试述执行中参与分配.doc

《试述执行中参与分配.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试述执行中参与分配.doc（21页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、-范文最新推荐- 试述执行中参与分配 试述执行中参与分配何谓执行中参与分配，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称规定）第90条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。这一制度是最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）第297、298、299条首先确立的，规定对此作了进一步的修改和完善。一、参与分配的条件1、被执行人必

2、须是公民或其他组织。如果被执行人是法人则不适用参与分配程序，应按规定第89条处理即执行法院应告知当事人依法申请被执行人破产。该条遵循了最高人民法院适用破产法意见第十五条的规定，在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债权人可以向其所在地人民法院申请宣告破产。2、实行参与分配的各项权利都必须是金钱债权。执行案件分为关于金钱债权的执行，关于物的交付请求权的执行和关于行为请求权的执行三种，其中，只有关于金钱债权的执行是用执行所得的金钱来清偿。由于参与分配的重要特征是就执行所得的金钱在各债权人之间按比例公平分配，而且只有对金钱才能做到按比例公平分配。因此，关于

3、物的交付请求及关于行为请求权的执行无法参与分配，但是如先行执行的债权是交付或转移标的物的债权则其他金钱债权就不能参与进来；如先行执行的是金钱债权，后来的是交付或转移标的物的债权则后来的仍有权请求优先受偿。3、申请参与分配的债权人必须取得执行依据。意见297条中申请参与分配的人包括已经起诉但尚未取得执行依据的债权人，此次规定将其剔除在外，缩小了参与分配的范围，也相应减小了分配的难度。因无执行依据的债权人尚不具备申请执行的条件，不能参与到执行程序中来，且往往债务人会对债权人提出抗辩，这显然不是执行机构所解决的问题，与其职责不符，故规定修改了意见的相关规定。但有一点例外，规定93条规定，对人民法院查

4、封扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可申请参加参与分配程序，主张其优先受偿权。4、被执行人的全部财产或主要财产已被一个人民法院查封、扣押或冻结，这就意味着主张要求参与分配的当事人承担举证责任，证明被执行人已无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。二、参与分配的程序1、参与分配的申请应在执行程序开始后、被执行人的财产执行完毕前提出，如在分配后提出申请，则已分配过的财产不可能重新进行分配。被执行人的财产按比例分配后，已无其他财产可供执行，故该案只能先行中止，待被执行人有偿还能力后再行申请恢复执行。2、申请参与分配的债权人应向执行法院提交参与分配申请书并附相应的执行依据。规定中申请人应

5、向原执行法院提交参与分配申请书，申请书应写明参与分配的理由并附执行依据，无执行依据但对人民法院查封扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的则应提供相应的证据。由该执行法院将此申请书及相关材料转交给主持分配的法院。3、对参与被执行人财产的具体分配应由首先查封扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应在该案审结后进行。按此规定，不管该强制措施是在审理或是在执行阶段进行，执行措施不管事实保全执行还是终局执行的法院采取的，也不考虑每个执行法院级别的高低问题，只要是先采取措施就由其主持分配。在实践中有可能先采取强制措施的法院所受理的案件需要很长时间

6、，而其他申请参与分配的债权人可能很多且数额较大，让多数人和标的较大的案件等待一个标的较小的案件将会造成案件拖延和不公平，故应可以把该尚未审结的案件的数额提存出来，先让其他案件进行分配。该案审结后，如债权人的诉讼请求得以确认（即胜诉），则其当然取得已提存的数额，反之，则将已提存的数额在已进行分配的其他债权人中进行再次分配，这样可兼顾效率与公平。4、分配财产参与分配案件中可供执行的财产在对享有优先权或担保物权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按各案件债权额的比例进行分配。若享有优先权或担保物权的债权人以该财产优先受偿后，无剩余财产或该财产本身不足以清偿其债务，其他债权人则无从谈起参与分配。对这

