司法实践中对财产刑的认识误区及适用时应注意的几个问题.doc

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1、-范文最新推荐- 司法实践中对财产刑的认识误区及适用时应注意的几个问题 司法实践中对财产刑的认识误区及适用时应注意的几个问题我国刑法中的财产刑，可以分为罚金和没收财产两种。在我国的刑罚体系中，罚金和没收财产都是附加刑。97年修订后的刑法对财产刑作了较大幅度的修改，扩大了财产刑的适用范围，如刑法规定的罚金条文有139个。但在司法实践中，由于对财产刑的认识上还存在较大的误区，财产刑被闲置不用或用得很少，几乎无用武之地，影响了财产刑的正确适用。误区之一：重刑轻财的观念在中国历史上，历来奉行乱世用重典的刑罚适用价值观。而我国长期处于封建半封建社会，商品经济观念薄弱，长期以来，重刑的观念根深蒂固。这从中

2、国历代的刑法典中可以体现出来。建国以来，我国的社会结构是建立在计划经济体制之上的以集中、垄断、大一统为特征的政治社会，国家控制了全部的社会资源、使经济领域之外的其他制度、社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹，刑罚成为国家推行其意志的暴力工具，因而，刑罚的价值观体现了安全和秩序的价值观至高无上。尽管经过20年的改革开放，刑罚的价值观不再单一，也趋向多元化，如财产刑在现行的刑法中地位的加大体现了效益刑罚价值观的地位在上升。但当前，经过多年的“严打”，学界普遍认为我国实行的是重刑主义的刑事政策。在刑事审判领域，重刑观念在一些地方亦有突出表现：重刑率是作为对审判机关进行评价、考核的一个重要指标和成

3、绩来看待的，审判机关也往往用重刑率来说明审判效果和成绩。而这也得到了相当多的社会民众的认同。所以法官在裁量刑罚时也重刑轻财。这种传统和现状危害是很大的，除了破坏罪刑相适应的原则之外，增加的不必要的诉讼投入也是惊人的。这里有一个1997年刑法修改时对适用重刑不可取的统计数据：一个劳改犯劳动一年，国家财政要投入2300元。当时全国适龄儿童免费入学所需费用平均不到200元，年以一个劳改犯多劳改一年，就有10个儿童不能免费入学。我国一年处理刑事案件几十万件，如果一个案件的一个罪犯多判一年，加起来就是几十万年，就涉及几百万儿童不能免费入学，文盲增加，犯罪率必然增加，就进入了恶性循环。而在重刑思想影响下，

4、面对犯罪率上升、社会治安状况恶化，人们本能地会把原因归结于惩罚不够、打击不力，从而主张加大刑罚量。难怪菲利说：“用暴力来纠正暴力总不是一种好办法。在中世纪，刑罚很严酷，但犯罪同样残忍。社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时，便会恶性循环。”在这一方面，我国十几年来的“严打”实践就是明证。重大刑事犯罪的发案率仍呈上升趋势。因此在刑罚功能上不仅仅要认识到其有安全和秩序的功能，而且要认识到其有效益和效率的功能，也就是学者所说的谦抑的功能。而财产刑是提高刑罚效益，降低刑罚成本的重要途径。是实现刑罚谦抑功能的重要方法，因此在实践中要少重人身刑，多用财产刑。误区之二：适用刑产刑,会导致以罚代刑。在司法实践

5、中，财产刑之所以适用率低，还存在一个思想误区是怕被指责为以罚代刑。根本原因是认为财产刑是资本主义国家剥削、压迫人民的一种手段。而资本家有钱可以以罚代刑。以钱赎罪。这种认识是片面的。财产刑并非资本主义国家的专利品，正如生命刑和自由刑一样，是人类文明和进步的成果，是实现刑法效益功能的重要方法，为世界各国所采用。如法国新刑法典提高了罚金刑在刑罚体系中的地位，从罚金刑在分则中的适用来看，全部侵犯财产之重罪与轻罪、全部危害民族、国家及公共安宁罪、妨害公众信任罪、坏人结社罪、违警罪，都挂有罚金刑。在侵犯人身之重罪与轻罪中，挂有罚金刑的条文比例多达95。尽管新刑法典没有明确指出罚金刑是主刑，但从条文含义看出

6、，罚金刑事实上居于主刑地位。而在我国，修订前后的刑法都将财产刑作为一种刑罚。因为财产刑本身就是一种刑罚，因此判处财产刑不存在以罚代刑的问题。而且符合刑罚改革的历史潮流，即轻刑化。因此要破除适用财产刑是以罚代刑，是西方金钱万能观念在刑罚上的体现的陈旧思想。在司法实践中要解放思想，大胆适用财产刑，用足财产刑。这既是顺应了刑罚轻刑化的世界潮流，也是我国刑法本身的要求。但是在司法实践中要正确适用财产刑还要注意以下几方面的问题。一、罚金和没收财产是两种不同的财产刑。修订后的刑法较修订前扩大了财产刑的适用范围，有139个条文中规定了罚金刑，主要集中规定于破坏社会市场经济秩序的犯罪和妨害社会管理秩序的犯罪两

