承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。二、案例评析这起纠纷中涉及到一个症结问题就

25、是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定?承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方

26、应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据建设工程发包与承包计价管理办法(2001年10月25日建设部发布)和建设工程价款结算暂行办法(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，

27、应予支持。”在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。案例7工程逾期谁之过?一、案例简介2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合

28、同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。二、法律分析本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。由

29、于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此合同法专门规定了隐蔽工程的检查和验收。合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以

30、顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去检查，致使承包人被迫停工十余天

31、，造成经济损失5万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系。因此，根据合同法第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元。案例8如何解决建筑工程决算纠纷一、案例简介2002年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年3月7日，该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“待工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款，并实行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算。依该分段决算，甲

32、方累计应付工程款275.24万元。甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元。甲依据合同对前述决算进行了审核，竟然发现甲方不但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款12.6万元。经双方协商，由甲方委托市建设银行进行决算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元。至此，双方纠纷骤起。由此便引出以下问题：分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据?甲方的行为是否是单方行为?二、法律分析第一，分段决算的效力问题。根据我国经济合同法的有关规定，变更经济合同，一是要采用书面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改

33、办主任既不是甲方的法定代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段决算的权利，其行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。第二，甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督。建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。

34、三、短评意见目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。案例9谁来承担建筑工程质量责任?一、案例简介2000年4月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外

35、承重墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔

36、偿相应的损失。二、法律分析本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。合同法第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据本条规定，因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定。因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的责任，也可能是不可抗力，也可能是发包人的责任。只有当工程质量不符

37、合约定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承担相应的违约责任。此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，还应承担违约责任。在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时，发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓”合理期限”，是指根据工程质量不符合约定的具体情形，以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容，施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。至于这种违约责任的内容，要根据当事人的具体约定。如果当事人之间约定了逾期违约金，则施工人应当支付违约金。同时依据中华人民共和国建筑法第七十四条规定：”建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或

38、者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”承包人还要承担相应的行政责任。案例10劳务分包工程中的索赔一、案例简介2004年12月8日，某建筑公司与天景公司签订一份合同书，双方约定：天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为156952.32元。双方还约定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行

39、贷款利率计息；保修期为1年。双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。签约后，该建筑公司依约进场施工。同年10月19日验收合格交付使用。建筑公司与天景公司通过核对往来款确认，天景公司尚欠该建筑公司工程款156952.32元。2005年6月10日，该建筑公司向天景公司发出催款书。建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款156952.32元，要求天景公司于6月30日前付还，并要求偿付利息。同年6月12日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工

40、程索赔中应注意哪些问题呢?二、意见所谓工程劳务分包，根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：（一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有

41、力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；

42、2在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。案例11转包工程中拖欠的工资款由谁支付？一、案例简介施工单位拿到工程后，又将工程转包给私人包工头，结果造成了拖欠工人工资，施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢?日前，江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答。2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发

43、包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资6460.05元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。二、法院判决海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间

44、又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照中华人民共和国民法通则以及中华人民共和国建筑法的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元，被告建筑公司承担连带责任。三、案件评析本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了建筑法、合同法及建设工程质量管理条例中关于违法转

45、包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分

46、包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失案例12工程款如何鉴定? 一、案情简介1996年10月，某市富丽大酒店向社会招标装修工程，某市庆辉装饰有限公司中标，在投标书上报价提出：“装修款不超过100万元”。双方于1998年2月初签订工程承包合同书，约定：装修工程应于1998年8月底完成。合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，发包方向承包方支付了30万元预付款。同年3月初，承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。因发包方拒绝，承包方便中止了装修工程。同年4月底双

47、方达成协议，将装修款定为200万元，并请市建设银行进行了审核。双方及建设银行在价款协议书上签字。1998年10月底，工程经验收后，发包方同意接受。但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为承包方迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，协商不成，承包方便于1999年12月向法院提起诉讼，请求发包方支付工程款；发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求承包方承担迟延交付工程的责任。二、案情分析问题的争议主要在于工程款的确定。发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款的观点，是不能成立的。理由有三点：第一，投标书中所提出的工程款不

48、能作为最后确定工程款的依据。我国招标投标法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同。这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。本案中在投标书上报价装修不超过100万元，但在合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，在此情况下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。第二，关于合同的价款。根据合同第3条规定来看，实际上确定的是一个待定价款条款，也就是说，合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓”暂定100万元”并不是最终的工程款，不能认为工程款是100万元。1998年4月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为200万元，并请建设银行进行了审核。双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议。发包方在达成了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，应当承担违约责任。第三，审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。审计监