7、些案件只能中止执行，待被执行人有偿还能力后，再行申请恢复执行。意见第299条规定，参与分配按民事诉讼法第104条的顺序进行。其顺序为工人工资和保险费、税款、其他债权。现规定对此作了修改，只在债权人之间按其债权额的比例进行分配而不适用民事诉讼法204条破产还债的清偿顺序，对职工工资和保险费用及税款不再予以优先保护，如其也已取得执行依据，则可参与分配。这是因为参与分配是执行程序而非破产程序，被执行人的财产分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务仍有继续偿还的义务。被执行人的现有财产分配完毕后并不能象破产程序那样免除其剩余的债务。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可根据债权人的申请继续执行。 买

8、卖、租赁合同中机动车辆引发道路交通事故的责任负担道路交通事故中，有关机动车辆权利人的责任负担问题是一个比较传统的话题，但在买卖、租赁合同中机动车辆引发道路交通事故的责任负担问题比较特殊，案件发生后有比较大的争议，笔者试图通过本文就有关问题进行阐述，力图澄清有关法律关系。一、基于买卖合同，机动车辆未过户所产生的责任负担问题在区分责任之前，必须确认机动车辆的所有权人。如果机动车辆买卖交付后未办理过户登记，谁为机动车辆的所有人？有人认为机动车辆所有权人即为机动车辆在机动车辆管理机关所登记的户主。笔者认为这种观点是片面的。问题的实质是关于机动车辆所有权移转的公示方式。机动车辆作为特殊动产，相对于一般动

9、产所有权的转移有其特殊性。一般动产以其被交付为公示方式，而对机动车辆的公示方式则产生很大的争议。有人认为我国采用的是登记生效主义，这种观点曾在我国司法机关办案过程中普遍采用。实际上这种观点是将特殊动产与不动产所有权移转的公示方式相混淆了。正确的观点应当是登记对抗主义，理由是：1、我国目前尚没有任何一部法律明确规定车辆所有权移转的公示方式为登记生效主义；2、机动车辆虽然具有特殊性，但仍然是动产，仍应遵循动产以交付为所有权转移的公示方式，其特殊性只是在于未经登记不得对抗第三人；3、从最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条和中华人民共和国机动车登记办法第十四条的规定中，可

10、以得知我国对机动车辆采用的是登记对抗主义。故笔者认为机动车辆所有权人是指实际对机动车辆具有完全支配权、处置权的人。由此可见，车辆在交付后发生道路交通事故，尽管没有办理过户手续，所有权已移转于买受人，责任也应当由买受人负担，出卖人不再承担由此而引发的相关责任。交通事故的发生是因买受人过错和违法、违章行为所致，理应由买受人承担责任。相反，在出卖人交付标的物之后，出卖人对车辆已经失去实际控制权，还由出卖人承担侵权责任则显失公平。最高人民法院于20xx年12月31日以（20xx）民一他字第32号对江苏省高级人民法院关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故承担责任的请示的函复中明确指出

11、：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。”还有人提出这样一种观点：因出卖人未履行过户登记的附随义务，出于保护受害人合法权益之考虑，在买受人无力承担对受害人的侵权赔偿责任时，可以由出卖人承担垫付责任，但由于出卖人的垫付责任与买受人的侵权责任不是同一概念，在出卖人尽了垫付责任之后，有权向买受人就垫付的金额进行追偿。笔者认为这种观点也值得商榷。在机动车辆交付后，出卖人只承担质量瑕疵和权利瑕疵担保义务，除此之外，法律并未为其设定任何义务。所以，要求出卖人承担垫付责任是没有法律依据的。如果事故的

12、发生与机动车辆本身质量有直接的因果关系，受害人能否要求出卖人承担责任？为方便阐述，本文所称机动车辆本身质量问题是指车辆在交付之前所固有的、潜在的、隐性的质量问题，排除交付之后因买受人的管理不当或自然损耗所引起的质量问题。如果出卖人未尽告知义务，则违反了质量瑕疵担保义务。此时，买受人处于不知情状态之中。严格意义上讲，如果买受人没有主观过错，则事故发生不属于道路交通事故。任何责任的承担必须以法律关系存在为前提。出卖人与受害人之间存在何种法律关系？广义上讲他们之间存在侵权关系。但这种侵权关系是基于产品质量责任，由中华人民共和国产品质量法直接设定的，与一般的侵权关系有所不同。由此可见，

