消费欺诈与立体维权的法律构想.doc

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1、-范文最新推荐- 消费欺诈与立体维权的法律构想 消费欺诈与立体维权的法律构想消费欺诈与立体维权的法律构想消费欺诈，顾名思义，是存在于消费领域的欺诈行为。消费欺诈，是不法商人推销其产品和服务的一种低劣手段，目的是为了排挤竞争对手，抢占市场，从而攫取高额利润。对消费者而言，消费欺诈严重侵犯了其知情权和公平交易权，使消费者不能通过交易行为获得满意的产品和服务，损害了消费者的合法权益；对市场经济秩序而言，利用欺诈手段推销的产品和服务，往往品质低劣、价格便宜，不法经营者利用欺诈手段恶意抢占市场份额，扰乱了正常的经营秩序，造成了不正当竞争。为遏制市场交易中愈演愈烈的消费欺诈行为，重塑市场经济中的诚实信用原

2、则，我们应当立足于法律的层面，将消费者、消费者协会维权和政府职能部门监管职责有机结合，构建立体维权体系，从而有效规范社会主义市场经济，切实保护消费者的合法权益一、完善惩罚性赔偿金制度。在我国民法体系中，反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是民法通则第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其次是合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可变更可撤销，及合同法第五十二条之（一）项规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效；最后才是消费者权益保护法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可判双倍赔偿。以上共同构成我国统一的民法反欺诈制度。在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者

3、合同上的欺诈，应当优先适用消法第四十九条。消法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。这是针对经营者的欺诈行为设置的惩罚性赔偿制度，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。该条款的适用范围有严格的法律限制。消费者惩罚性赔偿请求权的发生必须具备两项要件：（一）须有消费者合同。所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者、另一方是经营者的合同。所谓消费者，根据消法第二条的规定，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的的从事生

4、产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。（二）须为欺诈。关于“欺诈行为”的概念，消法没有作出特别的界定，应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。按照最高人民法院的解释：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”（见关于贯彻执行民法通则若干问题的意见试行第68条）。从合同的缔结过程来看，经营者发出了虚假的要约，虚假来源于捏造或隐瞒与交易有关的重要信息，而在经营者错误信息的诱导下，消费者作出了与内心期望相悖的承诺，最终导致消费者合同的成立。所以，表面上符合“意思自治”原则而成立的合同，实际上消费者的意思表示并不

5、自由。而经营者因在缔结合同时违反了诚实信用原则，理应受到法律上的责难。因此，在消费领域中，只要符合这两项要件，消费者就可以理直气壮的向具有欺诈行为的经营者要求双倍索赔。在实践中，消费者举证合同成立并非难事，但要让消费者举证经营者有欺诈的故意，不仅会令消费者维权成本增加，甚至还会因为搜集证据能力的欠缺，导致消费者无法维权。在这类争议中，应当采用举证责任倒置，即让经营者自己证明其经营行为不存在欺诈，否则就必须承担法律设定的双倍赔偿责任。消法第四十九条，规定了有限的惩罚性赔偿责任，但对一些经营商品价值较小，但欺诈情节恶劣的经营者，打击效果有限。建议根据不同情节和后果，设置不同的赔偿倍数，从而保护消费

6、者的合法利益，约束不法商人的经营行为。二、强化消费者协会维权的职能。消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。在消费者和经营者之间，就消费纠纷无法通过协商的方式和解时，消费者会在第一时间想到消费者协会，求助它来解决消费争议。向消费者协会投诉也成为大多数消费者首选的救济途径。在现行的制度框架内，消费者协会的职能主要立足于解决消费者投诉，即消法赋予的受理消费者投诉，并对投诉事项进行调查、调解的职能。在实践中，消费者协会往往处于居中调和的地位，消协的工作人员仅仅满足于解决具体的消费纠纷，而忽视其它的维权职能。况且现有消费者协会具有半官方的色彩，很难完全站在消费者的

7、角度进行充分运作。对消费者协会职能的强化已迫在眉睫。改革现有消费者协会，使其真正成为保护消费者权益的民间组织。消费者协会除可以受理投诉，指导消费者活动等，还可以增加定期向新闻媒体曝光有较大社会影响的消费欺诈案件，披露不法经营者，代表消费者向法院提起双倍赔偿之诉，监督法院审判程序等职能。我们应当从制度的构建上，强化消费者协会的职能。（一）建立消费者协会代理诉讼制度。消法明确赋予消费者协会“支持受损害的消费者提起诉讼的职能”。建议参照国外的“公益诉讼”等制度，建立我国消费者协会的代表诉讼制度，明确就侵害不特定多数消费者的严重欺诈案件，消费者协会可主动调查侵害行为，与企业协调，协调不成，消费者协会可

