[司法考试]众合系统强化班杨帆三国法讲义完美重新排版.doc

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1、 系统精讲班讲义国际私法讲义（2011）一、国内冲突法冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定） 理解适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆 （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 （1） 冲突规范的结构：冲突规范的结构图示关联词连结点例：诉讼离婚依法院地法系属范围系属公式（系属的套用格式）属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点（2） 冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确

2、定准据法C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：涉外民事关系法律适用法第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为2、反致（广义）反致（狭义）法律适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”间接反致：丙乙甲乙甲

3、直接反致：丙乙甲转致：法律适用法第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 3、外国法的查明： （1）查明义务法律适用法第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（2）查明途径最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。”（3）无法查明外国法时的解决方法涉外民事关系

4、法律适用法第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法或国际惯例时，如其适用将与自己的公共秩序（公共政策、社会公共利益）相抵触，便可排除该外国法或国际惯例的适用（但保留不得指向本国加入或缔结的条约）5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

5、”特别提示：法律适用法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”（司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用1、 权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律2、 时效、代理、信托法律适用：法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法信托意思自治优先

6、信托财产所在地法或者信托关系发生地法3、物权法律适用基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法；例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法 例外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先运输目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律4、债权法律适用（1）合同之债法律适用法律适用的顺序例外1、国际条约优先（1）条约另有规定除外；（2）中国保留除外2、意思自治原则（1）与外资有关的合同：2007合同适用司法解释第8条（2）消费合同：A、只能由消费者选择且只能选择商品

7、、服务提供地法；B、无选择，适用消费者经常居所地法或者商品、服务提供地法（经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动）（3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适用劳动者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律3、最密切联系原则依“特征性履行原则”确定最密切联系地；17种合同最密切联系地：2007合同适用司法解释第5条4、国际惯例补缺2007合同适用司法解释第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经

8、营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”2007年合同适用司法解释第5条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与

9、该合同有最密切联系的法律： （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）保险合同，适用保险人住所地法。（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（11）仓储、保

10、管合同，适用仓储、保管人住所地法。（12）保证合同，适用保证人住所地法。（13）委托合同，适用受托人住所地法。（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 （16）行纪合同，适用行纪人住所地法。（17）居间合同，适用居间人住所地法。”（2）侵权之债法律适用基本原则按顺序适用：（1）意思自治优先；（2）适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）；（3）侵权行为地法例外（1）船舶和民用航空器侵权船旗国法：同一国籍的船舶碰撞；法院地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海； B、海事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第

11、三人侵权 （2）产品责任被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法被侵权人无选择，适用被侵权人经常居所地法或侵权人主营业地法或损害发生地法（侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动）（3）网络侵权：被侵权人经常居所地法（4）知识产权：意思自治优先被请求保护地法 （3）不当得利、无因管理法律适用：意思自治共同经常居所地法发生地法法律适用法第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”5、商事关系法律适用（1）票据关系法律适用票据行为原则上适用行为地法；

12、例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律票据追索权行使期限出票地法持票人责任付款地法票据丧失时权利保全程序付款地法（2）海事关系法律适用海商法第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”6、家庭关系法律适用（1）婚姻关系法律适用：结婚程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的，均为有效实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法婚姻缔结地法离婚协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法诉讼离婚：法院地法（2）夫妻关系和父母子女关系法律适用夫妻关系人身关系：（

13、按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法）共同经常居所地法共同国籍国法父母子女关系（按顺序适用）共同经常居所地法一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律（3）涉外扶养、收养、监护法律适用扶养一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律收养条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法效力：收养时收养人经常居所地法解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律7、继承关系法律适用法定继承不动产：不动产

14、所在地法；动产：被继承人死亡时经常居所地法遗嘱遗嘱方式：符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可遗嘱效力：立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法遗产管理遗产所在地法绝产继承被继承人死亡时遗产所在地法 2011年大纲增加：最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定（2011年1月1日生效）核心内容：人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定，根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事民事法律的，人民法院予以适用。二、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（1）涉外仲裁协议的法律适用涉外民事关系法律适用法第18条规定：“当事人

15、可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” （2）外国仲裁裁决在中国的承认与执行（纽约公约）： 执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定不承认的，报高院审查 程序：当事人申请2个月内裁定裁定承认的6个月内执行完毕高院仍然裁定不承认的，报最高法审查 特别提示：对于外国仲裁裁决，我国法院无法撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容（1）集中管辖：最高人民法院于2001年12月25日发布的关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：