13、只有在这种也是唯一情况下，出卖人才承担责任，这与机动车辆所有权的移转没有牵连关系。值得注意的是，此时并不存在侵权责任与违约责任的竞合问题，受害人只能主张产品质量责任。当然，受害人可以将出卖人和买受人作为共同被告起诉。买受人也基于出卖人的违约责任享有对出卖人追偿权利。出卖人与买受人之间承担不真正连带责任。只有买受人也存在损害时，才发生侵权责任与违约责任竞合，由其选择其中一种方式主张权利。二、基于租赁合同，交通事故的责任负担在租赁期间，发生道路交通事故所引起的责任负担，应当根据租赁方式的不同而予以区分。（一）光车租赁合同所谓光车租赁合同，是指机动车辆所有人（下称出租人）只向承租人提供机动车辆，在约

14、定的期间里由承租人占有、使用和收益，并向机动车辆出租人支付租金的合同。此时，承租人对该机动车辆拥有除处分权之外的所有权中其他一切权利。随着经济的发展和七天长假的实施，这种租赁方式越来越受到人们的青睐，它满足了那些没有汽车而又追求交通便捷的人们的需求。对这种合同所引起的纠纷，也日益引起人们的关注。其中，就该租赁合同期间发生道路交通事故所引起的责任承担，应当区别不同情况而予以确定。1、出租人对承租方驾驶资格的审查有过错。因机动车辆行驶具有相当的危险性，国家对驾驶人员有严格的资格要求。只有取得机动车辆驾驶证的人员，方可从事相应级别机动车辆的驾驶。出租人的审查过错，客观上是帮助了没有驾

15、驶资格或达不到相应级别驾驶资格的承租方违法驾驶机动车辆。出租人的帮助行为和承租方违法驾驶虽然不是同一行为，但两行为前后相连（帮助行为是违法驾驶的前提），共同造成了交通事故中受害人的损失，仍属共同侵权行为。对受害人损失，出租人和承租人应当承担连带责任。需特别强调的是，从鼓励交易之目的出发，必须界定出租人对驾驶资格的审查限度。笔者认为审查应以出租人明知承租方没有驾驶资格或有重大过失为限，即在签订光车租赁合同时，只要出租人要求承租人提供了驾驶证或有相应级别驾驶资格的人员，就应当认为出租人对驾驶资格审查没有过错，出租人不再承担由此而产生交通事故的责任。2、出租人违反质量瑕疵担保义务，导致事故的发生。如

16、果事故的发生纯因机动车辆本身的质量问题所致，基于产品质量责任，出租人应当对事故的受害人承担侵权责任，并对承租人承担违约责任。如果承租人也存在过错，则由出租人和承租人共同承担对受害人的侵权责任。在出租人和承租人之间按过错大小区分责任。3、交通事故的发生纯因承租人的过错所致。在这种情况下，对责任负担问题引起的争议较大。有人认为，出租人基于机动车辆所有人和出租行为的受益人，一旦发生交通事故，都必须承担侵权责任。笔者认为这种观点没有理论依据。侵权责任的承担必须以侵权行为存在为前提。如果出租人的出租行为并无不当，则对交通事故的发生不存在过错，更不存在违法行为，不符合侵权行为的构成要件，即出租人的行为不构

17、成侵权。同时，交通事故不属于特殊侵权中的任何一种类型。所以仅以所有人和受益人为由要求出租人承担侵权责任便是无稽之谈。笔者认为，在此情况下因交通事故所产生的侵权责任应当全部由承租人独立负担，并且承租人还应对出租承担违约责任。其理论依据便是侵权行为的构成要件和合同法的有关规定。侵权行为构成要件和合同法有关的内容，笔者不再赘述。与其类似的有：房屋坠落物和动物伤人所引发的侵权责任由其管理人和饲养人承担，而不是所有人承担。（二）运次租车合同所谓运次租车合同，是指机动车辆出租人向承租人提供约定的由出租人配备驾驶员的机动车辆，按承租人要求从事运输任务，由承租人支付租金的合同。显而易见，运次租车合同与运输合同

