[法律资料]政府信息公开行政诉讼若干问题探讨二.doc

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1、免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网政府信息公开行政诉讼若干问题探讨二四、免除公开信息的司法认定结合条例和其他有关法律、法规的精神，本文认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围。第一，根据中华人民共和国保守国家秘密法及其实施办法被确定为国家秘密的。涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为强制例外信息。我国也是如此。条例规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。国家秘密不仅位列三类例外信息之首，而且是在任何情况下除非解密都不得公开的信息与之不同的是，涉及商业秘密、个人隐私的政

2、府信息在权利人同意或者基于公共利益需要的情况下是可以公开的。我们之所以强调根据保守国家秘密法及其实施办法确定某政府信息是否为国家秘密，第一，是因为该法是我国关于保守国家秘密的专门法律，应当作为确定国家秘密的依据;第二，是意在强调必须是依照保守国家秘密法的规定，按照国家秘密及其密级具体范围的规定以及法定程序确定密级的，才能属于国家秘密，以防止行政机关为了逃避公开而滥用这一例外规定。具体来讲，以下几类情形不应认定为国家秘密：没有标明密级或者保密期限的;不属于国家秘密而标为国家秘密文件、资料的;国家秘密事项的保密期限届满而自行解密的;国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密，已经由原确定密级和保密期限

3、的机关、单位或者其上级机关解密的。在对国家秘密信息的审查方面，国际惯例是，法院一般只作程序审查，对于是否应当定密的实体问题，除非有证据证明行政机关有欺诈行为，法院基本上都尊重行政机关的决定。第二，行政机关发布政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准而未批准以及有关主管部门或者同级保密工作部门确定为不可以公开的。除了事前的正常定密，条例还规定了政府信息发布的批准程序和政府信息发布的保密审查机制。关于政府信息发布的批准程序，条例规定：“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布。”某些政府信息需要批准才能发布，是因为这些政府信息比较重要，发布之后影响重大。至于哪些政府

4、信息比较重要，国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见规定：“根据法律、行政法规和国家有关规定，发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，要严格按照规定权限和程序执行。”国务院工作规则第五十一条规定：“国务院各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向国务院报告。”关于需要批准的事项，有一些法律、法规作出了规定，比如，中华人民共和国测绘法、地质灾害防治条例等。关于政府信息发布的保密审查机制，条例规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依

5、照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”如果批准机关不予批准，或者保密审查结论将政府信息确定为不可以公开，就成为行政机关不予公开政府信息的依据。人民法院在进行审查判断时，如果认为批准行为确实属于依照国家有关规定报批和作出，保密审查结论真实有效，就应当认定为属于不予公开的法定事项。顺便指出，在行政法上，经上级行政机关批准的具体行政行为属于“多阶段行政行为”，被申请公开政府信息的机关作出的不予公开答复是最后阶段的行为。按照若干解释第十九条的规定，提起诉讼应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。第三，涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共

6、利益造成重大影响的除外。行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，这也是条例明确规定的法定例外。首先讨论商业秘密。之所以把涉及商业秘密的政府信息作为公开的例外，一是对公民要求公开政府信息的权利与其他人的私人利益进行平衡;二是为了不至于妨害行政机关日后取得此类信息的能力。在政府信息是否涉及商业秘密的问题上，法院有审查判断的权力。根据反不正当竞争法第十条以及最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，也就是有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知

7、悉和容易获得，如果已经公开或者可以从其他公开渠道获得，就不构成这一要件;具有实用性，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势;至于是否采取了保密措施，人民法院可以从信息载体的特性、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行审查认定。应当指出的是，与国家秘密不同，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息不属于强制例外，而是裁量例外。根据政府信息公开条例规定，如果经权利人同意公开，或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，仍然可以予以公开。即使行政机关没有作出这种利益裁量的，法院也可以重新作出。第四，公开后可能危及国家安全、公共安全、

8、经济安全和社会稳定的。条例第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”由于“三安全一稳定”的条款见于总则部分，并非规定于“公开的范围”一章，因此，其是否属于法定例外存在不同的理解。有的研究者认为，本条规定的是政府信息公开应当保障公共利益的原则。所谓的公共利益，就体现在国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定这几个方面。本文认为，对于公共利益保障原则的适用，应当属于行政机关裁量公开的情形。如果行政机关以“三安全一稳定”为由作出不予公开决定，应当说明理由。理由充分的，法院应当支持;反之，则不能支持。无论行政机关还是人民法院，都应当做到既要避免因随意公开政府信

