[司法考试]司法考试 民事诉讼法.doc

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1、键入文字第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事诉讼一、民事纠纷解决机制多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中，和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。二、民事诉讼民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。第二节民事诉讼法一、民事诉讼法性质民事诉讼法是国家制定的、用以调整法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。1.基本法（从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看，属于基本法律，其效力仅次于宪法）2.部门法（从民事诉讼法调整的社会关系看，调整民事诉讼关系

2、）3.程序法（从民事诉讼法的内容看，主要规定程序问题）二、民事诉讼法的效力 对人效力、对事效力、时间效力与空间效力。注意对人的效力，侧重于法律适用角度的适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。第二章民事诉讼法的基本原则和基本制度第一节民事诉讼法的基本原则民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质，为人民法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。民事诉讼法的基本原则包括当事人诉讼权利平等原则、

3、同等原则和对等原则、法院调解自愿和合法原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则和支持起诉原则。一、当事人诉讼权利平等原则 含义：权利的相同性与权利的对应性1.双方当事人的诉讼地位完全平等。诉讼地位平等，也就是诉讼权利和义务平等。2.双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3.对当事人在适用法律上一律平等。民事诉讼法第111条第（七）项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。例如：甲起诉乙离婚，若被法院判决不准许离婚或调解和好，意味着甲的离婚诉讼，诉讼程序结束了，但是婚

4、姻关系却维持了。因为立法者不希望公民在处理婚姻关系（收养关系）时太草率，所以法律给存在上述情况的原告甲设定了6个月的禁诉期。但是作为被告的乙，其对婚姻关系没有行使过起诉权，因此，法律没有限制被告的起诉权。二、辩论原则（一）理解 （09/三/82）1.主体：当事人 2.内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。辩论的表现形式及方式是多种多样的。3.阶段：适用于诉讼案件的审判程序，但非讼案件审判程序与执行程序不适用辩论原则。（二）注意（1）当事人主张与辩论的对象就是法院审理与裁判的对象；（2）当事人主张与辩论的事实与证据就是法院裁判的依据；（3）对于当事人无争议的事实法院

5、可以直接作为裁判的依据。三、处分原则（2011/三/38）（一）理解1.内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。2.阶段：处分原则贯穿于诉讼的全过程，即各审判程序与执行程序均可以适用处分原则。（二）注意1.当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。2.民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，是有限制的。当事人处分不能以损害国家、社会、集体和个人的利益为代价。四、检察监督原则民事诉讼法第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。【注意民事诉讼法修改动向】第二节民事诉讼法的基本制度一、合议制度 合议庭的组成因程序的不同而不同。

6、不同程序中合议庭的组成程 序合议庭的组成一审程序审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利二审程序审判员组成重审程序原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭注意：1.参审制不同于陪审制2.陪审员参加争议案件的合议庭，特别程序与公示催告程序的合议庭不吸收陪审员。二、回避制度（2010/三/37）1.回避适用的对象根据民事诉讼法的规定，适用回避的人员包括：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等。2.适用回避的情形【注意民事诉讼法修

7、改动向】（1）审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）审判人员或其他人员与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理。审判回避情形与仲裁回避情形的比较：仲裁法第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。3.回避的方式（1）自行回避；（2）申请回避。4.回避的决定（1）院长的回避由审判委员会决定；（2）审判人员（审判员和陪审员）的回避由院长决定；（

8、3）书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员的回避由审判长决定。5.回避的后果被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请复议的人员，不停止参与本案的工作。三、公开审判1.绝对不公开审判的案件（1）涉及国家秘密的案件，包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密；（2）涉及个人隐私的案件。2.申请不公开审理的案件（1）离婚案件；（2）涉及商业秘密的案件。注意：不公开审判与不公开质证的比较证据规定第48条