18、相竞合。1、出租人与承租人之间的责任负担。因驾驶员由出租人配备，驾驶员的行为系职务行为，即可视为出租人的代理行为，驾驶员的驾驶行为所产生的一切后果均由出租人承担。所以一旦发生交通事故，侵权责任便直接归责于出租人，由出租人独立承担责任，承租人不承担责任。如交通事故还造成了承租人损失，出租人还必须承担违约责任。如承租人对交通事故的发生也有过错（如强迫驾驶员疲劳驾驶），属共同侵权，由出租人和承租人对受害人承担连带责任。在出租人和承租人之间按过错大小区分责任。2、出租人与驾驶员之间的责任负担。交通管理部门在道路交通事故责任认定书中直接认定是驾驶员的责任，但这并不意味着驾驶员必须对受害人承担责任。即使是

19、驾驶员的恶意行为（如酒后驾驶）而引发交通事故，也应当由出租人对受害人承担全部民事责任。但基于出租人和驾驶员之间的雇佣关系，因驾驶员的恶意行为造成出租人的损失，故出租人在对受害人承担民事责任后享有对驾驶员进行追偿的权利。 现行陪审制度不适应司法制度发展的要求现行的人民陪审员制度沿革于新中国司法工作的传统，在我国特定的历史时期司法制度的进程中发挥过一定的作用。但由于缺乏明确具体的法律依据及立法上的狭隘简单，与发展的诉讼制度越来越不相适应，在审判实践活动中暴露出的矛盾越来越难以克服，已成为司法制度中的一块“鸡肋”。尽管司法界许多人士，提出过许许多多关于完善人民陪审员制度的建议和设想，也作过一些积极大

20、胆的尝试，但均不能彻底改变现行人民陪审员制度的现状。笔者认为现行的陪审制度应当废止，建立全新的诉讼陪审制度。一、现行的人民陪审员制度是过渡产物建国初期，我国尚处在新民主主义向社会主义的过渡时期，为了体现广大劳动人民群众当家做主，直接参与国家管理和司法工作坚持走群众路线的思想观念，在第一部宪法即1954年宪法规定了：“人民法院审判案件，依照法律规定实行人民陪审员制度。”1954年制定的第一部人民法院组织法也明确规定了人民法院审判第一审案件，实行人民陪审员制度。这种吸收人民群众的代表与法院的审判人员一起共同审判案件，行使国家审判权的司法制度，在当时对我国民主与法制建设起到过重要的作用。但是，由于缺

21、乏立法和配套措施跟不上，加之“第一审案件实行人民陪审员的制度”过于局限，这种陪审制度在实施过程中的矛盾逐渐显现。五十年代后期开始，由于受“左”的错误思想的影响，不遵守社会主义法制原则的现象逐渐抬头，形成了片面强调民主，大搞群众运动，轻视法制，不讲法律的倾向。人民陪审员制度被过分强化。“文革”中，在有些地方人民陪审员制度已被少数“造反派”利用作为砸烂公检法，接管司法机关的一种借口。1975年宪法竟然规定：“对于重大反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判。”案件审判已从“群众陪审”变成为“群众专政”了。1978年宪法把“重大反革命刑事案件”改为“重大反革命案件和刑事案件”把“发动群众讨论和批判”改为

22、由“群众讨论和提出处理意见”。进一步扩大了“群众专政”的范围和权力。“文革”结束后，人民陪审员制度仍被作为是社会主义民主与法制建设的一项重要措施，没有人敢去否定它。但1982年修改宪法时，考虑到“文革”期间造成的影响和实行人民陪审员制度的许多配套措施不完善等因素。因此，1982年宪法没有对人民陪审制度作出规定。随后，在1993年修改人民法院组织法时，也删去了“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员的制度”的规定，并将“人民法院审判第一审案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”修改为“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。实际从立法上，已经将审判案件