9、息、而损害公共利益，又要避免过分强调公共利益而剥夺公民获取政府信息的权利，尤其要防止裁量权力的滥用和误用，以“三安全一稳定”为托词故意逃避信息公开。在日本，公开可能危害国家安全和公共安全的信息是被列为不公开信息的。日本行政机关拥有信息公开法第五条三项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能危害国家安全，损害与其他国家、国际组织的信赖关系或使与其他国家或国际组织的交往受到不利益的信息”。第五条四项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能妨碍犯罪预防、镇压或侦查、支持公诉、刑罚执行及其他公共安全和秩序维持的信息。”由上述规定可以解读出如下含义：第一，有关国家安全的信息，主要包括防卫关系

10、信息和外交关系信息。有关公共安全的信息，主要包括刑事执法的信息。第二，“这些信息也不是作为事项而成为不公开信息，而是被限定在一定条件之下的不公开信息由于公开，具有侵害国家安全的危险”。第三，行政机关的首长对此有裁量权，也就是日本行政法所说的“要件裁量的承认”，但这种裁量应当在达到“有相当的理由”的程度下方可作出。至于裁量问题与法院审查的关系，“法院一方面就行政行为中的各个判断过程承认行政厅在一定限度内的裁量，同时，也试图以某种方法对之进行控制。”这些方法包括对“裁量权的逾越和滥用”的控制、程序性控制、审查密度的提高。在英国，也有论者指出，这些豁免通常都适用于披露将会“妨害”特定利益这一点，认为

11、应该提高“实质性妨害”或“必要性”的标准。第五，根据其他法律、法规的明确规定不予公开的。除以上四种情形之外，其他法律、法规还可能作出不予公开某种政府信息的规定，或者规定某种政府信息未经批准不得发布，这些规定都应适用。但是，如果不属于法律、法规和国家有关规定而作出超出条例所规定的不予公开范围的规定，人民法院只能适用政府信息公开条例的规定。实践中，一些地方政府或者行政机关自己制定的政府信息公开方面的规范性文件，往往任意限缩政府信息公开的范围。例如某地方行政机关将“未经批准，标注有内部文件资料和注意保存保管、保密等警示字样的信息”以及“本局认定为不宜公开的内部政府信息”都规定为禁止发布，就大大拓宽了

12、条例规定的不宜公开的范围。以上五类属于法定免除公开的事项。但也有一些法律规定不明确，实践中争议较多的事项，需要进一步加以澄清。第一，已经移交档案馆且属于中华人民共和国档案法及其实施办法规定的未开放档案的，但是，仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理或者在受理公开申请后才移交档案馆的除外。政府信息一旦移交档案馆，就转化为档案，其如何发布和利用就要适用其他的法律。例如日本行政机关拥有信息公开法规定，“在依政令规定的公文书馆以及其他机关，根据政令规定作为历史的或者文化的资料或者学术研究用的资料被特别管理的”不属于该法所称的“行政文书”。我国的政府信息公开条例对此没有作出明确规定。国务院办公厅关于施

13、行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见规定：“已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”因此，如果政府信息已经由行政机关依照档案法及其实施办法的规定移交档案馆，应当属于不予公开的范围，而应当由有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定调整。但是，有两种例外的情形，应当适用条例的规定。一是政府信息仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的。按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的机关档案工作条例规定，机关文书部门或业务部门一般应在第二年上半年向机关档案部门移交档案。省级以上机关应将永久保存的档案在本机关保存二十年左右;省辖市州、盟和

14、县级以下机关应将永久、长期保存的档案在本机关保存十年左右，再向有关的档案馆移交。这样一来，政府信息就从产生之后的次年开始，长时间处于行政机关的档案部门保存之下，如果这个漫长的阶段也视同已经移交档案馆，那么信息的公开就会成为不可能的事情。而且，机关档案工作条例虽然规定机关档案部门保管的档案，是现行档案，主要供本机关和上级主管机关使用，不属于开放范围，但并未禁止对外提供，只不过对外提供利用需经上级主管机关批准。二是在受理公开申请后才移交档案馆的。既然由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的政府信息适用条例的规定，那么，在受理申请时由被告所属的档案机构、档案工作人员管理，在受理申请后为逃避公开匆忙移

15、交档案馆的，特别是在未满机关档案工作条例规定的保存期限时就移交的，不应认定为属于不予公开的范围。不过，对于上述两种例外情形，有关部门持保留态度，实践中如何把握，仍须探讨。第二，正在调查、讨论、处理过程中，或者属于纯粹的机关内部人事规则与事务，但涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与的除外。正在调查、讨论、处理过程中的决策信息、纯粹的机关内部人事规则与事务，在许多国家是被规定为信息公开的例外的。这是因为信息公开法律制度在保障获得政府信息的同时也维护行政特权。维护行政特权，是为了维持政府的正常运转以实现重要的行政职责，以及为适当地实现政府的决策功能而赋予行政机关不公开某些

