[从业资格考试]一级建造师知识点课件稿.ppt
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1、建设工程法律法规及相关知识,2012年一级建造师韩明,2012年一级建造师考试情况,1、考试时间:9月22、23日2、考试内容:建设工程经济;建设工程法律法规及相关知识;建设工程项目管理 工程实务(10门课程)3、法律法规共100题,其中单选题70个(70分),多选题30个(60分),总分130分,78分为通过。,考试题型,如2011年第2题:某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出,合同定价遵守公司规定,但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是(A)。A.合法行为 B无权
2、代理 C.不正当竞争 D.滥用代理权又如2011年第四题:施工企业以自有的房产作抵押,向银行借款100万元,后来施工企业无力还贷,经诉讼后其抵押房产被拍卖,拍得的价款为150万元,贷款的利息及违约金为20万元,实现抵押权的费用为10万元,则拍卖后应返还施工企业的款项为(B)万元。A.10 B20 C.30 D.50,1Z301000建设工程基本法律知识1Z301011法律体系的基本框架,宪法相关法组织法选举法民族区域自治法民法民法通则合同法物权法侵权责任法公司法招标投标法行政法行政处罚法行政复议法行政许可法环境影响评价法房地产管理法城乡规划法建筑法经济法统计法土地管理法标准化法税收征收管理法预
3、算法审计法节约能源法采购法反垄断法社会法残疾人保障法矿山安全法劳动法安全生产法职业病防治法劳动合同法,1Z301012法的形式和效力层级,宪法(全国人民代表大会制定和修改)效力最高,集中反映统治阶级的意志和利益,是规定国家制度、社会制度的基本原则。主要功能:制约和平衡国家权力,保障公民权利。法律(全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改),狭义上的法律。行政法规(最高行政机关国务院制定和修改)地方性法规(省级地方人大及常委会制定)部门规章(国务院部门制定)地方规章(地方政府)优先级:宪法至上上位法由于下位法特别法由于一般法新法由于旧法,法,条例,天津市.条例,宁波市.管理办法,.规定.办法,地
4、方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。,裁决,1Z301013建设法律法规和相关法律关系,建设行政监督管理关系是行政法关系的重要组成部分;建设民商事关系是民商事法律关系的重要组成部分;建设
5、社会关系是社会关系的重要组成部分。民法商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系;以财产关系为主要调整对象;以财产补偿为主要内容;惩罚性和非财产性责任不是主要的民商事责任形式。社会法关系包括:做好员工的劳动保护、提供相应的保障、与自己的员工建立劳动关系。,1Z301020建设工程法人制度1Z301021法人应具备的条件,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。民事行为能力:民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种.18周岁以上的公民(成年人),可以独立进行民事活动的人;16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生
6、活来源的人。10周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的精神病人.不满10周岁的未成年人;不能辨认自己行为的精神病人。,法人应具备的条件,1、依法成立;2、有必要的财产或经费3、具有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任;法人分为:企业法人和非企业法人两大类:企业法人以赢利为目的;非企业法人又可分为:行政机关法人、事业单位法人、社会团体法人。如:建设行政主管部门、学校、消费者协会等。企业法人分立、合并,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。法人分立的,分立后的法人对原法人的债权债务承担连带责任,1Z301023企业法人与项目经理的关系,项目经理部不具有法人资格,而是施工企业根据
7、建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构,项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的工作。施工企业的项目经理,是受企业法人的委派,对建设工程施工项目全面负责的项目管理者,是一种施工企业内部的岗位职务。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。,1Z301030建设工程代理制度 1Z301031代理的法律特征和种类,代理是指代理人,在代理权限范围内以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。代理涉及三方当事人:被代理人、代理人、代理关系涉及的第三人。代理的特征:1、代理人在代理权限范围内实施代理行为;2、代理人以被代理人的名义实施代理行为;3、代理行为必须
8、是具有法律意义的行为;4、代理行为的法律后果归属于被代理人。代理的种类:委托代理、法定代理、指定代理,1Z301032建设工程代理行为的设立和终止,依照法律规定或者当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理(主体工程不得转让);一般的代理行为可由自然人、法人担任代理人,某些代理必须是具有法人资格的组织方可实施(招投标);招标代理机构应具备的条件:1、具有从事招标代理业务的营业场所和相应的资金;2、有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;3、有符合法定条件、可以最为评标委员会成员的专家库。终止:有下列情形之一的,委托代理终止:(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托
9、或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,1Z301033代理人和被代理人的权利、义务、责任,转托代理:委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当先去的被代理人的同意。无权代理:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经
10、追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。表见代理:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(如:持有委任状、加盖公章的空白合同、授予代理权的通知函等),责任,授权不明,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。代理人和第三人串通,损害被代理人利益,由第三人和行为人负连带责任。代理人知道被委托的事项违法仍进行代理活动,或者被代理人知道代
11、理人的行为违法不表示反对,由代理人和被代理人承担连带责任。,1Z301040建设工程物权制度 1Z301041物权的法律特征和主要种类,物权的特征:1、是支配权;2、是绝对权;3、是财产权;4、具有排他性物权的种类;物权包括:所有权、用益物权和担保物权;1、所有权:是指所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。2、用益物权:是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产,享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。3、担保物权,所有权,占有权是指对财产实际掌握、控制的权能。根据货物运输合同,承运人对托运人的财产享有占有权。
12、使用权是指对财产的实际利用和运用的权能。使用权是所有人所享有的一项独立权能。收益权是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。原物新增的经济价值,包括由原物直接派生出来的果实、由原物所产生出来的租金和利息、对原物直接利用而产生的利润等。收益权本身是一项独立的权能,而使用权并不能包括收益权。有时,所有人并不行使对物的使用权,仍可以享有对物的收益权。处分权是所有人的最基本的权利,是所有权内容的核心。,1Z301042土地所有权、建设用地使用权,我国实行土地的社会主义公有制,及全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。耕地承包经营期限为30年。国家实行土地用
