[法律资料]民事执行中的检法关系问题.doc

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1、民事执行中的检法关系问题关键词：民事执行/检法关系/检察监督/谦抑内容提要： 建构民事执行中的检法关系，客观上需要更有说服力和穿透力的强势论证。从民事执行法律关系的这一内在理路审视，可以发现近代自由主义民事诉讼理念下的民事执行法在逻辑自足的程序构造、复杂利益关系的协调、现代民法追求的实质公正之实现等方面存在着严重不足，这就为我国建立融支持与纠错功能于一体，奉行谦抑原则的执行检察监督制度提供了理论依据。一、问题的提出从2001年立法机关拟议制定中华人民共和国民事强制执行法开始，民事执行制度的建构问题就成为民诉法学界、法院和检察院等实务部门关注的焦点问题之一。在庞大的民事强制执行法体系中，人民检察

2、院究竟居于何种地位、扮演什么角色，在制度设计上是否容许检察监督权的存在等问题，一直争论纷纭，莫衷一是。在学术界，如同对民事审判检察监督所形成的歧见一样，对民事执行的检察监督依然能听到不同的声音;在实务界，检察机关对民事执行检察监督的热情和渴望化作了一篇篇似曾相识的鼓吹执行监督的论文和推动制度人法的实际行动，1而有学者则表达了对病急乱投医的担忧，认为目前的“执行难”、“执行乱”如同牛奶中掺人了三聚氰胺，检察监督这剂“处方”不仅对问题牛奶于事无补，反而会加剧病情，使问题牛奶变成被添加了“敌敌畏”、“砒霜”的毒奶。2在2007年10月28日通过的关于修改的决定中，立法机关权衡再三，出于慎重考虑，最终

3、没有将民事执行检察监督写进民诉法修正案里。立法机关的这一决策并非没有一点道理。直到目前为止，理论和实务界关于民事执行检察监督的必要性和合法性论证大都集中于权力制衡理论(权力需要制约，没有约束的权力必然产生腐败)、宪法规定(宪法第129条规定，检察监督权是检察机关应当享有并行使的权力)、民诉法原则(民事诉讼法第14条规定，检察院有权对民事审判活动实行法律监督)上，根本没有触及民事执行制度的内核。这种论证方式看似理由“充分”，结论“正确”，实则机械教条，缺乏打动人心的内在力量，容易招致检察机关谋求部门利益、扩张部门权力的误解和指责，难以让决策者准确地识别检察机关的动机究竟是追求正义的执行制度，还是

4、人为地挑起检法两家的权力之争。因此，目前的论证不具有震撼人心的道德力量，它既不能说服别人，也不能说服论证者自己。尤其是1991年民事诉讼法确立检察院对生效民事裁判的抗诉制度后，抗诉程序在实际运作上并未取得预期的效果，相反，由于先天的理论准备和实践经验不足，立法对民事抗诉的规定过于笼统，加上检察机关在民事检察监督方面人手不够、民事法律素养参差不齐等诸多原因，十多年的民事抗诉实践一路曲曲折折，走了很多弯路，有成绩也有教训。截至今天，关于民事抗诉的社会评价依然备受争议、褒贬不一，有的说“监督一案，局面大变”，而有的说“监督一案，破坏一片”。3关于检察机关对民事审判活动的监督效果，究竟是监督一案，改变

5、了局面呢，还是监督一案，破坏一大片呢?民事抗诉在哪些领域取得了成功的经验，在哪些领域又有反面的教训呢?笔者注意到，这些问题尚缺乏客观、公允、认真、严肃、脚踏实地的实证调查和评估分析报告。正因为如此，在说服立法者方面，往往理由空洞、苍白，有隔靴搔痒之感，不易获得立法者的认同。基于上述，我国要建构民事执行检察监督制度，客观上需要更有说服力和穿透力的强势论证。在理论上让立法者心悦诚服，在制度设置上既符合民事执行的规律，又具有现实可操作性。而这样的论证必定是建立在洞悉民事执行制度的原理、程序构造和运作的精髓基础之上的，而非外围的“打擦边球”式的说教。考虑到民事执行检察监督是中国语境下用于缓和“执行难”