7、章之中，对这些犯罪仅处以自由刑，有时很难收到预防犯罪之功效，而罚金刑的性质决定了它不仅使犯罪人深感无利可图，以触其痛处，而且有利于剥夺犯罪人的再犯能力，强化刑罚的特殊预防功能。而没收财产作为一种财产刑，主要适用于危害国家安全罪、情节严重的破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等，对这些犯罪犯罪分子适用没收财产。既是对贪财图利的罪犯给以应有的惩罚，也是对他们继续进行犯罪活动的物质条件予以必要的剥夺。罚金刑和没收财产刑是两种不同的刑罚方法。通过两种财产刑适用对象的不同，相比较可以得出没收财产刑是一种较重的附加刑，适用的一般是重罪。罚金是一种较轻的附加刑，适用的一般是轻罪。而且这两种

8、财产刑的执行方法也不相同。没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。而刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产的，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。”这意味着没收财产刑必须没收犯罪人个人现有的财产，而罚金刑则不必受此限制。具有更灵活的特点。认识到罚金刑和没收财产刑的差异性，对法官在司法实践中正确地适用财产刑很有裨益。因为我国刑法在某些情况下，对同一条文同时规定没收财产与罚金供法官选择，这时分清二者之间的差异对准确适用刑罚是十分必要

9、的。如刑法第239条规定，以勒索财物为目的的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。这时适用罚金还是没收财产？这当然要根据犯罪行为的危害严重程度，对危害重的用没收财产刑，危害轻的用罚金刑。这种细微之处往往能体现法官的法律素养的高低。二、要更新观念，在实践中大胆适用单处财产刑。刑法规定的财产刑的适用方式有多种，其中规定单处没收财产的很少，主要是是单处罚金的多，虽然刑法很多条款里都规定了可单处罚金，但我们很少看到案件中有单处罚金的判决。罚金刑与人身刑相比，首先可以更好地实现刑罚的效益功能，因为罚金只有收入，没有支出，经济性十分明显；其次罚金刑还可以避免犯罪人在

10、狱中恶性感染，有利于犯罪人的教育改造；在单外罚金刑的情况下，对犯罪人不予关押，因而可防止犯罪人对社会生活的不适应性性；再次，在司法实践中，误判的可能性是难以避免的，罚金刑与人身刑相比，在发生误判的情况下最易纠正。人身刑是剥夺人的自由，发生误判，虽然可无罪释放，但改判前已经失去的自由已无可挽回。只有在单处罚金的情况下，发现误判，可以向受刑人返还其缴纳的金钱，赔偿其利息，使误判得到彻底的纠正。由于单处罚金刑有种种益处，所以在司法实践中法官要摒弃重刑轻财的观念，进一步解放思想，而且随着我国经济的发展，公民文化生活水平的提高，财物刑的观念必将发生变化，依法适用财产刑同样可以起到制裁违法犯罪的的震慑作用

11、。所以在司法实践中，大胆适用单处财产刑，要把刑法规定的财产刑充分利用起来，而且要用足，充分发挥财产刑的应用功能。另一方面，法官在实践中也要防止走向另一个极端，不能无限夸大财产刑的功能。还要具体案件具体分析，在判处单处财产刑时要充分考察犯罪分子的人身危险性。因为量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一。在刑法规定可单处财产刑的犯罪中，犯罪行为的社会危害性一般都不太大，因此在量刑时考察犯罪人的人身危险性是非常重要的。只有人身危险性小的犯罪人才能单处财产刑，否则就不能实现刑罚的特殊预防功能。人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。在我国司法实践中认定犯罪人人身危

12、险性大小应当重视的因素有：1、犯罪人的罪后表现。犯罪人的在犯罪后表现，能够反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。一般而言，行为人在犯罪后能真诚悔过、坦白交待、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除和减轻危害结果，表明其有悔改之情和赎罪之意，其人身危险性较小。反之则大。2、犯罪人的履历。犯罪人的履历包括犯罪人的生活环境、犯罪记录及犯罪人的一贯表现等，这些因素相结合，可以在一定程度上反映犯罪人的人格和犯罪人矫正的难易程度。犯罪人的生活环境，主要包括家庭环境、教育环境和工作环境等。一般来说，若行为人在良好的家庭、社会环境中成长，即使偶尔犯罪，其也易纠正。犯罪记录，被称为