8、直接代表不特定消费者向法院提起诉讼，通过法律途径，更好保护弱势群体的合法权益。（二）完善消费者投诉公示制度。一方面是消费者协会根据消费者的要求，被动的、有针对性的提供特定企业被投诉及投诉处理情况。另一方面是建立投诉的主动披露制度，将披露行为制度化，明确披露形式、披露内容、披露程序。三、整合行政职能部门力量，加强市场监管力度。消费者自我维权，只是一种自力救济。消费者相对经营者而言，是一个弱势群体，自力救济只能对个别不法经营者产生震慑作用，却不能从根本上打击假冒伪劣产品，规范市场交易行为。而行政职能部门基于法律的授权，从事的规范市场经济的监管活动，才能真正的维护消费者的权益。根据消法和欺诈消费者行

9、为处罚办法规定，经营者的下列行为应属于消费欺诈：（一）、在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品。（二）、伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的。（三）、伪造检验、检疫结果的。（四）、采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的。（五）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；（六）以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式销售商品或提供服务的；（七）、采用虚假的清仓价、换季价、最低价、优惠价等欺骗性价格表示的等等。经营者违反法律进行欺诈性销售的，除对消费者进行两倍赔偿外，还应由法律授权的相关职

10、能部门追究其行政责任，如根据情节可没收违法销售的商品与违法所得、罚款、责令停止生产、销售、吊销营业执照等等，严重的还应承担刑事责任。上述规定，散落在产品质量法、反不正当竞争法、食品卫生法、广告法等不同的法律法规中，依法行使监管职责的有工商行政管理部门，产品质量监督部门、卫生部门、商检部门等多个行政职能部门。总的来说，在我国消费者保护的各个方面，已基本上都有相应的政府机构来开展工作。但与国外消费者保护机构相比，我国缺少专门的消费者保护机构。在实践中，往往是各个机构权力分散，政出多门，缺少专门有力的执法机构，监管职能不到位。建议政府将目前条块分割的工商、卫生、质量和技术监督、商检等重叠的权限中涉及

11、消费者权益保护的进行归一整合，设立一个专门的独立行使消费者权益保护权力的机构。该机构依据消费者权益保护法授权，发挥政府监管职能，统一规划、协调、处理牵扯面极广的消费者保护事宜，赋予该机构调查取证、扣押封存、处罚等行政权限。版权所有在市场经济条件下，对于处于弱势地位的消费者群体，政府部门应该进行保护和政策倾斜，对于生产者、经营者，应加大监管力度、执法力度。 我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨关键词外商投资企业有限责任公司公司制度改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企

12、业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。1根据中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则和中华人民共和国外资企业法等法律的规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。2中外合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。3很显然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分。如果说中华

13、人民共和国公司法（以下简称公司法）是管辖国内所有公司的一般法，那么外商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别法。4基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等诸多方面，与按照公司法设立的有限责任公司存在实质性区别。5因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限责任公司并非一种规范的有限责任公司，尤其是以中外合作形式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有

14、涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共同探讨。一、外商投资企业的权力机构及其运作机制根据我国公司法的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。6再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。7董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多

15、少名董事的支持，与出资比例无必然关系。虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司（以下简称外方）与国内某企业（以下简称中方）共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30和70，显然，外方是合资企业的

16、大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的，董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂，属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国公司法和中外合资企业法实施条例的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万

17、般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国公司法及中外合资企业法实施条例等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；公司法与中外合资企业法实施条例对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行民事诉讼法对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会

18、和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于公司法中规定的董事会的权力。8董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70的股权，但仅指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国合资企业法实施条例第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而公司法第48条

19、则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时

20、董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。9我国公司法第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而公司法第120条则规定：“公司根据需要，可

21、以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的公司法和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是公司法还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何

22、种方式行使权利等一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。二、中外合作企业的注册资本和公司资产我国的外商投资企业法与公司法对注册资本有不同的规定。根据中外合资经营企业法实施条例的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”外资法实施细则也有类似的直接规定。但中外合作经营企业法实施细则第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“

23、合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。10上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资产。中外合作经营企业法提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。11这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。（一）不作价的合作条件的性质一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方（包括港、澳、台投资者）以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约