9、规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。四、两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。依两审终审制度，一般的民事诉讼案件，当事人不服一审人民法院的判决、允许上诉的裁定，可上诉至二审人民法院，二审人民法院对案件所做的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。二审终审的例外：（1）最高审判机关最高人民法院所做的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。（2）适用特别程序、督促程序与公示催告程序审理的案件，实行一审终审。第三章主管与管辖第一节民事诉讼主管主管是指国家机关的职权范围。人民法院是国家的审

10、判机关，是统一行使审判权的国家机关。民事诉讼法第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。具体包括以下几个方面：（1）由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件；（2）由婚姻家庭法调整的婚姻家庭关系产生的案件；（3）由经济法调整的部分经济关系产生的案件；（4）由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。（5）由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。1.根据我国现行相关法律规定，劳动争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁与诉讼。其中，和解、调解不是解决劳动争议的必经程序，完全由当事人自行决定；而劳

11、动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。例A：劳动争议应当先经过劳动争议调解委员会调解？答案：错误。例B：劳动争议可以直接向人民法院起诉？答案：错误，必须先经仲裁程序。2.民事诉讼与人民调解的关系（1）人民调解不是诉讼的前置程序（2）人民调解的效力根据人民调解法第33条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以

12、通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。【注意民事诉讼法修改动向】【例题单选题】张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第35题） A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼 B.张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼 C.张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议 D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议 答疑编号839030101正确答案A答

13、案解析本题考核人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理。选项A正确，选项B错误。人民调解法第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。 据此可知，张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼。 选项C错误。人民调解法第33条第2款规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。据此可知，调解协议经过司法确认后可以申请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制执行的效力。 选项D错误。人民调解法第19条规定，人民调解

14、委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解。据此可知，可以根据案情决定由一名调解员进行调解，因此，本题中由黄某一人进行调解程序合法。3.诉讼与仲裁的关系诉讼与仲裁，二选一的关系。对同一纠纷，不能既诉讼又仲裁。第二节级别管辖一、确定级别管辖的标准1.根据案件性质确定级别管辖（有两类）（1）专利纠纷案件；专利纠纷案件主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件，由中级人民法院进行一审。（2）海事、海商案件。海事、海商案件由相当于中级人民法院的有关海事法院进行一审。2.案件的影响大小高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十

15、条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。二、各级人民法院管辖的第一审民事案件1.基层人民法院管辖第一审民事案件，本法另有规定的除外。2.注意中级人民法院管辖的第一审民事案件（民事诉讼法第19条）（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件专利纠纷案件；海事、海商案件。依据仲裁法的规定，应当由中级法院管辖的案件类型有：仲裁协议效力的认定；仲裁裁决的撤销；仲裁裁决的执行；涉外仲裁中的财产保全和证据保全。3.高级法院管理的第一审民事案件依据民事诉讼

16、法规定，高级法院管辖在本辖区有重大影响的案件。4.最高法院管辖的第一审民事案件最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：一类是在全国有重大影响的案件；另一类是最高法院认为应当由本院审理的案件第三节地域管辖一、一般地域管辖1.一般地域管辖确定的标准一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。对于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要办事机构或主要营业场所所在地。对于公民个人而言，其所在地通常有两个：一个是户籍所在地；另外一个是经常居住地，即公民起诉时连续住满1年的地方，但是住院就医的地方除外。如果户籍所在地与经常居住地不一致时，以经常居住地为公民的住所地。例如：20

17、07年2月份甲向乙借款10万元（此处不考虑时效问题），若甲自2007年2月份向乙借钱时一直到现在其户籍都在A区，后甲因在B区经商搬到B区居住，在2007年2月份至2010年的9月份一直在B区居住。后因生意亏损在2010年9月份之后搬到了C区居住，一直住到2011年的4月份。2011年4月份乙起诉甲要求甲还钱，则乙要向哪个法院起诉？答案：乙需要向A区法院起诉，因为甲没有形成经常居住地。2.一般地域管辖的原则及例外原则上由被告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第22条）；特定情况下可由原告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第23条）（1）原则性规定原告就被告对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖，被告