6、问题的一剂猛药，根植于我国特殊的宪政体制、司法环境，域外也不存在真正意义上的“民事执行检察监督”，4因此，在缺乏比较法上的经验借鉴之下，阐释我国民事执行检察监督制度的法理基础，无疑会面临更大的挑战。二、民事执行检察监督的法理基础：从民事执行法律关系角度的论证民事执行是执行法院采取强制执行措施以实现生效法律文书(执行依据)所载明的执行债权的活动。与民事审判相似，主要涉及三方主体：执行法院、申请执行人、被执行人。在民事执行程序中，申请执行人与执行法院、执行法院与被执行人、申请执行人与被执行人之间分别发生三种执行法律关系。其中，申请执行人与执行法院间的关系，称为申请关系，即在执行程序的启动上，申请人

7、具备申请执行要件时，即有强制执行请求权，执行法院有依其申请而实施执行的义务;执行法院与被执行人之间的关系，称为干预关系，即执行法院应依法定程序，强制被执行人履行义务，被执行人也有容忍强制执行的义务;至于申请执行人与被执行人之间，则产生强制执行的直接法律关系。5申请关系和干预关系为公法关系，申请人与被执行人间的关系则为私法关系。需要强调的是，在民事执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则，具有高度的一致性，二者一体适用不告不理、消灭时效等权利保护的制度。如果说在涉及国家利益、社会公共利益和公

8、序良俗的案件中检察机关有权提起民事诉讼以确认发生争议的民事权利关系的话，6那么，在公益维权主体缺位的情况下，检察机关作为公共利益的代表同样有责任启动民事执行程序、参与民事执行程序以督促生效法律文书中所确认的民事权利获得最终实现。例如，在弱势群体权利的强制实现、判决中的刑事罚金和没收财产等公法上债权7的强制实现方面，当实际权利主体不知、不敢或怠于启动执行程序时，检察机关就应积极介人，发挥检察监督职能，申请法院执行、申请参与分配，并且监督执行程序的进行。然而，在民事执行法律关系中，法院与被执行人之间关系的准则却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，这表现在：民事执行的单向性与审判的多向性

9、、互动性，民事执行的不平等性与审判的平等性，民事执行主体的主动性与审判主体的中立性，民事执行的形式化与审判活动的实体判断性，民事执行的强制性与审判的和平性，民事执行的职权主义与审判的当事人主义，民事执行的效率取向与审判的公正取向等。民事执行的特殊性、审执分立的必要性以及强制执行立法的可能性，也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。8建立在法院与被执行人之间关系基础上的审执分立理论，是解决大陆法系国家民事执行中实体与程序、公正与效率、权利保护与程序保障之间悖论的一把钥匙，也是阐释我国民事执行检察监督法理基础的关键。民事执行与民事审判的差异性原理和审执分立的客观要求，塑造了

10、独特的民事执行程序构造和程序机制，民事审判中诸多原则(如中立、平等、辩论、调解等)和制度(如两审、管辖、当事人等)无法适用于民事执行，因此，传统民事诉讼法在审判程序之外专门设置了一套以迅速实现生效文书确定的实体权利为导向、兼顾程序利益保护的执行程序制度体系，其法典化的形态，可以是民事诉讼法典中的执行程序篇(如德国、意大利、西班牙、中国等)，也可以是单行的民事执行法典(如法国、奥地利、瑞典、俄罗斯、日本、韩国等)。但是，问题在于：其一，以实现实体权利为导向的民事执行制度如何能妥当地保护当事人、利害关系人的程序利益，避免因违法或不当执行行为而害及当事人、利害关系人实体权利的实现和保护?具体而言，在