23、实行人民陪审员制度，由必须实施转变为由法院自行选择实施。此后陆续出台的民事诉讼法和1996年修订的刑事诉讼法中规定的简易程序，客观上也在很大程度上限制了人民陪审员制度的适用范围。近年来，在司法实践中，由于陪审制度的适用空间越来越窄和不可操作性以及实施过程中带来的种种难以解决的矛盾，一般法院均不采用人民陪审员制度，尽管少数法院从探索陪审制度出路的角度出发，也只是对于专业性较强的知识产权等经济纠纷案件、婚姻家庭等民事案件以及未成年人犯罪的刑事案件等，采取临时邀请的方式，请有关单位或者部门的专职、专业人员作为人民陪审员参加合议庭审理案件。但由于这种尝试没有根本性突破且缺乏法律依据和规范，不仅难以形成

24、完善的陪审制度，实际上也达不到预想的公正、民主的社会效果。现行的人民陪审员制度已经阻碍了司法制度的发展。二、现行的人民陪审员制度的缺陷性现行的人民陪审员制度不能体现司法民主。实行人民陪审员制度最大价值即本质是为了充分体现司法民主，即让不具备系统法律知识和司法实践经验的普通民众与审判人员一起共同审判案件，行使国家审判权。“是人民群众直接参与管理国家的体现”。但要达到这个目的应当具备两个重要条件：第一、陪审员代表的广泛性和不特定性。因为要通过人民陪审员制度体现司法民主，就必须要求陪审员具有一定的代表性，能够在行使国家审判权的过程中表达最广泛人民群众的意愿，代表最广泛人民群众的意志。所以，陪审员的产

25、生只能由人民群众选举、委派。而现行人民陪审员的产生方式没有法律规定。虽然在习惯做法是在人民代表大会换届选举时由选民选举，经人民代表大会通过后产生。但是现在由于缺少法律保障等种种原因，陪审员选举多处于停顿状态。有的地方改由乡、镇、街道等基层单位自行报名单，经该级人大常委会认可产生。有的是由法院推荐一批候选人，报同级人大任命。有的地方法院直接聘请（特邀）自己认为适当的人作为陪审员参加合议庭。这些产生陪审员的做法随意性太大，不仅缺乏法律依据，也不严肃。其来源就不具有代表性，又何谈其能够体现司法民主？同时，由于采取了推荐、聘请、特邀、任命等方法产生陪审员，又往往使陪审员相对固定，形成了“职业陪审员”或

26、“准法官”，使人民陪审员制度图有虚名、流于形式，这种陪审制度对又怎么来体现司法民主？第二、陪审员审判权的真实性和广泛性。司法民主注重追求的是实质而不是形式。因此，陪审员在参加审判案件的范围上应该是既有代表性和典型性，也应该具有一定广泛性，司法民主应当贯穿于人民法院审判活动的全过程，无处不在，并且是名符其实的。而现行的人民陪审员制度，只规定“第一审案件实行人民陪审员的制度”。实际审判活动中，第一审案件除极少的行政案件外，绝大多数是简易程序案件，能适用普通程序的本来就很少，随着人民法院审判方式改革的进一步深入，简易程序的适用范围还将进一步扩大，能让人民陪审员参与审判的案件就更少，加上现行“由审判员

27、组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭”的选择性规定，现行的陪审制度适用空间将越来越窄，已成为司法民主的摆设，最终必将退出历史舞台。现行的人民陪审员制度没有监督功能。陪审员制度应该“是审判机关接受群众监督的体现”。是一种直接、有效的监督审判的工作方式，人民陪审员与审判员组成合议庭共同审理案件，在一定程度上可以对审判员起到监督、制约作用，对于促进人民法院的廉政建设，防止司法腐败现象的发生，能起到一定的效果。但现行的人民陪审员制度没有监督功能。理由是：第一、现在的人民陪审员参与审判案件行使的是国家审判权而不是监督权。人民陪审员参与审判案件行使陪审职务时，享有与人民法院审判员同等的权利和义务。