18、住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。（2）例外性规定被告就原告对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对正在被劳动教养的人提起的诉讼；对正在被监禁的人提起的诉讼。注意：民诉意见第8条规定进行区别。双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。例如：A区的甲与B区的乙在2007年11月份结婚住在A区假设1：乙结婚后由于工作原因08年5月份住在C区，后来在C区犯罪了，08年10月份在C区被判刑5年，并且关押在C区监狱。11

19、年4月份如果甲决定起诉与乙离婚，则由A区法院管辖。假设2：在2009年9月份，甲、乙共同在C区犯罪，被C区法院分别判处有期徒刑5和6年，两人同时于2010年的9月份被关押在C区的监狱。2011年4月份甲起诉与乙离婚，甲应向B区法院起诉。结论：只有单方被监禁、被劳动教养，无论是一年以上还是一年以下，直接找原告地点，经常居住地优先于住所地。但原、被告双方都被监禁或劳动教养的，首先看被告被监禁被劳动教养是不是一年以上，够一年以上的就是被告的监禁地、劳教地，不够一年以上就是被告原住所地。二、特殊地域管辖关于特殊地域管辖确定的规律，注意以下两点：（1）被告住所地人民法院有法定管辖权，但海难救助费用案件与

20、共同海损纠纷案件除外；（2）密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则，在确定管辖时一定要考虑，由哪个法院去管辖可以体现两便的精神，即便于当事人诉讼，便于法院行使审判权。（一）合同纠纷案件的管辖1.合同纠纷案件的法律规定（1）关于合同纠纷法定管辖的具体规定1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（民事诉讼法第24条）2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。（民诉意见第18条）3）购销合同履行地按下列情况确定当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合

21、同履行地。【提示】合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。4）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。（民诉意见第20条）（2）合同纠纷案件协议管辖的规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签

22、订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（民事诉讼法第25条）合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。（民诉意见第24条）综上，协议管辖的5个要件：能针对合同纠份，合同之外的案件不能协议管辖【注意民事诉讼法修改动向】；书面形式，口头协议一律无效；必须在五个地点之中选择：原告住所地、被告住所地、签订地、履行地、标地物所在地；只能选一个；不得违反级别与专属管辖的规定。例如：A区的甲公司与B区的乙公司买卖水泥，合同约定的交货地点在C区。

23、假设1：合同签订后甲乙达成补充协议“本合同履行发生的一切争议协商不成，由合同履行地法院管辖”。后甲公司未向乙公司供货，乙公司起诉，问哪个法院有管辖权？答案：C区法院有管辖权。（确定辖管的思路：有效协议管辖优先于法定管辖）假设2：合同签订后甲、乙达成补充协议“本合同履行发生的一切纠纷由原告住所地和合同履行地法院管辖”。后甲公司拒绝向乙公司供货，乙公司起诉，问哪个法院有管辖权？答案：A区法院有管辖权（确定管辖的思路：没有协议管辖或协议管辖无效按法定管辖）。假设3：合同签订后，甲公司给乙公司打电话称“目前C区没有货，但是D区有货”，乙公司同意并在D区实际完成了交货。货到后乙公司发现电子产品存在质量问

24、题，欲对甲公司提起诉讼，问哪个法院有管辖权？答案：A区和D区法院都有管辖权。2.合同纠纷案件管辖确定的思路：（1）有效协议管辖优先于法定管辖适用。（2）法定管辖（没有协议管辖或者协议管辖无效时适用）第一、被告住所地人民法院有法定管辖权；第二、合同履行地：a.约定的履行地（包括交货地）是否明确；b.合同未履行时：需注意约定履行地与双方当事人住所地的关系，即约定履行地在其中一方住所地的，该履行地有管辖权；约定履行地不在双方住所地的，该履行地无管辖权。c.合同履行时：需注意履行地是否发生变更，即当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就