13、“前科”指行为人在犯本罪之前是否犯有它罪，或者从事过其他违法活动的。犯罪人是否有违法犯罪记录，是世界各国公认的评价行为人人身危险性大小的重要参数。犯罪人有“前科”则其改善的难度大，人身危险性就大，反之则小。3、犯罪人的主观恶性。犯罪人的主观恶性主要是指犯罪人在犯罪过程中所表现出的主观罪过形式及其内容。主观恶性不仅是判断行为社会危害性的程度的重要因素，对于衡量行为人的人身危险性也具有重要意义。我国罪过形式有四种：直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。其主观恶性也是按上述顺序由大到小。此外，还应当考虑犯罪人的知识程度、犯罪人与被害人的关系、犯罪人的年龄等。由于单处财产刑有种种益处，因

14、此，法官在司法实践中对一些人身危险性小的初犯、偶犯、少年犯要大胆适用单处财产刑。充分发挥财产刑在刑罚中应有地位和作用。三、财产刑作为附加刑适用时与主刑并处时的关系问题。1、在实践中如何理解刑法上规定的可以并处财产刑中的“可以”？在财产刑的适用方式中，其最主要的还是作为附加刑与主刑并科适用。这里的并科有两种。一是得并制，即可以并处也可以不并处。二是必并制，即必须并处。罚金刑几乎都是必并制。得并制主要存在于没收财产刑。这带来一个问题，即司法实践中法官往往认为刑法规定了可以适用财产刑这同时意味着也可以不适用财产刑。并以此为借口，不适用并处财产刑。笔者认为这种对刑法的理解有失偏颇。对可以并处没收财产刑

15、中“可以”的准确理解应是没有特殊情况就应当适用，即一般情况下应当。法官往往注重了这两个字的文字含义而忽视了其法律念义。这在理论界早已不成问题，但是实践中由于重刑轻刑观念根深蒂固的影响，法官还往往固执己见。这不利于财产刑的正确适用。而且对不适用财产刑的特殊情况还要严格掌握。这种特殊情况应指犯罪人确实没有个人财产或只有很少生活必需的财产，没收后影响其以后的正常生活的；其赡养人或抚养人需要犯罪人的财产维持必须的生活、学习的费用；犯罪人欠下的债务必须以其个人财产偿还的等等。对于其他一般情况则不能作为可以不适用财产刑的理由。2、主刑与并处适用的财产刑之间的平衡问题。财产刑在附加适用的时候与主刑（主要指人

16、身刑）之间有没有什么关联？即财产刑对主刑有没有影响，财产刑多判点人身刑能不能少判点？这在司法实践中又是个敏感的问题。笔者认为主刑和附加刑之间存在着联系，它们之间是一种动态平衡关系。重刑思想存在诸多弊端，对犯罪人多判一年自由刑，将使全国几百万儿童不能免费入学，轻刑化是刑罚改革的潮流，任何一种社会危害都是可以通过价值计算的，就是说一个人造成的危害后果折算成货币，货币再折算成标准劳动力。在经济不发达的情况下，很少用刑产刑让犯罪分子给予补偿，主要靠人身刑来补偿，因此刑期都较长。刘家琛副院长认为在经济发达、公民个人收也逐步增长的情况下，犯罪行为所造成的危害、损害，是可以用财产刑来进行补偿的。财产刑多判点

17、，自由刑可以判轻点。这里人身刑与财产刑之间就是一种动态平衡关系，而不是静止不动的。当然这种轻是有一限制的。是在法定刑幅度以内的轻，不得以适用的财产刑重为理由突破人身刑的法定幅度。这点是必须严格掌握的。也是实践中切忌的。再就是犯罪人的人身危险性，人身危险性大的也不能因对其适用财产刑重为理由缩短其教育改造期限，使刑罚的特殊预防功能得以弱化。四、财产刑的数额与法官的自由裁量1、我国刑法对财产刑数额的规定我国刑法对没收财产刑的数额没有规定，实际上以犯罪人所有的个人财产为限。这里需要强调的是犯罪人的个人财产。而不是家庭共同财产。刑法对罚金刑的数额则作了多样化的规定：一是无限额罚金制。刑法分则未对罚金具体

18、数额作出限定，由法院依案件情况酌定。如刑法第325条规定，单位违反文物保护法规，将收藏的国家不允许出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，对单位判处罚金。至于其具体数额，法律未作规定。这类条文为数不少。二是限额罚金制。在刑法分则对罚金的上、下限作了规定，法官在此范围内进行选择。这类条文主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。三是倍比罚金制。这类条文也主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。如刑法第202条规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。由于法律给予法官财产刑的自由裁量空间很大，因而判处罚金刑极易产生畸轻畸重现象。