16、国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该集中管辖的规定。（2）司法管辖豁免：2007年5月22日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理

17、。3、文书送达（1）向外送达：民诉法245条规定的七种送达途径：条约、外交途径、使领馆（对象限于中国人）、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方允许，6个月）、公告（其他方式不能适用，6个月）最高人民法院于2006年8月22日起实施了最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。

18、但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达1965年海牙送达公约和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、域外取证国际常用的域外取证方式：代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证）：我国

19、在条约的基础上接受此种取证方式。使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。特派员取证：我国原则上不允许当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许 域外证据的证明：公证认证；或者条约约定的其他证明方式5、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267条、第268条）A、有双边司法协助协议或互惠关系B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行 法律依据：1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复、1991年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题

20、的规定以及1999年最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容四、区际司法协助（一）区际文书送达1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：送达途径的异同域外送达途径（9种）国际条约；外交途径；使领馆（向中国人）；诉讼代理人和代表机构；分支机构和业务代办人（经受送达人授权）；邮寄（受送达人所在国法律允许）；公告（兜底方式）；在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人；传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）区际送达图途径（涉港澳为7种，涉台为8

21、种）（1）域外送达的9种方式中，-种方式也适用于向港、澳、台的送达；（2）涉港、澳、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别（3）涉台送达还可采用“指定代收人”方式送达细节的重要区别域外送达采用邮寄和公告方式的期限为6个月，而区际送达采用邮寄和公告方式的期限为3个月2、区际文书委托送达的异同：涉港涉澳涉台机构内地高院香港高等法院内地最高法香港高等法院内地高院澳门终审法院内地最高法澳门终审法院内地高级人民法院台湾地区有关法院期限2个月2个月2个月3、认定送达的方式（涉外和区际）（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；（2）受送达人未对人民法院送

22、达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。（3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。（4）采用公告方式送达的，公告之日起满6个月（涉外）或3个月（区际）视为送达。（二）区际调取证据：只有涉澳有委托取证的安排，程序上与委托送达一致，

23、但时间为3个月（三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行图示：涉港涉澳涉台判决的认可与执行法律依据2008年双边安排2006年双边安排1998年最高法司法解释及2009年补充规定认可与执行的对象具有书面管辖协议的民商事判决（1） 民商事判决；（2）内地的劳动仲裁裁决，澳门的劳动民事判决；（3）刑事案件中有关民事损害赔偿的判决民商事判决机构内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限判决生效或规定的履行期届

24、满后2年内依执行地法律规定判决生效后2年内是否能同时向两地法院提出认可申请能（分别执行的总额不能超过判决数额）不能（但可以向一地法院申请认可的同时，向另一地法院请求财产保全）仲裁裁决的认可与执行法律依据2002年双边安排2008年双边安排1998年最高法司法解释及2009年补充规定机构内地：被申请人住所地或财产所在地中院香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限依执行地法律规定依执行地法律规定裁决生效后2年内是否能同时向两地法院提出认可申请不能能（仲裁地法院先执行清偿）特别提示：1、

25、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向一地的几个法院申请认可与执行，但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同（见上图）。2、专属管辖对国际和区际司法协助的影响专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项的理由3、司法协助中有关费用的问题申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用4、有关中文译本的问题向中国（大陆）法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院可拒绝；唯一的例外是依据海牙送达公约请求送达司法文书 国际经济法讲义（2011）惯例：贸易术语国际

26、货物买卖法（买卖双方）合同成立：要约承诺制度（基本同合同法）适用范围公约买卖双方权利义务主要内容违约救济（基本同合同法）提单和海运单一、国际货物贸易法国际货物运输法（托承收三方）货物的风险转移承运人责任险别：承保范围国际货物运输保险（投保被三方）责任期间和除外责任托收国际贸易支付方式(买卖双方和银行之间)信用证（一）国际货物买卖法律制度1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）2000年国际贸易术语解释通则：（1） 根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW（工厂交货），卖方义务最大的为DDP（完税后交货）（2） 除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续

27、六个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR区别：缩略语后港口名 价格构成 安排运输 投保FOB 装运港 交易成本 买方 买方CIF 目的港 成+运+保 卖方 卖方CFR 目的港 成+运 卖方 买方共同点：（1）风险转移的时间相同：装运港越过船舷 （2）交货地点相同：装运港 （3）进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口 （4）适用于相同的运输方式：海运和河运使用时特别注意的事项： FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR：卖方交货时给买方充分通知 FCA、CIP和CPT（1）货物风险自卖方