11、审执分立的前提下，传统民事诉讼法对瑕疵执行行为的执行救济制度是否周延，能否无需检察权介人即可足以保护当事人、利害关系人的合法权益?其二，民事执行程序涵摄了数量众多、类型不同的参与主体，他们的实体权利和实体利益都需要经由执行程序加以确认和协调，然而，在信用机制失灵、社会保障体系匾乏、实体法律缺位或冲突的背景下，无需检察权介人，完全由法院充当复杂利益关系平衡器角色能否妥当地协调各种冲突的利益关系?对这两个问题的深度剖析，将为民事执行检察监督法理基础的阐释提供崭新的视角。如前所述，一方面，民事执行不同于民事审判的根本之点在于，民事执行性质上为非讼程序，大量的执行行为属于事务性工作，非常琐碎、具体，包

12、括财产查找、查封、扣押、冻结等控制性执行措施，以及强制拍卖、变卖、以物抵债、分配价款等处分性执行措施。执行行为同时又受法律规定的执行程序、手段和方式方法的制约，违反之则构成瑕疵执行行为。其中，违反法定执行程序和方法的执行行为，称为违法执行行为;执行债权不存在或已经消灭、抵消而进行执行，或者案外第三人有阻止法院对执行标的物进行执行的实体权利的，属于不当执行行为。对于瑕疵执行行为的救济，传统民事执行理论分别采用了执行异议、案外人异议、参与分配异议、债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉、参与分配异议之诉(执行程序终结前)和国家赔偿请求、优先受偿之诉、侵权损害赔偿之诉、不当得利返还之诉(执行程

13、序终结后)来解决，9没有为执行检察监督提供理论和制度上的支持。笔者认为，传统民事强制执行法通过设置申请执行人、其他债权人、被执行人、第三人、执行法院、诉讼法院等主体之间的互动机制，看似提供了一个相对封闭的、逻辑自足的、无需外界干预和检察监督的执行制度体系，然而，事实上，包括瑕疵执行行为的救济在内的诸多强制执行程序制度的安排，由于建立在近代自由主义民事诉讼法理念基础之上，执行程序的运转主要依靠执行当事人来推动，执行程序的合法性、妥当性也主要依靠执行当事人、利害关系人的同意或反对的意思表示来验证，因而属于单纯依赖执行当事人、利害关系人的自治来监督执行的近代观念。在民法理念由追求形式正义转向实现实质

14、正义、社会公共利益和弱势群体利益的法律保护普遍被置于一个极为重要位置的背景之下，这种制度设计自然存在着这样和那样的不足，客观上需要从内部强化执行分权基础上的民事执行权的职权行使，从外部引人并强化作为公益代表的检察机关的法律监督。例如，在执行当事人恶意串通，利用民事执行程序的合法形式掩盖其损害国家利益、社会公共利益的执行案件中，检察机关有权代表公益向执行法院提交异议函，对执行法院收到异议函后作出的裁定有不同意见的，有权向执行法院的上一级法院提起执行抗告。又如，执行当事人恶意串通，利用虚假民事诉讼的裁判作为执行依据申请执行，损害国家、集体、他人合法权益的，检察机关有权依据民事诉讼法第204条规定对

15、通过诉讼欺诈获取的生效法律文书提起抗诉，以排除该执行依据的执行力。再如，当执行法院根据物权法上的物权公示原则将登记在被执行人名下的国有资产作为执行标的进行执行时，如果检察机关发现不动产登记有误，有权向不动产登记机构提出异议登记，向执行法院提交执行异议函，依照民事诉讼法第202条规定的程序，为维护国有资产而采取相应的执行救济措施。另一方面，民事执行的时间、场所、环境不同于审判。民事审判是在一个预先设计好的封闭环境中进行的：庄严的法庭、高高的审判台、法袍、法槌等道具，足以使进人法庭者心怀敬意，产生心灵上的震撼。而民事执行的环境却是执行机构所难以预知的，也是无法控制的。民事执行行为多发生在被执行人住