16、信息的权利。具体而言，不予公开正在调查、讨论、处理过程中的信息，是为了保护行政机关之间或行政机关内部的坦率讨论，防止对行政机关的决策形成各种不利的影响。不予公开纯粹的机关内部人事规则与事务，是因为这类轻微的事项公众没有知道的利益，要求获取这些信息，只会增加行政机关的工作量，对公共利益没有助益。关于前者，美国将其定义为“内部文件”internal documents。所谓行政机构的内部文件，就是对机构外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见opinions。之所以要免除内部文件的公开，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法。这

17、类文件的披露虽然可以增进政府的公开化与透明度，但也有可能使政府官员不能坦率地讨论法律与政策问题，从而降低政府效率。因此，在界定何为可以免除信息披露的“内部文件”时，行政效率必须和政府公开相平衡。关于后者，在1983年的案例中，法院采取了三步标准，即在具体个案中探讨以下三个问题：有关记录是否和内部活动或人事有关?是否仅涉及“不具备公共利益的行政琐事”?其披露是否会损害合法公共利益?只有在对上述三个问题的回答是否定的情况下，法院才会要求行政机构披露内部管理信息。在美国，“内部文件”有两个限制。首先，它仅限于在“决定前”Pre-decision的“考虑”deliberative阶段。决定一旦作出，保

18、护就没有必要存在;相反，它必须根据政府公开原则而被公布。在1975年的案例中，最高法院指出，第五项豁免的目的主要是防止信息披露对行政决定的作出产生不利影响;对于已经结束的行政过程，这种影响当然已不存在，因而不适用种类例外。其次，要符合例外条件，有关信息不仅必须在“决定前”，而且带有考虑的性质，因而反映了机构内部的妥协过程，而不仅仅是关于事实。在1973年的一个案例中，一位国会女议员要求有关部门提供对阿拉斯加岛进行地下核试验的不同意见。最高法院指出，第五类豁免所免除的内部文件并不同于第一类豁免所免除的国家秘密：一旦被归为“国家秘密”，文件就具有完全保密的绝对特免权;而“内部文件”则仅保护在政策形

19、成过程中的意见，而不是纯粹的事实信息。有时候，受保护的政策考虑和不受保护的事实信息并不太容易区分，且可能在同一文件中夹杂在一起。11在日本，有关审议、讨论或协议的信息是被列为不公开信息的。日本行政机关拥有信息公开法第五条五项规定：“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息。”由上述规定可以解读出：第一，将此类信息作为不公开信息，目的是保护国家机关和地方公共团体内部或相互之间坦率的意见交换、意思决定的中立性;第二，当公开具有危害公益的危险时，便成为不公

20、开信息;第三，在这种情况下，对于行政机关的首长的认定并未设置特别的规定。也就是没有像涉及国家安全和公共安全的信息那样，设置对行政机关的首长承认裁量要件裁量的余地为宗旨的规定，这时，法院就可以就要件存在与否进行全面审查。12在大多数欧盟国家，对于尚处于讨论、研究或审查阶段的信息，则纯粹基于“损害标准”而非文件的形成阶段来决定是否公开，即并不是将“处于讨论阶段的信息”完全排除在外，而是要求决策者证明信息的公开会造成损害扰乱社会稳定或决策制定。这也构成这些国家的政府信息公开法案中的“公共利益衡量标准”的一部分：决策者需要衡量公开可能带来的好处例如告知公众有一件会对他们产生影响的重要议案与可能造成的损

21、害公众会干扰政府通过该立法的努力。在许多国家，这并不是绝对的例外，而要取决于根据相关标准的审查。13条例没有将这两类信息明确规定为公开的例外。但现行的公务员法第五十三条规定，公务员不得泄露国家秘密或者工作秘密。可见，在国家秘密之外，还有一个工作秘密。条例之所以在免予公开的范围中并未提到“工作秘密”，是因为在起草阶段经过讨论，参与专家大都不赞同沿用这样一个弹性太大的陈旧概念。对于工作过程中的政府信息，专家们认为情况非常复杂，不宜简单一律地规定公开或不公开，应具体情况作具体分析处理。14法院在对这类信息进行审查认定时，应当注意以下两个方面：第一，决策信息强调的是不宜在作出决策前予以公开，以免造成不