28、其本身就是审判主体，是“临时法官”，履行的自然是审判权。在合议庭对具体案件的进行评议时，按少数服从多数的原则，陪审员可以行使自己的表决权。但这是在行使审判权而不是在监督案件审判。“法官在做成裁判之过程中，应独立于其同僚及其监督者。”因此，不能认为两个审判员否决了陪审员的意见是不接受人民群众的监督，也不能认为两个陪审员否决了审判员的意见是监督、制约了法院的错误。在同一程序内，不产生纠正错误裁判与维护判决的既裁判之间的矛盾。第二、现在的人民陪审员参与审判案件是一种民主形式而不是监督方式。人民陪审员制度归根到底是一种人民群众参政议政、管理国家的民主形式。因此，人民陪审员履行陪审职责时，不一定要求其象

29、法官一样必须具备系统的法律知识和司法实践经验，只要能够熟悉社会，并能了解和代表广大人民群众的意愿就可以。从其法律专业素质分析，人民陪审员监督专业法官审理案件不具备应有的水平，也是不实际的。同时，人民陪审员作为审判主体，其本身也要接受社会及人民群众的监督，故其履行职务时的意见和建议只对合议庭起一定的参考作用，而不能视为是社会监督。尽管有的人民陪审员是经人民代表大会选举产生，但由于其并不具备人民代表大会代表资格，所以，其意见、批评或建议不能产生国家权力机关监督的法律后果。第三、现在的人民陪审员行使案件监督权没有法律根据。“所有法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束。”根据我国现行法律规定对监

30、督主体进行分类，监督可以分为国家监督和社会监督。所谓国家监督，是指国家权力机关、国家司法机关和国家行政机关，依照国家授权的职权范围内对于法的创制、司法活动、行政活动等各种法律活动能产生法律效力的监督。社会监督，是指包括中国共产党在内的各党派组织、人民政协、人民团体、新闻舆论和人民群众等，通过各种会议和各种制度与手段对各种法律活动进行的不具有法律效力的监督。现在的人民陪审员，虽然来源于人民群众，但作为一个特殊的、仅限于一审案件的审判主体，依照现行法律规定其在法律程序上的监督制约机制中，没有对案件提交决定再审、提出抗诉和提交审判委员会讨论权利，在法律程序外的社会监督中，也不能对自己参审的案件，象普

31、通群众那样，在公开场合通过各种会议，使用上访、揭露、新闻报刊批评等手段进行监督。现行的人民陪审员制度达不到理想的社会效果。由于人民陪审员的产生方式混乱和没有法律依据，其来源不具有广泛的代表性。他们在参与陪审活动中，不能真正代表民意，往往更注重从自己认为和理解的社会道德标准的角度对案件进行评断，局限于自己思维空间所形成的某种思维定式，听不到来自基层的最广泛人民群众反映，也无力广泛地了解社会。因此，在履行职务时，无法克服个人狭隘的观念，不能达到使人民法院的裁判更加合情、合理、合法的效果。也难以通过其自身实际参与审判案件，在社会生活中产生一定影响，从而更广泛地宣传法制、宣传审判工作，树立法律的权威。

32、同时，由于上述原因，人民陪审员在与法院审判员共同审判案件中，不但不能帮助审判员克服因职业习惯所形成的不当思维定式，而且极有可能在一定程度上误导审判员。现行的人民陪审员制度影响诉讼效率。随着社会、经济形势的不断发展变化，人民法院人员少审判工作任务重的矛盾越来越日益突出，同时，随着新类型的案件的不断增多，审判工作遇到的新问题、新知识也越来越多。在这种情况下，迫切要求进一步简化诉讼程序，进一步提高审判人员的专业素质。而现行的人民陪审员制度，不仅不能解决反而会加深这个矛盾。因为简易程序适用范围的不断扩大，意味着普通程序的适用范围逐步缩小，现行的人民陪审员制度的所谓优势将越来越被削弱，无法弥补法院审判力