19、2、对财产行使自由裁量权制约因素。犯罪情节。这主要指犯罪的危害程度。以此为依据，可以做到罪责相当。我国刑法第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定。再如判处死刑一般没收个人全部财产。因此犯罪人的犯罪情节是决定财产刑数额的最重要的因素。犯罪情节重的财产刑数额大，犯罪情节轻的财产刑数额相对较小。犯罪人的实际经济状况。这是刑罚个人化原则的要求。试想同一罪行对百万富翁和不名一文穷人同时判处同样的财产刑，这表面上看是公平的，但实际上对富人难以起到惩罚的目的。所以也不能仅仅追求形式上的平等而使刑罚特殊预防功能落空。这就必须考虑犯罪人的实际经济状况。对同一罪行因犯罪人的经济状况不同判处的财产刑不同这不是

20、量刑的畸轻畸重。所以犯罪人的实际经济状况也是裁量刑产刑的重要因素。这方面我国刑法未作规定。如法国刑法典第13224条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度；法院宣告罚金刑时，还因考虑罪犯收入与负担，综合决定罚金之数额。”第1315条关于日额罚金的规定，也反映了这种精神。犯罪人的人身危险性。上文已论证过人身刑与财产刑并处时，财产刑数额判高点，人身刑的期限可以相对短点。但是要考察犯罪人的人身危险性。所以在裁量刑产刑时当然也要考察犯罪人的人身危险性。同样的一个罪行，不同危险性的犯罪人判处的刑罚也就不一样。人身刑可以有长短，财产刑也可以有高低。这也不属于量刑的

21、畸轻畸重。而是刑罚本身的要求。综上所述，法官在司法实践中要解放思想，用足财产刑，发挥财产刑在刑罚体系中应有的作用。同时在应用过程中还要注意用好财产刑，真正发挥财产刑这种刑罚的独特作用。 举证时限，即当事人向法院提供证据的期限，作为一项诉讼制度，其重要一面是对逾期举证者追究一定的法律后果。有如是规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院不组织质证”，从而排除了其作为证据的资格。学理上称之为证据失权。这样的后果，不仅仅是程序意义上的，而且必然导致原本真实的案件事实得不到承认，由此产生的法律权利也得不到确认和保护。因此，这是个令人不可小觑的制度，也是严重影响当事人实体权利的制度。这项制度设置得当

22、与否，直接影响到司法的公正性。 我国民事诉讼中的举证时限，始见于2001年底最高法院公布的关于民事诉讼证据的若干规定。可见，举证也有期限限制，历史并不久远，对多数人而言也不熟识默记，反倒时时会产生“须转变观念”的时局感慨。设立这一制度，目的是克服原来“证据随时提出主义”的不管状态下，庭审中搞突然袭击、不尊重法院审级分工越级提供证据等无序举证、越级举证、申诉举证的不良现象，从而维护裁判安定，提高审判效率，培育诚信诉讼。这一制度，对于那些试图利用制度空隙实施不当诉讼行为的人，套上了紧箍咒；而对于本身就不精于诉讼之道的普通当事人而言，则增添一份谨慎，这无异于在原本宽松简陋的救济途径中又多了道制度的栅

23、栏。 近些年，随着人们特别是司法界人士的程序意识增强，审限、效率等涉及程序公正的概念和制度越来越受到重视，诸如“程序优于权利、迟来的正义不是正义”等崇尚英美法律传统的时髦话语，拨动了众人心，一度你云我云，附随不止，每每要求严格执行举证时限。临了，虚构在证据失权之下的法律真实真能实现社会正义么？中国老百姓的心眼，朴实求真，不讲究什么学理逻辑。只怕是，一人怨尚不足兮，倘若如此累积下去使众人怨，那就可怕了。 证据的目的在于发现事实，如果连提供证据的机会都没有，又如何说清事实，查明事实！因此，证据失权不是证据制度的本质属性。与法学家们编造的“法律真实”概念不同，举证时限对人们诉讼行为的禁锢和对社会正义

24、的虚构，更加直接和露骨。法律真实，尚且说是人们基于认识能力的局限性和发展性，在探求真知过程中的无耐之举。这时查明并引导裁判的案件事实，仅称得上“阶段性成果”，但法律亦准其为“真实”，用以及时平定纷争。这一阶段性成果，随着事物发展经历，终会被日后发现的真实所替代，法律应当允许这种替代，所谓“迟来的正义亦是正义”。当然，若日后没有新发现或是非真实发现，并不影响现有阶段性成果的权威；而实体法自身具有的时效制度和其他种类的政策考量，也一定程度上限制了事物因发展更迭不止而变得无序可循。 诉讼的目的在于救济权利和伸张正义。不管怎么说，如果没有实体权利义务作依托，谁还有心思构筑或把玩程序的结构和意义，为如此