16、所地或财产所在地，可能产生许多突发事件，异地执行时执行人员的人身安全都难以保障;至于往返奔波、风餐露宿、风雨兼程也是家常便饭，更不用说要千方百计寻找、调查被执行人下落、被执行人的财产线索，协调与方方面面的关系了。作为法院司法活动的最后一个环节，民事执行是与社会发生碰撞最为激烈的一个领域，各种参与主体的程序利益和实体利益交织在一起，需要合理地平衡和保护。具体而言，民事执行程序涵摄了不同类型的参与主体，除申请执行人、被执行人、执行法院外，还有评估拍卖变卖机构、执行标的物买受人或拍定人、执行标的物上的担保物权人或用益物权人、租赁权人、协助执行人以及案外第三人、标的物优先购买权人、参与分配债权人、其他

17、利害关系人等。各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂，归纳起来，不外乎两大层次：一是执行法院所维系的国家执行权的权威性，执行行为的可信赖性，公信力与其他利益主体的私人利益之间的关系;二是各执行关涉主体间的私人利益关系。以法院的强制拍卖为例。在强制拍卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限对被执行人的财产实施查封扣押措施，剥夺被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价，并将价金分配给执行债权人。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授与，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权;法院执行机构依公权力所进行的拍卖行为，不仅应当取信于拍卖关系人，还应当取信于案外第三人和一般社会

18、大众，拍定人因信赖执行机构的行为而实施付款并申请移转拍卖物所有权的、执行机构应妥善保护此等人的信赖利益，维护强制拍卖程序的安定性，并赋予拍卖的效果以公信力。由于法院执行权的权威性、执行行为的公信力是民事执行制度赖以生存的根本，权威性和公信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序，因而强制执行的权威性和公信力，是执行程序的基石，事关公共利益，不可小视。故第一层次的利益衡量实质上体现了公共利益与私人利益之间的关系调整。10除了执行机构与拍卖程序各参与人之间第一层次的利益关系外，强制拍卖中还存在着执行债权人、执行债务人与拍定人，11以及拍定人与案外第三人12、拍卖物上他物权人。之间的第二层次利益关系。鉴于公共

19、利益相对于私人利益的优先性，执行法院在与被执行人、协助执行人以及案外第三人等发生的民事执行法律关系中居于毋庸置疑的优越地位，因此，第一层次的利益衡量形成了以执行法院为中心的一系列制度安排，如法院有权对被执行人财产采取直接执行措施，以及必要时可采取搜查、限制出境、拘留、公布债务人名单、限制债务人高消费、命令协助执行等间接执行手段或辅助执行手段。但是，正是由于第一层次的利益衡量奉行执行法院优越主义，使得私人利益的保护让位于公共利益，由此带来两个方面的法律问题：一是正当性基础问题;二是过度强制问题。就前者而言，在我国这样一个司法权威总体评价低下的国家，按照执行法院优越主义的传统理论设置民事执行制度，

20、由执行法院来合理平衡发生冲突的各种复杂利益关系，未必能够带来令人心服口服的正当化效应。尤其是在法院司法不公、司法腐败的指责下，由执行法院独享复杂利益关系的平衡器角色尽管符合近代以来民事强制执行法的基本原理，但在我国当前形势下很可能成为执行法院不能承受之重。因此，执行程序中对于复杂利益关系的调整，如果能够适当发挥检察机关的职能，检法两家携手共同捍卫执行行为的权威性和公信力，那么对于解决目前执行权威正当性不足，缓和执行不公的批评会有所裨益。另外，在执行当事人、利害关系人的程序参与权保障不足的情况下，如果任由执行法院采取搜查、限制出境、拘留、公布债务人名单等执行手段和方法，限制或剥夺被执行人、协助执

21、行人、其他程序参与人的人格权、自由权、住宅权、生存权等基本人权的话，那么就会违反比例原则，14出现过度强制的问题。为此，笔者认为，人民检察院作为法律监督机关，对于民事执行中涉及的公民基本人权的保障、法律的强制性规定和禁止性规定的遵守等重大法律问题，有权进行监督，对严重侵犯人权的执行行为，有权通知执行法院予以撤销、解除或者纠正，并且要求执行法院限期答复。三、民事执行检察监督的目的与限度如前所述，在民事执行法律关系之外，由于检察机关的介人，而形成了非常独特的执行检察监督法律关系。关于民事执行检察监督的目的，杨荣新教授归纳为三点：支持、纠错和共进。其中，支持是检察监督的首要任务。作为监督机关的人民检