25、加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。（二）侵权纠纷案件的管辖（ 2007/三/80）这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。1.注意产品质量侵权纠纷案件（意见29条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。（1）产品质量侵权纠纷案件的管辖因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。（民诉意见第29条）例如：甲区的电热毯厂与乙区的昌盛贸易公司在丙区签订了电热毯买卖合同，丁区的居民张三从昌盛公司购买了一条电热毯，回家使用时发生漏电，造成失火，烧掉了房子。问，如果张三提起诉讼，则甲

26、乙丙丁四个法院，谁有管辖权？答案：甲、乙、丁区的法院均有权管辖。（2）新闻作品侵权纠纷案件的管辖注意：侵权行为的结果会发生在很多地点。例如：某晚报在ABCD四个区发行销售，如果发生侵权纠纷，则这里ABCD四个区均属于侵权行为结果地。2.注意合同与侵权的竞合问题。合同纠纷案件与侵权纠纷案件是两种最为常见的民事案件，但两种法律关系经常存在于同一案件中。例如：甲县的加工厂与乙县的食品厂在丙县签订了加工真空包装袋的加工合同，合同约定的履行地在丁县。合同签订后，甲县的加工厂实际在戊县进行的加工。交货后，乙公司用上述加工袋包装完食品后，一部分在食品厂所在地封存入库，另一部分运往己县销售。后因包装袋存在质量

27、问题，致使封存入库与运往己县销售的食品都腐烂变质了。现乙县食品厂要起诉甲县加工厂，问哪个法院有管辖权？在本案中，既存在合同关系，也存在侵权关系。此时，应分别从合同纠纷与侵权纠纷两个不同的角度分别确定案件的管辖，以便作出适当的选择。从加工合同关系的角度：因本案不存在协议管辖的约定，应当按照合同纠纷案件的法定管辖规定来确定管辖法院。在法定管辖中，甲县为被告住所地法院对该案有管辖权；此外，约定的合同履行地丁县为合同履行地，丁县法院也有管辖权。从侵权关系的角度：被告住所地甲县法院有管辖权；侵权行为发生地戊县法院有管辖权；侵权行为结果发生地乙县、己县法院有管辖权。综合全案：有管辖权的法院有甲县、乙县、丁

28、县、戊县、己县法院。三、专属管辖（一）专属管辖的案件民事诉讼法第34条规定，（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。1.案件的适用范围例：涉外不动产纠纷由不动产所在地法院管辖。答案：该命题是正确的。民事诉讼法第34条与244条是专属管辖的一般规定与特别规定，而非是国内专属与涉外专属管辖的规定。民事诉讼法第34条作为专属管辖的一般规定，主要体现案件本身的特殊性，并不涉及中国的特殊利益，因此可以是国内案件也可以是涉外案件。例如：两个

29、中国人对位于北京市海淀区的一套房屋所有权发生争议，此案件属于国内案件，其属于海淀区法院专属管辖的案件。又如：一个中国人与一个美国人对位于北京市海淀区的一套房屋所有权发生争议，此案件属于涉外案件，但其仍属于海淀区法院专属管辖的案件。2.如何来理解不动产纠纷【例题多选题】A区的甲和乙的房屋相邻，甲出去旅游，乙找B区的工程队来翻修房子。施工人员不小心，把甲屋顶上的瓦给弄掉到屋子里，砸坏了电视等物品。甲回家得知后在B区起诉了工程队，要求其承担损害赔偿责任。B区的法院受理之后以A区法院审理更为适宜为由，把案件移送给A区法院。下列哪些选项是正确的？（）（2003年卷三第78题）A.A、B两个法院都有管辖权