25、这般而津津乐道。当然，职业法学家除外。再精致的程序，若不能或最大化地维护实体公正，设之何用？虽然笔者不赞成为达目的不择手段的纯务实主义，但也反对形而上学的空洞之说。我们在批判程序工具论、张扬程序的独立正义时，也应反省工具论中的合理成份，不可顾此失彼。 举证时限的意义在于提高效率，可当效率与公正发生矛盾时，这个世界性难题变得那么微妙。诚如翘板两端，侧重于一端，另一端就会翘起，这样一起一伏，见证了不同时期的司法政策和理念，也决定了许多具体诉讼制度的设置。现今，英俄两国的刑事司法改革正是最形象的对比说明。有学者说，“当公正与效率发生矛盾时，人们不得不作出悲难性的选择”，而用程序正义取代实体正义，用诉

26、讼效率取代诉讼公正，都不是最佳选择。那种忽而左忽而右的运动式的制度建设，真让人拿不住头绪。不过，我们仍应树立一种意识，即努力杜绝超审限现象，但在法定审限里本无“迟来”之喻，不宜过分标榜西方法谚，借此缩短正常审理期限。 举证时限的意义还在于防止不当诉讼，规范和引导当事人的举证行为，为此对逾期举证者追究某种责任，十分必要。但是，制度的罚单从来是开给嘲弄制度的人的，对于过失者，是否也一视同仁、不可原谅！这涉及到制度的刚性与柔性、宽容与狭隘问题，说来说去，还要拿国情作称秆。中国老百姓普遍缺乏诉讼常识，又没有委托律师的民间习惯，犯诉讼技能性过失者比比皆是，笔者实在不忍心他们因一时疏忽而丧失胜诉希望，当真

27、到了该拿他们实体成败作惩罚的地步？我们有时朝着良好方向迈出改革一步，却发现整个社会机制尚未跟上，于是不得不考虑这项制度是应破坏正义体制，还是只具有倡导示范作用。以句老话自解，“桥归桥，路归路”，程序上的违法，有程序上的罚则；实体上的违法，有实体上的责任。罚，当之有度。 总之，现行举证时限的意义规定得过于严厉，既要强化当事人举证又要限制其举证时间，不符合我国当事人诉讼能力和诉讼习惯较差的国情。笔者以为，对于过失逾期举证者，不宜适用证据失权；而作为特例，对那些愚弄证据制度和法院审判的故意逾期举证者，才得无情地剥夺其举证权利. 试论我国民事审前程序的构建一、我国民事审前程序的弊端及审判方式改革的窘境

28、庭审前的准备在我国民事诉讼中是作为开庭审理程序的一个必要阶段，是开庭审理的前奏，也是民事诉讼活动的一个重要组成部分。民诉法第113条至119条规定了法官在审理前应进行的准备活动，这些准备活动既包括程序性事务内容，也包括涉及案件实质性的内容。第116条规定“审判人员必须认真审核诉讼资料，调查收集必要的证据”，此条实际上授予了法官对体问题进行预审的职权。1993年最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第二条阐释：“合议庭成员应认真审核双方提供的诉讼材料、了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审、调查、辩论的主要问题。”这就是说要求法官在庭审准备阶段即开始从实体上和程序上对

29、案件予以全面核实。有了这样的规定，法官为了解案情，掌握必要的证据就可以不受当事人的监督。调查收集认为应当由自己收集的任何证据。这种规定本质上与现代民事诉讼中所确立的直接言词原则相抵触，它破坏了程序正当性，也越来越不适应经济和社会发展的需要，其弊端的暴露也日益明显。（一）法官一案负责到底，审前准备行为和开庭审判行为不分，庭审流于形式，有违公正、公开的诉讼原则。由于现行民事诉讼法中没有规定审前准备活动与开庭审判分属不同的法官进行操作，造成一个案件法官包揽了审前准备和开庭审判的全部工作，这样做的结果必然导致法官不是在开庭审理活动中，通过当事人的举证、质证、辩论等一系列的对抗式活动来辩别是非，了解真相

30、，而是将在庭前准备阶段由法官自己调查收集的证据带到法庭上，客观帮助了法官先定后审，致庭审流于形式。（二）审前程序法官的积极行为，不利于调动当事人诉讼的主观能动性，影响审判公正。我国民诉法立法设置的审前程序是一种超职权主义的审前模式。审前程序中几乎都是法官的工作，当事人及其诉讼代理人基本上不参与，当事人在审前的诉讼权利义务非常有限，且民诉法也缺乏保障当事人履行审前诉讼权利义务的机制，当事人在这一过程中似乎变成了与己无关的人，这样就不能调动当事人的积极性。同时审前程序的权利义务向法官严重倾斜，加重了法官的负担，也容易导致法官专断，更不利于查明案件的真实情况。因为没有当事人审前的积极参与，举证不力，