22、察院，应积极支持被监督单位的工作。被监督单位在某项工作上出现了问题、犯了错误，进行监督的检察机关首先应了解情况，支持被监督单位做好此项工作。这样既帮助被监督单位完成了任务，又有利于双方的沟通与合作。如果只将检察机关的监督界定为纠错，会给人一种居高临下的感觉，不利于监督与被监督间的和谐与沟通，从而妨碍检察监督的顺利进行。因此，重新认识检察监督的目的是十分必要的。15笔者完全赞同杨荣新教授将支持法院执行作为检察监督首要目标的观点。民事执行检察监督不能简单理解为我令你行的单向制约和纠错，而是监督之中有支持和合作，在当前语境中支持和合作对于执行监督的内涵更加重要。如前所述，执行权威匾乏、执行正当性受质

23、疑目前正困扰着法院执行工作，在被执行人以主动还债为耻、以逃避执行为荣，以配合执行为耻、以暴力抗法为荣的心理作用下，民事“执行难”现象愈演愈烈。可想而知，具有执行力的生效法律文书如不能获得执行，不仅直接使债权人的合法权益落空，使当事人之间扭曲的法律关系进一步扭曲、变形，而且极大地损害了法院生效裁判的权威性和公信力，使法院经由公正的审判程序作出的确定裁判变成了一纸具文(在民间被贬为“法律白条”)。“执行难”发展到极致，就演变为“暴力抗法”、暴力抗拒执行等严重危害社会秩序的现象。因此，“执行难”问题不解决，轻而言之，必将损及人民法院的司法权威，也会使十多年来的民事审判成果付诸东流;重而言之，则将危害

24、整个社会的良性运转，破坏社会经济秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影，在加人WTO的背景下，更容易损害中国在国际社会的形象。在这种形势下，检察机关监督工作的重点，不是助长恶意逃债之风的蔓延，也不是削弱人民法院的司法公信力，而是支持和帮助法院搞好执行工作，排除外界对法院执行工作的干扰和阻挠，纯化市场经济秩序和信用机制，与法院一道共同构筑公正、高效、权威的司法共同体。应当说，在民事执行领域，检法两家荣辱与共，二者具有共同的理想、共同的目标、共同的追求;检法关系只有放在这样的高度来认识，民事执行检察监督才有出路，才能制定出符合中国国情，真正能够化解“执行难”，同时有别于外国民

25、事执行理论的、具有创新精神的中国民事强制执行法。目前，开展民事执行检察监督试点的一些地方，人民检察院支持法院依法执行的做法取得了很好的社会效果。16有些法院主动邀请检察机关介人“难办”案件的执行程序，希望检察机关向执行当事人、其他参与人做一些解释说服工作，缓解被执行人或相关参与人的抵触情绪，对试图抗拒执行的当事人形成威慑效应，从而预防和抑制可能的暴力抗法行为的发生，保障执行程序的顺利进行。实践证明，本着有利于执行、友好于执行、友善于执行宗旨的支持法院执行的检察监督，可以为检法两家营造合作而非对抗的氛围，通常受到被监督者的执行法院的欢迎，容易成为人民检察院实施执行检察监督的突破口。建议最高检察院

26、以此为契机，广泛总结试点经验后，向全国推广，并力争与最高法院专门就检察机关支持法院执行工作达成共识。这样，以点带面，从支持执行发展到有限纠错，最终可以彻底打开执行检察监督的局面。还需要强调一点的是，在纠错的意义上，检察机关的执行检察监督因受到民事执行效率价值的制约以及检察监督作用范围的限制，而必须奉行克制、谦抑原则。毕竟，执行检察监督的法理基础在于纠正传统民事执行程序设置所固有的缺陷，因而在制度定位上，检察机关执行检察监督的纠错功能只能限于传统民事执行制度的查漏补缺方面，而不能无视民事执行程序自身的规律和基本构造，颠覆既有的民事执行制度，全部推倒重来。这种观念，恰恰是法律虚无主义在作祟。遵循有