24、定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱乐有限公司。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合作条件，外方以美元现汇出资260万美元。从上述情形可以得出这样一种结论：似乎合作公司的注册资本全部来自外方，而提供了8000平方米房屋使用权作为合作条件的中方分文未出。由此引起人们思考下述重要的法律问题：在中外合作的有限责任公司中，不作价的合作条件的性质是什么？众所周知，土地使用权可以评估作价。但实践中，合作双方通常约定不对土地使用权进行

25、价值的评估，其目的只是为了使交易更为灵活、简便，并不表明不作价的土地使用权是毫无价值的。因此，这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系，正是基于这种内在的价值比例关系，提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受的约定。大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公司的注册资本，显然，它是有悖于公司制度的根本原则的。上述案例中，在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发的营业执照上，确实只能表明提供现金出资一方的出资额，而提供房屋使用权的一方的

26、出资额为“零”。这极易使人产生合作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。（二）不作价的合作条件是否构成公司资产据此，不作价的合作条件具有其内在价值，则当此项合作条件一旦投入合作公司，就应构成公司资产的一部分。根据我国公司法第3条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分，公司若进入清算程序时，就必须将包括场地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，在外商投资的实践中，这

27、一公司法的基本制度从未得到过切实的执行，合作公司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对合作公司的债权。一般情况下，合作双方均在合作合同中约定：一旦合作期满或提前终止合作合同，中方作为合作条件投入的房屋或场地的使用权，由中方自行收回后再清算合作公司的全部债务。其结果是，只能将公司的动产及银行存款用以低偿债务，而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的这一特殊性，不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉资本的表现方式产生模糊认识和法律上的混乱，而且还会影响与之交易的债权人的利益。12若将一方合作者投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产，在企业清算时，当公司不能以现金和实物方式

28、抵偿债务时，该项场地使用权就必须用以偿债，因为它作为合作条件提供给合作企业，在法律上就不属于投资人所有，而成为合作公司的资产的一部分。但就公司制度而言，并不允许公司的两个投资者随意约定，而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说，即使当事人在合同中约定，合作公司合同期满终止或提前终止，场地使用权由中方收回，此项约定也不能对抗第三方，不得以此规避合作公司对第三方的债务。我国的中外合作企业法及其实施细则一方面规定合作公司可以成为有限责任公司，另一方面却不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本原则，即股东的出资（不论以什么方式出资）构成公司资产，从而损害了债权人的合法权益。反之，如果认为中方提供的合

29、作条件不构成公司资产，当合作公司无法偿债时，中方仍有权无偿将其收回，那么可以推定：在设立合作企业这一有限责任公司时，提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认为，中外合作企业的这一特殊情况值得深思。三、中外合作企业的利润分配（一）外方在合作期限内先行回收投资作为一般的有限责任公司，公司向股东分配利润应以股东所占的股权比例为基础，股东获取股息和红利的数额与其投资额相对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的利润分配形式，与公司法所规定的分配原则却大相径庭。根据中外合作经营企业法实施细则第43的规定：“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”

30、但是，如果在合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有的，允许外方在合作期限内优先于中方合作者回收投资。在此前提下，通常采用通过扩大外方的收益比例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。13但在实践中，合作企业的外国合作者要想以税前分利或者加速折旧方式提前收回投资，有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争议，在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今的的合作企业格式合同有关。（二）不参与管理的一方通常要求获得保底利润从公司法原理来说，公司的股东或投资者是从公司取得相应的利润分配或收益，并且是在税后。如果公司未按公司章程的规定向

31、股东分配利润，股东有权对公司起诉。然而，实践中，合作企业通常由外方合作者为主进行管理，这样，不参与管理而提供房屋或场地使用权的中方通常要求获得保底利润。在此情况下，如果负责经营管理的外方未按合同规定，从合作公司帐户中向中方支付定额利润，必然导致合作双方的争议。不参与管理的中方认为，尽管合同约定是由合作公司来分配利润，但是合作公司的经营管理全由对方负责，支付了定额利润后的所有利润余额全部归对方，对方不支付定额利润属违反合作合同的行为。而负责经营管理的外方则认为，合同约定是由合作公司这一法人实体负责利润的分配，股东不会向另一股东承担收益分配的义务；尽管自己负责管理，但都是以合作公司的名义在行事，所