31、当事人双方各自不了解对方的证据材料，庭审中当事人及其代理人不可能充分地对证据材料进行质证，其结果往往是查不清事实真相，而失去公正。（三）审前准备工作未对当事人加以引导，难以避免在庭审中搞突袭，因而影响诉讼的公正和效率。审前准备的目的是确保庭审活动尽可能地一次、集中地进行，这就要求审前程序中法官对当事人的举证加以引导和管理。现行民诉法没有要求当事人于庭前提交证据，以便对方查阅，也不组织当事人进行证据交换，而庭审时却要求当庭质证或者提供充足的证据推翻对方的主张，这实际上很难做到。这种诉讼机制就暗合了当事人搞突然袭击的意图，从而导致辩论上的不平等，违背了程序公正的要求，同时也使法官无从准备，为核实证

32、据，只得延期审理，造成一个案件多次开庭，影响诉讼效率。此外我国民诉法审前程序所支出的诉讼成本偏高，审前调查收集证据与当事人单方接触不利于廉政建设等弊端。针对这些弊端，自90年代各地法院对民事审判方式进行了大胆的改革：其中庭前准备的重要性和研究准备程序的必要性也越来越多地被重视。对准备程序的重视源于审判方式改革的特点以及与遇到的问题有关。全国各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但他们的共同特征是强调庭审功能，把开庭审理放到了审判的中心位置，强调了当事人的举证责任，强化了当事人的质证能力，尽量避免法官在庭前接触单方当事人，很多法院试行一步到位，“直接开庭”。近年来有些法院推行审判流程管理，进一

33、步规范“直接开庭”，法官在开庭前不作庭前调查，案件事实的调查，证据的举出和质询，通过开庭进行。这种做法在避免先入为主，先定后审等弊端的同时，也常带来消极影响，由于这种改革强调了一步到庭，实践中逐步形成案件受案后，由立案庭作审前准备工作的局面，由于对审前准备工作缺乏认识，目前立案庭的审前准备工作主要局限在送达诉状副本和传票，确定受理的案件适用什么程序，该案由哪名法官审理，排期开庭的具体日期，以及在哪个法庭开庭由哪名书记员随案记录等，立案庭的法官对指导当事人举证、组织证据交换、归纳争义焦点的准备工作基本不做，而非真正意义上的审前准备工作。故开庭审理时，常常出现当事人不得要领，不知道开庭要解决什么问

34、题，有的当事人甚至开庭时连证据都不带。律师准备不足，对方将提出什么新的主张，抛出什么新的证据心中无底。法官升堂坐在法庭上，还理不清当事人争议的焦点，有时一个稍有难度的案件经过了一、二个小时的开庭审理，才真正弄清当事人争议的焦点所在，这种局面直接影响了诉讼效益，也难以保证案件事实的查明。从各地法院试行“直接开庭”的情况来看，没有开庭前的充分准备工作，难以开展充实而有序的庭审，而庭前准备工作如何开展，必然涉及到程序的构建问题，如果还采用原先的“庭前调查 开庭审理”的方式，无疑又回到了老路，以至架空开庭审理本身。分析“直接开庭”产生窘境的原因不难发现在开庭审理前的准备阶段缺少一个规范的科学的程序制度

35、作保障。这就使如何把审判的重点放在开庭审理的前提下，构建一个科学的规范的准备程序，成为司法实践中法官们关心的话题。二、两大法系庭前准备程序的比较对国外民事审前程序作比较分析，目的是探求各国不同审前程序的机理和意义，从而为我国选择合理的审前程序提供依据。从横向上看，不论大陆法系或英美法系都有庭前准备活动，他们的庭前准备程序设置都基于这样的认识，即双方当事人为了保护各自的实体权益，往往会在庭审中针锋相对，据理力争，积极抗辩，千方百计争取有利于己的裁判。因此当事人的诉讼主张、答辩、攻击、防御的方式及为支持自己的主张所提供的各种证据材料复杂难辨，法官在接手案件后，一方面要有对诉讼材料接触了解的过程，另

36、一方面在庭审前要让当事人双方相互知悉对方的诉讼主张，了解对方相关的证据材料和信息以便明确争执焦点，但两大法系各国在审前准备程序中所采取的形式，准备程序的效果，由于受制于法律传统，诉讼结构，证据规则等不同而有所差异。（一）英美法系民事诉讼的准备程序。美国作为现代英美法系的典型代表，庭前准备程序的基本内容包括发现程序（又称证据开示）和审前会议。发现程序是指当事人相互获取对方或案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的一项程序。证据开示程序的设置是为了在庭审过程中使当事人的对抗和争辩更加公平合理。发现程序还赋予了双方当事人在审前向对方要求出示与案件有关联的证据和信息的权利和手段。设置这种程序的直接目的