30、B.当事人双方可以协议选择管辖C.B区法院移送管辖是错误的D.如果A区法院认为无管辖权，可以报上级法院指定管辖答疑编号839030102正确答案ACD答案解析本题考核侵权纠纷的管辖。选项A正确。本题是侵权纠纷，由被告住所地与侵权行为地法院管辖。A区是侵权行为地，B区是被告所在地，都有管辖权。选项B错误。侵权纠纷不能协议管辖。选项C正确。移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。B区法院有管辖，移送给A区法院管辖是错误的。选项D正确。受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他法院，而只能报请上级法院指定管辖

31、。 （二）专属于中国法院管辖的案件民事诉讼法第244条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。这里的事项涉及了中国的一些特殊利益，因此，规定为中国法院专属管辖。注意：第一、两者适用的案件范围；第二、不动产专属管辖的确定；这里应为不动产纠纷，物权上的纠纷，涉及权属方面的纠纷，而非债权纠纷。第三、专属管辖不得对抗仲裁。专属管辖仅仅排斥其他法院的管辖权，并且当事人不得以协议的形式改变管辖，但不排斥当事人之间签订的仲裁协议。【提示】专属管辖是针对法院的管辖权而言的，即属于专属管辖的案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无权管辖，但是，

32、专属管辖不得对抗仲裁，即当事人可以选择由仲裁机构仲裁解决纠纷。此外，涉外民事诉讼中的专属管辖同样如此，当事人可以选择仲裁，而且可以选择我国的仲裁机构，也可以选择外国的仲裁机构。四、共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。民事诉讼法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。【提示】注意受理和立案的区别受理，是指法院对原告提交的材料经过初步审查属于职责范围且手续基本齐全的予以接受的一道程序，而立案是指法院对已经受理的材料进行进一步审查，符合受案范围，需要作为案件审理（或调查），对相关材料进行编号或报批的一道法律手续。因此，先受理，受理后进行审查，

33、符合立案条件的予以立案。第四节裁定管辖一、移送管辖移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现本院对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。关于移送管辖注意以下几个问题：1.移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。2.移送管辖的次数：只能1次3.管辖恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。（民诉意见34条、35条）4.两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院

34、先立案，应移送管辖。（民诉意见33条）例如：原告向有管辖权的甲、乙两个法院都起诉了，如果甲法院先立案，则就不能再移送给乙法院管辖。如果甲法院立案的时候就发现乙法院已经先立案，则甲法院不能再重复立案。如果甲法院立案后发现乙法院先立案，则甲法院应该把案件移送给乙法院审理。二、指定管辖 指定管辖，指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。指定管辖适用于以下三种情形：1.受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。2.有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。特殊原因从理论上说可能包括两种情形：（1）有管辖权法院所在地

35、发生了严重的自然灾害；（2）法院的全体法官均须回避。3.管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。管辖权争议可分为积极争议和消极争议两种情况：前者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件有管辖权，争着受理这一案件；后者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件无管辖权，而又都不愿受理这一案件。例如：北京市的一二两个中院是以天安门为界限，天安门以东的为北京市二中院管辖，天安门以西的为北京市一中院管辖。海淀区与西城区都属于一中院的管辖范围，如果海淀区法院与西城区法院因管辖权发生争议，它们的共同上级法院就是一中院，直接上报一中院指定管辖即可。如果是海淀区

36、与朝阳区法院因管辖权发生争议，它们的共同上级是北京市高级人民法院。海淀区法院与朝阳区法院先协商，协商不成不能直接上报北京市高级人民法院指定管辖，需要逐级通过一中院、二中院上报北京市高级人民法院指定管辖。注意：如果发生管辖权争议的两个法院属于跨省、自治区、直辖市或者跨地区的法院，则报请共同上级人民法院指定管辖，需要逐级进行。例如：北京市的海淀区法院与天津市的南开区法院因管辖权发生争议，它们的共同上级是最高人民法院。海淀区法院与南开区法院先协商，协商不成逐级上报两个中院（协商与否无规定），中院再逐级上报两个高院，但是北京市高院与天津市高院必须先协商，只有协商不成的，才能找最高人民法院指定管辖。三、