32、获得的经营收入全部归合作公司所有，故不存在违约的事实。故实际上构成了对方与己方之间合同所产生的纠纷。对于此类合作合同争议的处理，确实是一值得探讨的法律问题。对中外合作企业而言，是基于合作合同而产生的合作关系，按照合同的相对性原则，中外双方不能约定一个第三方，即合作企业，向中方提供所谓的“保底利润”。但在实践中，我们的中外合作企业恰恰是以这种方式为特征。通常认为，合作企业这种不规范的有限责任公司（假定合作企业采取有限责任公司形式），从其本质来分析是一种以“人合”而非“资合”为特征的企业形式，具有浓重的“人合”的色彩。合作双方的权利义务基本上通过合同加以确定，而不是以公司法原则来调整公司股东的权利

33、义务，故被视为“契约性合营企业”。14在此情况下，硬要将此类企业戴上有限责任公司的帽子，只能使有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。中外合作企业这种有限责任公司的形式，是我国改革开放初期，对公司制度了解不多的情况下发展起来的。当比较规范的公司制度建立起来时，其缺陷就越来越明显了。合作企业法之所以用“合作条件”作为投资的一种方式，主要考虑它的灵活性。但是，中国合作者以房屋、土地使用权为主要内容的合作条件提供给合作企业，通常不参与合作企业的经营管理，只求得定额的利润，其实质是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合资方式时必须对土地和房产进行估价的麻烦。因此，笔者认为，目前在餐饮、娱乐、房地产等服务行

34、业的外资准入放宽的条件下，如果中方不具备参与经营管理的能力，倒不如将房屋、土地使用权等类的合作条件租赁给外商独资的公司，收取租金。如果仍然采取合作企业这一形式，且由合作一方负责经营管理，应该在合同中明确规定由负责经营管理的合作一方向合作另一方支付保底利润，不论合作企业的盈亏情况如何，均必须支付。也就是说，不能在合同中既约定合作企业向一方提供保底收益，又约定由一方向另一方提供这种收益。如前所述的中外合作娱乐有限公司就是采用这一方式，由外方负责合作公司的经营管理，不管公司盈亏，外方每年必须向中方支付290万元人民币的保底利润。只有这样，才能在今后万一发生纠纷时，比较明确地让负责经营管理的外方承担合

35、同约定的义务，以免在产生争议后，在谁将作为支付保底利润的义务主体问题上产生分歧。四、我国外商投资的法律法规之构想我国的外商投资企业法颁布于公司法之前，前者是特别法，而后者属一般法。尽管公司法第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。使公司法可以在不与外商投资企业法相抵触的条件下适用于外商投资的有限责任公司，但迄今为止，各地政府的外经贸管理机关仍然仅仅按照相关的外商投资企业法律法规来审查合资企业和合作企业合同（这些合同本身就是八十年代不规范的公司制度的产物），从而使运用比较规范的公司制度来调整不够规范的外商投资

36、有限责任公司的愿望难以实现，从而导致争议和纠纷的频频发生。与八十年代初期相比，我国的经济体制发生了巨大的变化。目前，我国已成为WTO的成员国，而且早在1995年全国人大通过的国民经济和社会发展九五计划和20xx年远景目标纲要中，我国就明确指出，今后要“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”。15因此，实行内外统一的公司制度势在必行。综上所述，笔者认为，我国应将公司法完全适用于外商投资企业，逐步实行内外统一的公司制度，并对现行公司法进一步修订和完善，使我国的公司法律制度更趋完善，以适应“公平、公正、公开”的市场机制要求以及当前经济全球化发展的总趋势。 目前城市流动人口服务与管理中存在的问题及对策

37、以前，在城市里，很少有人关心民工，很少有人理解民工，很少有人支持民工。现在，在城市里，几乎没有人能离开过民工。一条条宽敞整洁的马路，一片片挺拔秀丽的楼群，都凝结着他们辛勤的汗水和青春，他们默默无闻地在为城市工作着、服务着，他们奉献出了青春、力量，方便了千百万城市居民的生活，为城市的运转发挥着不可替代的作用，他们就是进城民工城市里的流动人口。流动人口与城市管理随着市场经济体制的不断完善，市场进一步开放，城市化进程加快，特别是加入WTO以后，人口的流动将会进一步增多，农村剩余劳动力将会以更大的幅度涌入城市和经济相对发达地区务工、经商。一方面为城市建设提供了大量的劳动力，促进了城市的繁荣和发展。另一