13、途管制制度。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地。设立建设用地使用权。可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记,建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,并符合下列规定。当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限;应当办理登记;
14、附着于该土地上的建筑物等一并处分。,地役权,地役权,是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意土地所有权人不得设立地役权。,物权的设立、变更、转让、消灭和保护,不动产物权设立、变更、转让、消灭自登记时生效,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。未办理物权登记的,不影响合同效力。动产物权设立、变更、转让、消灭自交付时生效。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意
15、第三人。,1Z301050建设工程债权制度 1Z301052债的发生根据,物权属于绝对权,债权属于相对权。债权相对性理论的内涵:(1)债权主体的相对性;(2)债权内容的相对性;(3)债权责任的相对性。债的发生根据合同、侵权、不当得利、无因管理。合同之债是意定之债,侵权、不当得利、无因管理是法定之债。合同引起债的关系,是债发生的最主要、最普遍的依据。侵权:是侵害他人的财产权和人身权的行为。不当得利:得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。无因管理:无因管理发生后,管理人依法有权要求受益人赔偿因其实施无因管理而支付的必要合理费用和直接损失。,1Z301053建设工程债,一、施工合同债(建设单位
16、与施工单位之间的完成任务和支付工程款)二、买卖合同债(和供应商之间)三、侵权责任债(特殊侵权。如:噪声、环境污染、没有设置警示标志、搁置物脱落、坠落等)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给子补偿。,1Z301060建设工程知识产权制度 1Z301061知识产权的法律特征,受我国法律保
17、护的知识产权的种类主要包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中,前三类权利构成了我国知识产权的主体知识产权的法律特征:1具有人身权和财产权的双重性质2专有性3地域性4期限性,1Z301062知识产权常见的种类,一、专利权专利权保护的对象是专利权的客体,我国保护的是发明创造专利权,包括:发明、实用新型和外观设计。发明应当具备以下条件:(1)必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思;(2)必须是具体的技术方案;(3)必须是利用自然规律的结果。实用新型称为小发明,其客体是具有一定的形状或者结构,不能是方法。外观设计必须具备以下条件:(1)是形状、图案、色彩或者其结合的
18、设计;(2)是对产品的外表所作的设计;(3)具有美感;(4)是适合于工业上应用的新设计。授予专利权的发明和实用新型,应当具有新颖性、创造性、实用性。发明专利权的期限是20年,实用新型和外观设计专利权的期限是10年,均自申请之日起计算。专利申请日:国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日,如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。,二、商标权商标标志:具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、以及上述元素的组合。商标专用权的内容只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权的保护。未经注册的商标不受法律保护。注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。,三、著作权施工
19、单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告等,都会享有著作权。单位作品:由法人或其他组织主持,代表法人或其他组织意志创作,并由法人或其他组织承担责任的作品是单位作品,其作者是单位。职务作品:公民为完成法人或者其他组织工作任务,所创作的作品是职务作品,职务作品的作者是公民个人;职务作品著作权由作者享有,但法人或其他组织有权在业务范围内优先使用;单位作品著作权归单位所有。委托作品:作者接受他人委托而创作的作品。委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。,侵犯注册商标专用权,(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上
20、使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。,1Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任,在建设工程知识产权侵权的民事责任中,最主要的是赔偿损失。赔偿损失额的四种确定方法:1、按照权利人所受到的实际损失;2、按照侵权人因侵权所获得利益;3、按照该知识产权许可使用费的倍数;4、人民法院根据专利类型、侵权行为的性质和情节;(如侵犯建设工程专利权,赔偿额为1100万元,侵犯
21、著作权、商标权赔偿额50万元以下),1Z301072建设工程担保的方式和责任,担保的方式为:保证、抵押、质押、留置、定金保证:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证的方式有两种:(1)一般保证;(2)连带责任保证。一般保证先由债务人清偿,之后保证人承担不足部分责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。具有代为清偿能力的法人、其他组织、公民,可以作为保证人,下列单位不得作为保证人:(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业
22、法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。,保证责任,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债
23、权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。,建设工程常用的保证种类,施工投标保证金:招标文件要求投标人提交的。投标保证金除现金外,可以是银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票。履约保证金:招标文件要求中标人提交的。一般由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。工程款支付担保:招标人要求中标人提供履约担保保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。通常由银行出具保函的方式。,1Z301073抵押权、质权、留置权、定金,抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼(依法)。可以作为抵
24、押物的财产:抵押人所有的和有处分权的财产。不得抵押的财产:公共财产、产权不明财产、被处罚的财产等。当事人以林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的,应当办理抵押登记手续,抵押合同自登记日生效。当事人以其他财产抵押的,抵押合同从签订日生效。债务履行期待届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:按抵押物的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。,质
25、押、留置、定金,质押是指债务人或者笫三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。质押以转移占有为特征。可以质押的权利:(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)以依法可以转让的股份、股票;(3)以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。债权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,债权人应当承担民事责任。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。定金
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