[法律资料]浅谈商品房认购书与购房合同.doc

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1、浅谈商品房认购书与购房合同(一)商品房认购书是不是购房合同的从合同商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确

2、实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此，定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。(二)具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢?有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条

3、规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然商品房销售管理办法规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同

4、的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是，因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定，开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为，因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定，就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思，商品房认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具

5、备了购房合同的主要内容时，它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约，具备了强制执行的效力。(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约，从而具有强制执行的效力?从商品房解释第五条规定来看，显然认为应当以商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。笔者认为，商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容，是对认购预约成立的条件认识不清所

6、致，也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理，无论什么种类的合同，只要其能够依法成立，就是有效的，并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然，商品房买卖合同特别是预售合同，的确在确认双方买卖意向之外，还有许多内容需要明确，这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是，鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易，只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准，就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准，我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房

7、合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况，笔者认为，约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项，可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式，笔者认为，本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下，销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，笔者认为，价款是购房合同的必要条款，由于目前商品房市场并未形成充分的竞争，难以确定市场价格，因此，价格约定是必要条件。当然，只要通过约定可以确定价格就可以了，至于付款方式和付款时间，完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是，由于商品房的面积有多种计算标准，例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大，直

8、接影响着房屋总价的确定和单价的高低，因此笔者认为，面积计算方式应为必要条款。关于第五条交付使用条件及日期，笔者认为，对于交付使用条件，相关法律和法规有比较明确的规定，包括强行性规定和任意性规定，可以起到漏洞补充的作用，因此并非必要。关于交付日期的问题，笔者认为，如果是现房出售，没有约定交付日期的，可以通过合同法的催告制度解决;如果是预售，可以合理确定交付期限;关于第六条装饰、设备标准承诺，笔者认为，如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容，一般可以视为购房合同的内容;即使没有这方面的规定，也可以通过开发商的设计确定;如果开发商的设计中也没有此方面的内容，可以认定开发商至少应当符合国家和行业的

9、最低标准。因此，装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，笔者认为，关于配套设施，各地政府往往对开发商都有比较明确的要求，因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属，笔者认为，公共配套建筑的产权归属，既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断，也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定，不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜，商品房解释中做出了如何处理的明确规定，并非必要条款。关于第十一条解决争议的方法，笔者认为，司法裁判是

10、法定的解决方式，双方没有约定不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，并非必要条款。关于第十二条违约责任，笔者认为，根据商品房买卖合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法，可以折衷裁定;商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理，也有很多明确的规定，赋予了买房者保护自己权利的充足方法，因此，违约责任不是必要条款。综上所述，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是，只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时，准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准，保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务，同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）5