37、管辖权转移（一）自下而上转移1.提审：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。2.报请：下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。（二）自上而下转移上级人民法院可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。【注意民事诉讼法修改动向】第五节管辖权异议一、异议的条件管辖权异议是指当事人向受诉人民法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。1.异议的主体：当事人。注意：有独立请求权和无独立请求权的第三人都不能提出管辖权异议。民诉意见第66条规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三

38、人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。此外，最高人民法院在相关司法解释中也明确规定，有独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。2.异议的时间：通常在提交答辩状期间提出3.异议的对象：地域管辖与级别管辖异议的对象是人民法院第一审的地域管辖与级别管辖，针对人民法院的第二审管辖权，当事人无权提出管辖权异议。【例题单选题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（）（2007年卷三第40题）A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异

39、议 C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理 答疑编号839030201正确答案D答案解析本题考核管辖权异议。民事诉讼法第38条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。所以ABC都是正确的，D管辖权异议，法律没有规定当事人可以申请复议，所以D是错误的，为应选项。 二、管辖权异议的特殊规定1.在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉

40、人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。（最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第2条）例如：甲公司与乙公司发生工程款纠纷，甲公司诉至海淀区人民法院，法院受理案件后，乙公司对管辖权提出异议。若在海淀区法院对管辖权异议作出裁定之前甲公司申请撤诉了，那么海淀区法院就不需要再对管辖权异议进行审查了，直接裁定准予撤回起诉即可，但是需要在裁定准许撤诉书中注明管辖权异议的事情。2.提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应审查并作出裁定。异议不成立的，裁定驳回

41、，异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。（第3条）例如：原告甲因民事纠纷向北京市一中院起诉，后北京市一中院作出裁定将案件交给海淀区法院审理。若甲对该裁定不服提出上诉，二审法院应该对甲的上诉进行依法审理并作出裁定。3.被告以受诉人民法院同时违反级别管辖与地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。（第6条）例如：甲公司与乙公司发生工程款纠纷，甲公司诉至履行地海淀区法院，海淀区法院受理后，被告乙公司提出管辖权异议，称“履行地不在海淀区，而是在朝阳区，同时还提出了本案不应该由基层人民法院管辖，而应该由中级法院管辖”。海淀区法院应该对乙的两项管辖权异议一并进行审查并作出裁定。4.

42、对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。（第9条）例如：原告将案件起诉到海淀区人民法院，但是海淀区人民法院认为自己没有管辖权，应该由北京市一中院管辖，那么海淀区法院是可以裁定将案件移送给北京市一中院的。若当事人对该裁定没有提出上诉，但是北京市一中院认为该裁定确有错误的，北京市一中院可以直接裁定撤销。 三、管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。第四章诉第一节诉的概念诉就是当事人向法院提出的请求，即当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求

43、。诉的特征：（1）由当事人提出；（2）向法院提出；（3）诉是一种请求。第二节诉的要素一、诉的主体：当事人二、诉的标的（一）诉讼标的，是当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。（二）注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的；具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物；当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。【例

44、题单选题】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？（）（2009年卷三第37题）A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C.王某要求刘某维护环境卫生的请求 D.王某和刘某之间的相邻关系 答疑编号839040101正确答案D答案解析本题考核诉讼标的。诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。只有D项是“权利义务关系”，即诉讼标的。因此，本题的正确答案是D。三、诉的理由诉的理由，即原告起诉的事实和法律依据。【例题单选题】甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6,000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7,000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三第37题）A.作为新的诉讼受理，合并审理B.作为诉讼标的变更，另案审理,C.作为诉讼请求增加，继续审理D.不予受理，告知甲可以另行起诉答疑编号839040102正确答案C考点诉讼请求的变更答案解析