28、将货物交给第一承运人时转移； （2）交货地点为第一承运人所在地；（3）适用于一切运输方式；（4）其余各方面FOB和FCA、CIF和CIP、CFR和CPT一一对应。2010年国际贸易术语解释通则： 特别注意：如果要使合同适用2010年国际贸易术语解释通则，应在合同中明确表明。例如：CIF（指定地点）适用2010年国际贸易术语解释通则（或Incoerms规则2010）。将13个贸易术语减少为11个2010年通则用两个新术语：DAT运输终端交货(指定目的地)和DAP目的地交货 (指定目的地)代替了2000年通则中的DAF、DES、DEQ和DDU术语。DAT和DAP术语都规定需在指定目的地交货，二者的

29、主要区别是：在DAT术语下，卖方承担将货物从运输工具上卸下并交由买方处置的义务；而在DAP术语下卖方只需将货物交由买方处置即可，无须承担将货物从交通工具上卸下的义务。D组只剩三个术语：DAP（运到）、DAT（运到、卸下）和DDP（运到、卸下、完税）。、根据使用的运输方式将11个贸易术语进行分类2010年通则没有使用2000年通则那样按组别分类的方式，而是按照适用的运输方式不同将11个贸易术语分为两大类：（1）适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个： EXW（工厂交货）、FCA（货交承运人）、CPT（运费付至）、CIP(运费及保险费付至)、DAT（运输终端交货）、DAP（目的地交货）和DDP（

30、完税后交货）。（2）只能适用于海上和内陆水上运输的术语有4个： FAS（船边交货）、FOB（船上交货）、CFR（成本加运费）和CIF(成本、保险费加运费)。特别提示：虽然2010年通则改变了2000年通则对贸易术语的分类方式，但是，2000年通则E、F、C、D四组术语下卖方义务从小到大的规律并没有发生变化，在进出口手续办理方面的规定也完全相同。在进出口手续办理方面， 2010年通则和2000年通则也是相同的，除了卖方承担责任最小的EXW和卖方承担责任最大的DDP，其余9个术语仍然是由卖方办理出口手续，买方办理进口手续。、2010年通则改变了2000年通则关于FOB、CIF和CFR三个术语以越过

31、船舷为风险转移的规定，而代之以将货物装运上船。、将贸易术语也适用于国内贸易传统的国际贸易术语解释通则只在国际销售合同中运用，此种交易的货物运输都需跨越国界。2010年通则正式认可所有的贸易术语既可以适用于国际贸易也可以适用于国内交易。 2、1980年国际货物销售合同公约（1） 公约适用范围A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同B、不适用于六种合同：(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物；(b)以拍卖的方式进行的销售；(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶或飞机的销售；(f)电力的销售；C、公约适用的任意性：当事

32、人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D、中国的保留：书面以外形式的保留；根据国际私法规则扩大适用的保留交货、交单时间：约定合理时间 （2）国际货物买卖双方的权利义务卖方义务地点货物相符 担保权利担保A、卖方的交单义务：按照合同约定的时间、地点和方式移交约定的单据；若卖方提前交单，可以在时间届满前纠正单据中任何不符合合同约定的情形，但是应赔偿由此给买方造成的损失B、卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免

33、除：买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。买方义务付款：因付款方式不同而有所不同采取一切理应采取的行动以便卖方交货接收货物 提取货物（否则承担扩大的损失）特别提示：接收不等于接受买方接收义务的免除：卖方提前交货；卖方多交货物，对多交部分可以拒收 （3）国际货物买卖的风险转移 A、一般情况下的风险转移：（a）国际惯例优先；（b）交货时风险转移B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移（二）国际海上货物运输法律制度1、 提单和海运单 提单的法律特征：（1）提单是运输合同的证明（2）是承运人

34、接收货物的凭证（3）是承运人交货的物权凭证 海运单：适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据 提单的种类：（1） 根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单（2） 根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单背书转让交付即转让不能转让（3） 根据收货人抬头不同：记名提单、不记名提单、指示提单最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定( 2009年3月5日实施) (1)明确在承运人无正本提单交付货物的情况下，正本提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任。(2)承运人的赔偿责任：A、承运人无单放货，正本提单持有人可以要求承运