27、限监督、适度监督原则，一方面，要尽量慎用对执行裁定的抗诉制度，17另一方面，要严格把握执行检察监督的作用范围。前者是因为，执行程序中法院作出的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配、异议、中止执行、终结执行、不予执行、管辖权异议、追加或变更执行当事人等裁定，基本上为程序问题的裁定，如有瑕疵，可适用民事诉讼法所规定的相应的救济手段，检察机关应当尊重执行法院的民事执行权，将检察监督限定在法律规定的救济框架内;同时，对于侵犯国家利益、社会公共利益或者违反法律的强制性、禁止性规定的执行裁定，检察机关可以直接通知执行法院纠正，没有必要通过提起抗诉进行冗长复杂、费时费力、劳民伤财、严重影响执行效率的

28、再审程序。例如，按照民事诉讼法的规定，对于不动产的查封，执行法院要履行包括送达查封裁定书、制作查封清单、在查封物贴上封条、向不动产登记机关送达协助执行通知书、办理查封登记等在内的法定手续。如果执行法院未送达查封裁定书，或者没有办理查封登记手续而构成了民事诉讼法第202条的违法执行行为，此际，若执行行为有损害公益之嫌符合执行检察监督要求的，则人民检察院可以通知执行法院送达查封裁定书，或者补办查封登记手续，而根本不必对该查封裁定书提起抗诉;同理，如果执行法院查封的不动产属于被执行人及其所扶养家属生活所必需的、没有设立抵押的居住房屋，依法进人了强制拍卖变价程序后，检察机关认为该房屋性质上为法定豁免执

29、行的财产，法院的执行行为侵害了被执行人及其所扶养家属的基本生存权，从而也构成了民事诉讼法第202条的违法执行行为的话，那么，检察机关照样可以通过通知执行法院纠正(撤销或解除)违法执行行为的方式进行检察监督，也没有必要对该查封裁定书提起抗诉。检察机关通知法院纠正违法执行行为，应当成为民事执行检察监督的常规方式，这种方式迅速、省时、快捷，符合民事执行追求效率的取向，值得提倡。关于执行检察监督的作用范围，也应遵循谦抑原则，其中，下列领域笔者认为确有引人执行检察监督的必要：(1)在查找被执行人的责任财产方面，除了目前规定的被执行人报告财产、申请人说明被执行人财产状况以及执行法院调查外，可以借鉴法国立法

30、例，由检察机关充分发挥其强大的调查权，查找被执行人可供执行的财产或财产线索。(2)在民事执行行为涉嫌非法侵害了被执行人、相关程序参与人的人格权、自由权、住宅权、生存权等基本人权时，检察机关有权随时介人执行程序，通知执行法院纠正违法执行行为，以保障人权。(3)对被执行人有财产可供执行，而执行法院迟迟不采取相应执行措施的消极执行行为，检察机关可以行使执行监督权，通知执行法院纠正违法执行行为。注释：作者单位：中国人民大学法学院。本文系作者主持的教育部优秀青年教师资助项目中国民事强制执行法律制度研究的阶段性成果。1参见谢文英：代表建议修改民事诉讼法增加民事执行检察监督，检察日报2008年3月17日。2

31、参见赵晋山、黄文艺：知何为民事执行监督开“处方”，法制日报2007年8月14日。3赵晋山、黄文艺指出：民事审判监督制度的某些弊端给我们提供了一个引以为戒的例证。正如学者所述，民事再审程序在某种程度上已经成为了一些人借以花延时间或者反复缠诉的工具。根源就在于我国检察机关在各种现实因素的作用下，在相当程度上已成为个案当事人诉讼权利的代理人，而脱离了检察机关作为公共利益代表参与或“监督”民事诉讼的原本定位。一旦民事执行检察监督制度建立，可以预见，在效果上可能只是给少数人增加了一个可供选择的玩弄法律游戏的机会。同前注2，赵晋山、黄文艺文。4关于城外是否存在民事执行检察监督问题，学界的观点不一。学者过去