38、方面，由于流动人口绝大部分来自四面八方较为落后的农村，对整个城市管理的要求缺乏了解，加上总体系质偏低，给城市稳定和环境卫生带来了巨大的压力和很多的难题。解决得好，就能有效地促进城市的稳定和繁荣，解决得不好，将严重制约城市的持续发展。因此，流动人口工作的好与差，直接体现着一个城市、一个地区的管理水平。流动人口的作用与问题自80年代初，全国从农村流入城市的人口从几千万，以“滚雪球”的方式，不断扩大到20xx年以后的近2亿人。江泽民同志在十六大报告中明确指出：“农村富余劳动力向非农产生和城镇转移，是工业化和现代化的必然趋势”。20xx年10月14日，中共中央在关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决

39、定中，更进一步明确了“农村富裕劳动力在城乡之间双向流动就业，是增加农民收入和推进城镇化的重要途径”。这是党中央对民工进城及人口流动在市场经济中，在全面建设小康社会中，作用和意义的肯定。流动人口不断涌入城市，大量集结，是现代城市建设不可缺少的生力军，同时也给城市带来了巨大的压力。如治安隐患增多，治安事故的频发，抢、盗、凶杀等案件高发，违反计划生育现象时有发生，破坏环境和公共设施的不文明行为屡禁不止等一系列较为突出的问题。纠其原由，主要有以下三方面因素：一、受教育层次不够，文化素质普遍偏低；二、来自不同地区，对城市管理及法律法规了解和掌握不够，法律意识淡薄；三、已经习惯了的陈规陋习不易改掉。如何做

40、好流动人口工作，缩短现代化城市与流动人口整体素质之间的距离，加强城市民主与法治建设，提升城市化管理水平，平衡城市中稳定、文明与发展之间的关系，是每一个城市都面临的一项紧迫而艰巨的任务。流动人口与街道服务、管理工作概况一、管理特色南苑街道紧紧抓住这一矛盾的集点，不断更新管理理念，大胆实践，结合实际，变打、赶、堵为引导、教育和服务，探索出了一条较为成功又独具特色的流动人口社区化管理工作之路，积累了不少好的经验，为新形势下城市管理工作打开了新的途径。其与时俱进的做法，科学的管理手段，赢来了北京、大连、西安、杭州等全国各地共260批次的参观团体和代表们的交口称赞。中央电视台、人民日报、光明日报、新华日

41、报等国家和省、市新闻媒体都进行过大量的相关报导，中央综治“严打”工作检查组，在视查和调研街道流动人口服务与管理工作后，对街道把加强流动人口服务和管理作为维护稳定，提升城市法治水平，促进经济发展的重大举措来抓的做法，给予了高度评价。二、街道与流动人口概况南苑街道地处河西新城区之腹地，紧邻奥体中心，交通便利，经济繁荣，社会稳定，多年来，吸引了大量的外来人口在此务工经商。据市公安局统计数据显示，20xx年南京流动人已达120万，建邺区占十分之一，为12万余，其中南苑街道流动人口就高达2.6万。其特点为80是散居式分布（居民住户出租房内），20是成建制（建筑工地、企事业单位内部），其散居式为主的流动人

42、口是目前南京乃至其他城市中具有广泛代表性的居住形式，是城市中流动人口大群体的一个缩影。他（她）们90来自较为贫困和经济相对落后的农村，如：河南、安徽、湖南、苏北和南京周边等地，在城市中从事一些苦、脏、累、险的职业，如：餐饮服务、生产经营、建筑装潢、废品回收、拆迁搬运等。年龄结构以青壮年为主，文化程度初中以下（初中以上只占5），男女比例7：3，70有相对稳定的职业，25处于待业和无业，5属于盲流，以前称“三无”人员，属流动人口中易违法、难管理的“高危”人群。三、领导重视南苑街道自成立的那一天起，工委一班人就痛下决心：“自强实干建南苑、开拓进取创特色”，决心把南苑打造成南京城市管理中一流的品牌街道

43、。主要领导一致认为，不把辖区2万多流动人口纳入街道社会经济同步发展的话，民主、文明、法治化的城市管理品牌街道就无从谈起。面对建邺新城区高标准的发展起点，高质量的城市管理要求，如何使流动人口不再是城市的“包袱”，开拓新形势下流管工作新局面，为城市建设服务，成了南苑的的当务之急。四、设立机构落实措施所街地区不仅仅是南苑辖区内流动人口最多的地区，而是在南京市都很有名的外来人口集聚地，600米长的一条街两旁的居民家中就暂住着流动人口8000多人，高峰期逾万人。20xx年1月，在区流管办的指导下，街道经过调查认证，在原有的基础上，投入30余万元，率全区之先，在所街流动人口密集地，建立了与街道政务中心各项