33、量不足的问题。普通程序的适用范围虽然在逐渐缩小，但其难度却在不断增加，尽管一些人民陪审员具备某种专业知识，有的在某个专业领域甚至是专家，但由于缺乏一定的法律知识，对法律业务不熟悉，必然会影响到其审判能力。审判实践中，一般法院为了案件审判进展顺利，往往要事先向人民陪审员宣传和解释法律。同时，人民陪审员因为审判能力弱，又往往不主动提出自己的看法，而是盲目附和审判长的意见，陪而不审。这无疑会加重法院审判员的负担，无利于诉讼效率的提高。三、现行的人民陪审员制度的不可操作性陪审员产生缺乏法律规定且方式混乱。由于没有法律明确规定，所以人民陪审员的产生方式和任期便多种多样、五花八门。有在人民代表大会换届选举

34、时由选民选举的；有由乡、镇、街道推荐名单，报人大常委会认可的；有由法院直接聘请（特邀）的；有法院推荐报同级人大任命的；有“一次性的”，即临时产生，审完一起案件就自行结束其陪审员身份的；有终生制的，即长期被邀请、聘任和兼任陪审员的，甚至到离、退休后还继续任职的等等。这些做法因缺乏法律依据，不仅使陪审员的权力来源受到质疑，而产生方式过于混乱、随便也不好操作。履行职务缺乏应有的制约机制。人民陪审员在审理案件中享有与审判员同等的权利，但却可以免除任何义务。可以用“工作忙、事务多”等理由拒绝参加陪审工作，而不受管束；可以到庭只作陪衬“陪而不审”而不被指责；可以在日常生活中我行我束，而不受法官的职业道德标

35、准及行为规范的约束；可以因滥用职权、玩忽职守等造成错案，甚至产生其它严重后果，而不被追究。这种无法可依、无人管理、无力监督的状况，造成人民陪审员制度难以开展。陪审工作的经费没有保障。人民法院组织法第三十九条规定：人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工资收入的，由人民法院给予适当的补助。由于人民陪审员在法院陪审工作中要付出较原单位更繁重的劳动，并且要承受一定的办案压力，有的是利用业余休息时间前来参加陪审的。而这种低标准补助的规定，甚至连陪审员的交通费、食宿费等都没有办法保证。同时，更由于法院办案经费紧张，在很多情况下，陪审员得到的补助很少甚至没有补助，无法调动陪审员的积极性，也难

36、以使其安心陪审工作。陪审员资格不加限制。“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”审判是专业性极强的司法权力的行使，特别是当前正处在知识经济时代中，新情况、新问题层出不穷，审判方式改革亦在不断深化，对审判工作的要求日趋提高。职业法官尚需要加强学习，进行不同层次的专业升级培训。因此，对人民陪审员来说，限定必要的素质标准就显得更为重要。尽管法律专业水平的高低并不是影响陪审员发挥作用的决定性因素，但是由于现行陪审制度属于混合陪审的方式，陪审员素质不高，审判能力不强，将会加大职业法官的负担和加重职业法官的责任。如人民陪审员缺乏必要的文化、法律

37、知识，对陪审的权利和义务不明确，在合议庭中无法发挥他们的主观能动性。很难想象在我们大陆法系国家，不懂成文法条的人民陪审员会准确地适用成文法条。四、现行的人民陪审员制度的不适应性现行的人民陪审员制度与法官法及“两个办法”不相适应。现代社会的法律越来越复杂，纠纷也日益复杂化和多样化，法官必须具备良好的法律专业素养，才能正确地裁判纠纷。因为公正司法裁判的产生，在很大程度上取决于法官的价值判断。提高法官素质的意义并不限于产生一个公正的司法裁判，而是可能产生一个公正的社会。因此，各国对法官的素质和任职资格都规定了很高的标准。我国针对法官低起点的状况，也不断地在朝着完善法官资格条件，提升法官素质上努力。新

38、施行的法官法在法官条件上较旧法作出了更严格的限制，规定担任法官，必须具备高等院校法律专业本科毕业或者非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年。同时，初任法官必须通过国家统一的司法考试。这将使职业法官与陪审员之间的业务水平差距越来越大。陪审员在履行职务时，又行使与法官同样的审判权，根据审判主体独立的现代司法制度重要特征，肯定要影响合议庭对案件裁决。现行人民陪审员制度不能适应这种趋势。人民法院新近施行的人民法院审判人员违法责任追究办法（试行）和人民法院审判纪律处分办法（试行）是约束和规