32、多以法国、俄罗斯为例证认为，检察院不仅有权监督民事审利，亦有权监督民事执行。但如果仔细考察法国的法国民事执行程序法第11、12、19、39、40条的规定，就会发现法国民事执行中的检法关系并非真正的“监督”关系，而系“协助”关系。当然，如果把检察官对民事执行活动的协助(如协助查明被执行人的责任财产)理解为广义上的“监督”，那么说法国有民事执行检察监督制度也未尝不可。一些学者排除了法国而明确指出检察机关对法院民事执行活动享有监督权的只有一个国家，即俄罗斯联邦共和国(参见刘信业：论检察机关对民事执行活动的监督，人民检察刀阅7年第6期;黎蜀宁：论检察机关对民事执行活动的法律监督，现代法学2003年第6

33、期)。但这些学者据以得出结论的法律依据是2000年8月的俄罗斯联邦民事诉讼法第428、431条关于“执行监督”的法律条欲，但该规定被2002年I1月14日联法第137号关于施行俄罗斯联邦民事诉讼法典)的联郑法律所修正。原民事诉讼法中第428、431条末款检察长可以对相关执行裁定提出单独上诉和杭诉的权力被司法警察法、民事执行法及上述137号修正法所取消，检察长对民事执行的监督权也不复存在。因此。俄罗斯现在已经取消了民事执行检察监督制度。参见黄金龙、黄文艺：城外没有民事执行检察监督，人民法院报2007年8月24日。5参见杨与龄：强制执行法论(最新修正)，中国政法大学出版社2002年版，第1112页

34、。6检察机关在民事法领域的应有功能是维护公益，其方式既可以为介入具有公益因素的民事案件，也可以是监督民事诉讼本身，因为后者即已具备公益色彩。参见邵明：民事诉讼法学，中国人民大学出版社2007年版，第188 189页;肖建国：民事公益诉讼的基本模式研究以中、美、德三国为中心的比较法考察，中国法学2007年第5期。7公法上的债权，是指中央或地方政府在履行职责过程中形成的以中央或地方政府为债权人的债权债务关系。公法上的债权，就其形成过程来看，既可以依法律、行政法规的规定产生，也可基于行政机关的行政处理和行政处罚决定而产生，还可在司法程序中由人民法院通过裁判而产生。比如税款、滞纳金、行政罚款、诉讼费用

35、等。公法上债权这一概念广泛盛行于行政法学之中。但我国行政法学界目前尚未引入公法上债权理论，当前立法机关正在起草的中华人民共和国行政强制法也未使用公法上债权这一概念。参见胡建森主编：行政强制法研究，法律出版社2003年版，第3858页;肖建国：论时产刑执行的理论基础基于民法和民事诉讼法的分析，法学家2007年第2期。8参见肖建国：审执关系的基本原理研究，现代法学2004年第5期。9参见陈荣宗：强制执行法，三民书局1995年版，第141页以下;林升格：强制执行法理论与实务，五南图书出版公司1983年版，第229页以下;赖来棍：强制执行法总论，元照出版公司2007年版，第500页以下;肖建国：民事诉

36、讼法执行编修改的若干问题探讨：以民事强制执行救济制度的适用为中心，法律适用2008年第4期。10参见肖建国：强制拍卖中的利益衡量与制度设计以强制拍卖的性质和效力为中心的研究，北京科技大学学报(社会科学版)2004年第4期。11强制拍卖为公法上的处分行为，执行机构违背债务人的意思而强制性处分债务人之对产，拍定人非由前手而是原始取得拍定物所有权，因此拍定人无瑕疵担保请求权。参见吴光陆：强制执行法拍卖性质之研究，五南图书出版公司1987年版，第2024页。12当案外第三人的时产被当成债务人材产而被拍卖时，要认定拍定人取得拍卖物所有权，但应当给案外第三人提供恰当的事后救济手段。如基于对拍卖价金的物上代