37、。一是帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点之所在，这是为开庭审理作准备的最重要的功能。这集中体现在质问书和自认的要求这两种发现的方法中，质问书与自认要求是一方当事人以书面方式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在以后案件的审理中对回答者有约束力。通过这两种发现方法，当事人既可能获得证据线索，也可以直接了解对方关于案情的认识，结果能使争执的焦点及早得到固定。二是为当事人提供收集证据的强有力手段，以便使开庭审理对双方的攻击、防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经开庭审理后作出的结论在

38、实体上有更高程度的妥当性。发现程序作为开庭前的准备，重要的作用在于为双方当事人在法庭上的举证、质证、辩论等对抗、防御活动提供充实的材料，从而使陪审团或事实审理的法官在此基础上就争议的事实作出认定，这样的认定最终能够最大限度的接近实体的真实。同时能保证“公平竞技”，发现程序赋予当事人有权获取只有对方才能接近的证据是期望真正实现当事人双方在对抗制下的所谓“武器对等”原则，防止任何一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御袭击性的做法。三是在当事人对案情、对双方掌握证据强弱的态势以及以诉讼结果的预测等方面获得更加清醒的认识基础上，促进双方不需经过开庭审理达成和解或撤诉等而解决纠纷。发现程

39、序通过收集证据和了解对方认识及意图的过程，能够帮助当事人重新估价自己的立场和主张，在为开庭作准备的同时，也为双方摸索不经开庭而达到纠纷解决，创造了可能的条件，使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。美国的审前会议制度。这种制度是当事人主义的诉讼模式下，诉讼机制的要求。它与发现程序一样，同属开庭前的准备阶段，法官可以根据自己的程序裁量权，限在适当的时候把双方当事人（一般是其代理律师）召集在一起，就案件的争议焦点及双方准备在法庭上提出的证据清单等进行协商，根据协商的结果，法官可以发布“审前命令”将开庭审理时的争议焦点和拟提交的证据固定下来，这种命令对当事人具有拘束力，即到开庭时，双方不得

40、再随意对己决定的争议焦点和证据加以变更，审前会议的实质是由法官出面，帮助当事人归纳总结，将通过发现程序所获得的结果固定下来，以便给开庭审理提供一个完整的计划，一般法官是在发现程序结束后，开庭审理前的二、三周内召集一次审前会议，审前会议这一制度的目有五点：A、加速诉讼程序的进程；B、及早建立和继续对程序控制，避免因缺乏管理而拖延诉讼；C、减少不必要的审判活动；D、通过更彻底的准备活动，提高审判质量；E、促进和解。（二）大陆法系民事诉讼的准备程序。以德国为代表的现代大陆法系国家，其设置审前准备程序依据的观念是，让法官发挥较大作用，可以更易于发现真实情况，由于不是实行陪审，对案件事实的认定和证据的判

41、断，是由法官作出，所以德国的民事诉讼中的开庭审理以及相关的庭前准备与英美法系有许多共通性，但又存在很大的差异。主要有两种结构存在于德国的民事诉讼程序中，第一种结构是当事人及其律师先在庭前收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书的方式了解案件，以及进行其他必要的准备，然后在指定的日期开庭审理。由于这种庭前准备，不象英美法形成一个审前命令，固定双方争议的焦点和证据名单。开庭审理中总会发现，还需进一步在庭前作准备的问题，并于准备后再次开庭，这样也许就会重复多次“庭前调查开庭审理”的过程，直到法官最终形成完整的确信，对案件作出判决。这种结构从程序及内容上看，证据的收集、争点的形成与证据的审查，事实的

42、认定，没有呈现出严格的明确的程序阶段，证据的收集与事实的认定一般是交替进行。第二种结构则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，在法官主持下，当事人提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据，当准备活动达到争点已定、准备提出的哪些证据已定的程度，才将案件提交开庭审理，最终开庭审理采取集中或连续的审理方式。原则上是一次性的证所调查和辩论后，即作出终局判决，这种结构的诉讼过程明显地可分为“准备程序最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内所进行的。三、我国民事审前程序改革构想各地法院进行的审判方式改革的尝试在克服弊端的同时，又产生了新的矛盾和问题，这主要是审前准备工作缺乏

43、制度性的保障，为了克服改革的盲目性，规范改革的行为，民事审前制度的设立应遵循如下的原则：（一）有利于审判公正的原则。审前准备作为诉讼的一个环节，必须为审判公正服务。故民事审前程序应根据实际情况，排除先定后审，合理配置法官和当事人的权利义务，建立健全证据制度，防止突然袭击，以确保程序的公正和实体公正。（二）公开、效益原则。审前程序的重大功能是让当事人发现证据和与案件相关联的信息，故当事人提交的证据也必须在审前向对方公开，即使法院依职权收集的证据也应向双方当事人公开，以防止当事人在法庭上出现“武器不对等”，同时也有利于确保当事人充分地行使辩论权。效益是民事诉讼的价值取向，审前程序是这一价值取向的集