39、范审判人员的职务行为，促进司法廉政建设，维护司法公正的两个重要文件，也是强化审判主体自身监督、制约的基本制度。根据规定，人民法院审判人员在审判工作中，故意违反有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当追究责任；违反与审判有关的法律、法规、规章制度，影响审判工作的正常进行，或者侵犯诉讼参与人或其他人员合法权益的行为，应当给予纪律处分。但因人民陪审员不在上述办法的适用范围（实际中，也没有任何行政规章或单位规章制度会因此对陪审员进行追究或者处分），这在客观上将变相加重与陪审员同合议庭的职业法官的责任，影响其威信和与陪审员合作积极性。现行的人民陪审员制度与进一步扩大

40、简易程序不相适应。最高人民法院在人民法院五年改革纲要中明确提出：“在法律规定的范围内，多适用简易程序审理案件，在条件成熟时，向立法机关指出修改刑事诉讼法和民事诉讼法的建议，扩大人民法院适用简易程序审理一审民事案件的范围”。将一部分案件从普通程序中分流出来适用简易程序，可以解决国家诉讼资源的有限性和社会纷争无限性之间的矛盾，使有限的诉讼资源发挥出最大的诉讼效益，让更多的个体或群体都有机会平等的得到公力司法救济，是司法走向现代化的重要标志，已成为当今世界各国立法的趋势。而现行的人民陪审员制度，只把立足点局限在狭窄的一审普通程序案件内，并由人民法院来选择决定适用，其出路可想而知。现行的人民陪审员制度

41、与当今国际司法潮流不相适应。在国际上，一般实行陪审制度的国家，对陪审员产生及资格条件都有明确的法律规定。如德国法律规定，陪审员必须是本国公民，年龄在25周岁到70周岁之间，从事法官、警察、神职人员等特殊职业的人员以及曾经犯罪被判处刑罚的不能作为陪审员。陪审员候选人要双倍于所需陪审员的数量，候选人名单最后提交议会选举通过。福利法院审理案件，陪审员必须一方来自保险机构，一方来自被保险方。劳动法院审理案件，陪审员必须来自劳资双方。参加未成年人犯罪案件审理的陪审员，必须有从事教育工作的经历，还必须是男女各一。而我国对此却无法可依。在参审案件上，也不象我国仅局限于一审案件。如法国重罪法庭，就规定由3名法

42、官和9名陪审员组成合议庭进行审理。德国则规定二审刑事案件的审理必须有陪审员参加。同时，有的国家法律还规定部分案件，当事人申请由陪审员陪审的应予准许。“这是任何一个臣民都可以享有的特权。除非他的12个邻居或与他地位平等的人一致同意，否则他的财产、自由或人身不受侵犯”。在陪审员的义务方面，一般都规定了陪审员每年参与陪审的数量，开庭前不能查看案件材料，接触当事人等。对陪审员履行职务期间的违纪和因滥用职权、玩忽职守等造成错案或者其他严重后果的，也有相应的制裁规定。此外，有的国家对陪审员审判权限划分也作了适当的规定，如陪审员着重于对案件证据及事实的认定，职业法官则侧重于对法律的适用等。象美国法官在法庭上就不对证据效力进行判断表态，而留给陪审团去评议分析来认定。同时，在审判模式上，陪审团不仅有严格区分于法官的特定席位，而且庭审只能由法官主持。综上所述,现行的人民陪审员制度由于具有特定的时代特征,存在着严重的缺陷和不可操作性,无法适应司法制度的发展趋势，通过长期的司法实践和理论探索也无法对其进行健全和完善，已经阻碍了我国司法制度的发展，应当废止。同时，应根据我国国情，结合当今世界各国陪审制度的优点及趋势，建立具有我国社会主义司法制度特色的全新的人民陪审制度。 21 / 21