37、位关系，向执行债权人、债务人或执行机构行使请求权。参见王泽鉴：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第466 469页;钱国成：债权行为与物权行为之关系，台大法律学刊第3期。13查封拍卖之前，在拍卖物上设定法定优先权、担保物权(如抵钾权、质权、留置权)和用益物权的权利人，其权利不受查封的影响。但此类物上负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物之上，不仅关涉他物权人的利益，也关涉拍定人的利益。对于拍卖物上负担的处理，有两种对立的立法政策，即承受主义和消灭主义。前者指拍卖物上的负担继续存在，由拍定人承受，不因拍卖而消灭;后者是指物上负担因拍卖而归于消灭，拍定人取得无任何负担的拍卖

38、物。考虑到处理拍卖物上负担的艰巨性，各国很少采用整齐划一的立法政策，往往两种或三种并用，以合理协调和平衡拍定人和拍卖物上它物权人的利益。如德国采用的是“刹余主义+承受主义”的立法模式，瑞士区分物上负担的具体类型，对于担保物权采“剩余主义+承受主义”，对于用益物权采承受主义;日本采双轨制的立法政策，视具体情形分别采“剩余主义+消灭主义”和“剩余主义+承受主义”两种模式。参见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第291 283页;陈荣宗：法院之拍卖对于不动产上各种负担之处理，载举证责任分配与民事程序法，台湾大学法律丛书1984年印，第246 258页;赵金山：强制执行程序中的拍卖问题

39、研究，载沈德咏主编：强制执行法起草与论证，中国法制出版社2002年版，第341页。14比例原则源自法治国原则这一具有宪法位阶的原则，包括适当性原则、必要性原则和衡贵性原则三项内容，可以用于约束立法、行政、司法机关，进免国家机关公权力的行使透越边界或沦为态意。而这一上位原则对于下位规范如民法、刑法和行政法等领城，应当都可以适用。但就强制执行法而言，因强制执行是债权人按照执行依据，申请执行机构对债务人施加强制力，强制其及行义务以满足债权人私法上请求权的程序。强制执行程序中的国家行为，一并涉及债权人和债务人两个主体，其与比例原则适用于国家与行为对象的双向关系有所不同。故而，德国理论和实务界，就比例原

40、则能否适用于执行程序，一直存在不同见解，但主流观点认为比例原则可以有限适用于民事执行程序。参见姜世明：民事程序法之发展与宪法原则，元照出版公司2003年版，第295300页。15参见杨荣新：略论强制执行的检察监督，人民检察2007年第13期。16河南省郑州市检察院开展民事执行检察监督的试点表明：从2003年到2005年5月，郑州市检察院民行部门对法院执行活动进行监督52件，其中，接受法院邀请进行现场监督的27件，超过了执行监督案件的50%.参见郑州市检察院民行处：开展民事行政执行检察监督的实践与建议，中国检察官2005年第6期。171995年8月10日最高法院给广东高院关于对执行程序中的裁定的

41、抗诉不予受理的批复(法复19955号)指出：“根据中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，人民法院为了保证已发生法律效力的荆决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出杭诉，于法无据，人民法院不予受理。”时于这个司法解释，一些学者和检察官提出了质疑，认为该解释有违反民诉法之嫌疑，并且主张开放检察机关对法院作出的执行裁定的抗诉制度(参见孙加瑞：检察机关实施民事执行监督之程序设计，人民检察2007年第13期;贾一锋、王功杰：试论民事执行检察监誉制度的构建，人民检察2008年第1期)。笔者认为，执行裁定虽在外观上为裁定书形式，但其内核仍然为法院的执行行为，考虑到民事诉讼法对于违法和不当执行行为已经规定了相应的救济程序，因此，该司法解释规定不得抗诉的原则是正确的，但是对于现行法执行救济所无法覆盖的某些执行裁定，司法解释应当规定经由杭诉救济的例外情形。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）16