44、功能相类似的融管理、教育、服务为一体的“流动人口社区服务站”。服务站在上级主管部门和街道统一领导下开展工作，该站有公安、计生、民政、劳动、工商、税务、房产、市容等部门参与，各职能部门密切配合，专职协管员实施工作，形成了上下一致，齐抓共管的工作新格局。采取了一家牵头、一套班子、一个网络、一证许可，一站式管理的方式，结合多年实践，从广大流动人口根本利益出发，深入开展系列社区服务，把强赶硬堵的老做法改变为正确引导和教育服务为主，实行了流动人口常住化管理。先后创立和组建了在全省乃至全国均属首家的流动人口社区服务中心、党支部、民兵连、法制教育培训中心、纠纷调委会、维权站、团支部、妇联等10个相应的组织网

45、络、各项制度、条例、法规、工作流程示意图等规范上墙，实行窗口式一条龙文明服务，方便流动人口，接受流动人口监督，按300：1的比例，选配了素质好，有能力的22名同志担任专职协管员，其中专职负责计生、医疗、保健服务的人员2名。服务站主要围绕以下几个方面开展工作：1、依照法律法规对流动人口、房屋出租户、用工单位依法实施管理；2、准确掌握流动人口工作、生活、居住等情况，为各职能部门提供可靠的管理信息；3、为流动人口提供法律援助，切实保护流动人口合法权益，挖掘发现各类线索，配合执法机关，打击流动人口中的违法犯罪；4、及时排除纠纷矛盾，维护社会安宁；5、积极引导，深入服务，加强教育，提高流动人口整体素质，

46、带领流动人口参与文明社区创建；6、大胆探索，不断实践，积累工作经验，服务城市管理，开辟科学管理新途径。问题与对策几年来针对地区流动人口实际的几点有效做法：一、（人口流动性大，对城市管理及相关法规不了解，易违法犯罪。）对策：强化法治，抓源头管理。把私房出租户、用工单位、私营业主确定为流动人口管理责任人，将流管工作分解条块，责任到人，变成甲、乙双方共同的义务，同时与责任人签订一年一度的管理责任书，明确双方责任，义务和奖惩细则。私房出租户必须办齐两证（治安安全许可证和房屋出租赁证）后，才允许出租经营，用工单位必须按劳动部门规定，办齐手续，才能合法用工。在管理上，要求责任人不得向“三无”人员出租房屋，

47、提供就业，并负责向承租房屋或单位内部的流动人口，按照致流动人口一封信的内容和要求，经常不断地进行市容卫生、计划生育、治安防范等方面的教育，协助服务站做好登记办证工作，做到来有登记，走有注销，使责任人成为管理信息员、法规宣传员，为规范流动人口管理把住教育和管理的第一关。二、（流动人口不易融入社区生活，陌生感强，难沟通，纠纷矛盾不断。）对策：加强平等、尊重意识、推行民主参与，以外管外。为了方便沟通，增进理解，拓宽管理渠道，根据流动人口在陌生的环境里重乡情、亲情和友情的特点，在流动人口比例较多的区域性代表当中，挑选素质好、有文化、群众信任、热情工作的优秀人员参与管理。如：被评为“江苏省优秀外来务工青

48、年”和“河南省优秀外出务工青年”的陈冠群，他不但能积极协助服务站做好日常服务工作，还吸引了来自不同地区的流动人口代表300多名担任信息员，形成网络，及时的把流动人口当中各种信息反馈进来，配合服务站把大量的纠纷矛盾和治安隐患排除在萌芽状态，并把所掌握的第一手信息传输给公安机关，为准确快捷的打击犯罪提供了有力的依据。现在，共有乔志田等3名外来人口成为管理站的专职协管员，在服务和管理措施的落实当中起到了服务员、宣传员的桥梁作用，既方便了工作的开展，又增加了民主参与的文明服务程度。三、（流动人口远离家乡、远离亲友，在暂住地急需获得多方面的帮助，只强化管理不注重服务，在一定程度上会导致恶性循环，例如：一些自发的“黑市”，其原因在于只顾管理和限制，忽略了疏导和服务。）对策：亲民、利民、便民，以服务促管理，让流动人口有家的感觉，在社区里享受一流的服务。根据多来的积累和探索，结合流动人口自身需求，街道以服务站为阵地，常年开展扶助性为主的十项便民措施：1、提供登记办证一条龙窗口式文明服务，办证服务指南上墙，方便广大流动人口，并接受他们的监督；2、免费提供门面房、私房、加工场地等租赁