35、人承担违约责任，或者承担侵权责任；B、承运人的赔偿额为货物装船时的价值加运费和保险费；C、不适用海事赔偿责任限制的规定。 （3）承运人可免责的情形：A、承运人依照卸货港所在地法律，将货物交付给当地海关或者港口当局的，或由法院依法裁定拍卖；B、承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；C、其他正本提单已提货。 （4）承运人无单放货的诉讼时效为1年，适用的法律为海商法。2、海运承运人最低限度的义务（强制性义务，海运公约和海商法中都包括）：（1）开航前、开航时船舶适航；（2）整个运输期间妥善管货3、调整提单运输的公约海牙规则（维斯比规则）汉堡规则责任基础不

36、完全的过失责任制完全的过失责任制免责航行过失、火灾过失+无过失免责无过失免责责任期间装到卸接到交责任限制低高关于延迟责任无规定迟延交付的赔偿为迟交货物运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额关于实际承运人无规定与承运人共负连带责任关于舱面货和活牲畜无规定适用关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效诉讼时效1年2年航行过失免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；海牙规则（维斯比规则）规则下的火灾责任：无过失的原因导致火灾：免责雇用人、代理人过失导致火灾：免责承运人实际过失（提供船舶不适航）导致火灾：赔偿私谋导致火

37、灾：赔偿4、我国海商法对上述公约的借鉴海商法责任基础不完全的过失责任制免责航行过失免责+无过失免责责任期间非集装箱：装到卸；集装箱；接到交责任限制每件666.67SDR或每公斤2SDR，以高者计（和维斯比规则相当）关于延迟责任同汉堡规则关于实际承运人同汉堡规则关于舱面货和活牲畜同汉堡规则关于保函同汉堡规则诉讼时效1年（三）国际货物运输保险法律制度 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害海上风险意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免特殊外来风险（战争、罢工）特别外来风险（政治、行政等因素）一般外来风险外来风险1、风险全部损失共同海损部分损失单独海损2、损失共同海损：概念：在同一海

38、上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用后果：A、共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊B、无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由 于自然灾害造成的单独海损不保基本险别水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失一切险：水渍险+11种一般附加险特别附加险：6种特殊附加险：战争险和罢工险一般附加险：11种3、险别附加险别三种基本险别承保范围对比图： 海上风险 外来风险自然灾害 意外事故一般外来风险特别外来风险特殊外来风险平安险全损共损单损 水渍险 一切险 4、海上货物运输保

39、险的除外责任：（1）被保险人的故意行为或过失所造成的损失；（2）属于发货人责任引起的损失；（3） 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；（4）被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用；（四）国际贸易支付方式1、 银行托收：（1）法律依据：国际商会托收统一规则（URC522）委托代理关系没有法律关系（2）托收法律关系：没有法律关系买方委托代理关系代收行托收行卖方（3）性质：商业信用（4）银行责任和免责（托收统一规则）：银行责任：代理收款银行免责：A、单据实质；B、传递延误或遗失；C、不可抗力；D、处理货物；E、票据追索；F、托收行对

40、代收行的行为免责（5）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大）2、 银行信用证：银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。（1）法律依据：国际商会跟单信用证统一惯例（UCP600）买方（开证申请人）（2）议付信用证流程图：4、发货11、付款赎单10、通知7、付款（折扣）6、单据、汇票5、提单3、通知卖方（受益人）1、开证申请、费用、押金 8、提示跟单汇票2、开证、寄证9、付款或承兑，取得单据通知行议付行开证行1. 被保险人的故意行为或过失所造成的损失；2. 属于发货人责任引起的损失；3. 在保险责任开始前，被保险货物已存

41、在的品质不良或数量短差所造成的损失；4. 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。证行 （3）性质：银行信用（4）银行的义务（权利）：单证一致、单单一致条件下付款 特别提示：A.银行审单期为五个工作日 B.明确单证或单单不符时，银行可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的通知，银行可释放单据（5）银行的免责：（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责；（c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响（6）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 2005年最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定：核心内容：在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），开证申请人、开证行或其他利害关系人可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定关税制度：减让修订后对外贸易法的主要内容外贸管制非关税制度二、外贸管制和WTO贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施WTO与中国WTO重要制度：争端解决机制重要协议：投资措施协议、服务贸易总协定（一）我国的对外贸易管理制度1、对外贸易法的适用范围A、主体适用范围：外贸经营者（主体扩大到自然人、权利的取得为登记备案制）