44、中表现，审前程序的设置必须尽量减轻法院在审前准备中的职责，减少法院的诉讼支出，同时调动当事人的主动性。（三）充分保障当事人诉讼权利的原则。民事诉讼中，当事人享有广泛的诉讼权利，其中庭前程序中包括起诉权、应诉权、反诉权、申请回避权、处分权、请求调解权等。审前程序的设置必须充分保障当事人的诉讼权利，只有充分保障当事人的诉讼权利，才能提高庭审的效率，最终实现实体公正。四、方便审判活动的原则。审前程序应以制度的方式要求当事人及其诉讼代理人充分作好整理争点，收集、提交、交换证据的准备工作，以确保庭审活动集中、连续地进行。另外，审前程序的设置应吸收、借鉴当事人主义的诉讼模式的审前准备程序中的一些有益经验。

45、审前程序的设置在上述原则的指导下，应建立如下相应制度，才能保障审前程序正常运行。1、结合审判流程序管理，实行庭前审理法官和开庭审理法官分立制。最高人民法院五年改革纲要要求各级法院实行审判流程管理，各地法院在执行中，设立了“大立案”的审判管理模式。这种模式的特点是由立案庭对案件进行送达诉状、接受答辩状、决定案件的适用程序，指定案件审判人员，安排开庭日期等。有的法院还在立案庭内部设书记处、外勤组、内勤组，其中外勤组还参与案件的调查工作。这种管理模式为审前准备程序打下了坚实的基础，如果以制度设置庭前审理法官，专门指挥和监督审前程序，由专职庭前审理法官来组织和监督当事人进行补充和变更诉讼请求、收集、提

46、交和交换证据、整理争议焦点等庭前准备工作，那么将充分体现审判公正的原则。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，避免先定后审的庭审形式化。当事人不必顾虑在审前准备过程中，不接受审前法官和解建议会使自己在开庭审理时处于不利的地位，让当事人体会到程序过程中看得见的公正。2、合理配置审前程序中法官和当事人的权利义务，建立强制答辩制，完善自认规则。现行民诉法的审前准备阶段，法官主导一切而当事人无所作为的局面必须打破，必须加强当事人审前的权利义务，以制度配置并落实审前的权利义务。笔者主张在审前程序中明确送达期限、拒收文书的法律后果和加强法院监督管理的情况下，将起诉状和答辩状的送达义务分配给当事人。同

47、时规定答辩是一项诉讼义务，如无正当理由拒不答辩，视为对原告主张的事实和权益请求的自认，这样规定有利于审前证据交换，有利于确定争点，也有利于提高庭审效率。但在我国，由于不实行律师强制代理制度，在司法资源配置不可能发生根本性转变的情况下，对审前程序的权利义务配置要掌握一个合理的程度，既可保障当事人及其代理人充分地进行审前准备，又可防止当事人滥用诉讼权利，这也要适当地配置审判法官的指挥权、管理权，保障开庭审理的顺畅进行。3、将现行民诉法中的简易程序和审前准备有机结合，提高诉讼效益。民事案件面广量大，案件的难易程度不一，如将所有案件审前准备作一刀切式的规范，势必会造成诉讼资源浪费，笔者主张将部分标的较

48、小的或特定类型的案件在审前准备阶段即由审前法官采用全面复审的简易审理方式处理，这种方式是将准备与调解融为一体，体现的是为当事人节约诉讼成本以及审前法官可以尽量促成当事人和解的指导思想。审前法官可以灵活机动地通过面对面或背对背等方式询问当事人或向其他知情人调查取证，在了解案情的基础上，说服教育当事人实现和解，但如果当事人不能接受调解，则应将案件提交庭审法官开庭审理。这种审理方式对广大基层法院大量的简易案件能有效地即时处理，既提供了可能，又提供了维护他们正当权益的程序保障。当事人不必担心不接受调解会得到不利于己的判决结果。但为防止有些当事人故意拖延诉讼，对选择将案件重新提交正式开庭审理的当事人科以

49、举证和诉讼成本等方面的责任，并可考虑当其败诉时给予一定的制裁。4、完善举证制度，建立证据交换制度。证据制度是诉讼程序的核心，举证制度则是整个证据制度的基础。审前程序中证据的交换、争点的归纳要依赖于证据的举出，从某种程度上来讲，审前准备工作的充分与否，关键是看证据举出的完善与否。从审判方式改革出现的问题来看，要完善举证制度应从以下几个方面入手：a、必须严格执行“谁主张、谁举证”的原则，明确规定当事人不履行举证义务应承担不利的法律后果，提高当事人的举证自觉性；b、明确划定法院依职权调查收集证据的范围和方法。笔者主张庭审法官原则上不走出法庭搞庭前调查。审前法官调查收集的证据严格限定在当事人因客观原因不能提供证