22、必要的混乱和猜测，如果决策已经作出，申请人所要求公开的只是某些事实信息，就不能一概予以拒绝;第二，根据条例的规定精神，如果相关政府信息涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与，就不能一概适用这一规则。第三，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权所实施的行为过程中制作或者获取的。刑事执法信息几乎被各个国家的信息公开法都规定为免除公开的文件。因为刑事执法的性质决定了它必须保持一定的秘密，一旦泄露，有可能影响犯罪侦查、公诉、审判与刑罚执行，或者影响被告人获得公正审判权利。条例并没有明确地把刑事执法信息列为政府信息公开的例外，但不能理解为这类信息属于公开的范围。第一，从信

23、息的性质来看，保守国家秘密法第八条规定，国家秘密包括“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”。因此，如果相关刑事执法信息已经依照法定程序定密，当然就属于不予公开的范围。第二，从裁量公开来看，如果相关刑事执法信息没有定密，但行政机关依照条例第八条关于“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的规定拒绝公开，也是有法律依据的。第三，从机关和行为的性质来看，根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为。若干解释将公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为规定为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，就是基于这种机关和行为的性质而考虑的。同理，条例规范的

24、是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的政府信息的公开问题，当公安、国家安全等机关以司法机关的身份履行非行政职责时制作或者获取刑事执法信息时，就不能以行政机关的身份受该条例的调整。第四，行政机关认为申请人申请公开的政府信息与本人生产、生活、科研等特殊需要无关且理由充分的。从已知的国外立法例看，各国立法对于申请人申请公开政府信息的目的一般都不作限制性要求，也就是说，任何人都可以根据法律的规定提出获取相关政府信息的要求;任何人遭到拒绝都有寻求法律救济的权利。我国的条例在第十三条规定依申请公开政府信息时，提到了“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，有人认为，“三需要”的提法单纯强调了政府信息对人民

25、群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，对于“促进依法行政”的知情、参与、表达、监督功能有所忽略，而这恰恰是政府信息公开立法宗旨的重要方面。值得注意的是，条例第二十条在规定政府信息公开申请应当包括的内容时，并没有要求申请人对申请获取政府信息的目的作出任何说明，一般理解为，申请人申请公开政府信息不需要限于“三需要”。但是，国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”虽然这被认为是对公开范围的限缩，但考虑到政府信息公开制度刚刚开始实行，在最初不将公开的范围开得过大，既符合国情，也符合

26、国际惯例。司法审查中对此应当注意，行政机关以不符合“三需要”为由不予公开政府信息，应当有比较充分的理由。此外，是否符合“三需要”，既是行政机关作出的实体处分，也是行政诉讼实体审理所要解决的问题，不应成为公民、法人或者其他组织提起行政诉讼所要具备的条件。法院在进行实体审理时，应当做到宽严相济，即对行政机关审查要严，必须达到说明理由充分;对原告审查要宽，只要作出合理的说明即可。基于国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见的有关规定，有的人主要是行政机关官员，也包括一些法官主张，应当将要求公开的信息是否属于申请人的特殊需要纳入审查范围。但有的学者对此猛烈抨击：“这显然是对条例

27、规定的严重误读，条例本身都没有对公民、法人或者其他组织申请公开政府信息加以限制，法院又有什么权力和理由在司法审查过程中对此加以审查呢?这显然是在剥夺和限制公民的知情权。”15五、裁量公开与信息的可分割性一裁量公开如前所述，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于政府信息公开的例外。其中，国家秘密是绝对不可以公开的，但是，涉及商业秘密或个人隐私的政府信息并非一概不能公开。条例规定：经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。这一规定称作裁量公开。裁量是为了在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。因为，政府信息的知

28、情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此，个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。行政机关或司法机关就要进行适度裁量。既要做到在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。英国于2005年1月1日开始实施信息自由法。该法规定，共有24类被免予公布的信息，分为绝对豁免的信息与非绝对豁免的信息。在后一种情况下，豁免仅适用于：在所有此类情况下，免除确认或否认的义务所牵涉的公共利益，要高于透露公共机构是否拥有相关信息所牵涉的公共利益。16涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私

29、的政府信息属于政府信息公开的例外。但是个人信息未必就一概不能公开。条例规定，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。这一规定可以称作裁量公开。其具体内容是，对于某些本应适用信息公开例外的政府信息，行政机关可以根据利益平衡原则裁量公开的社会利益是否大于不公开的利益，当行政机关认为，尽管政府信息、涉及商业秘密或个人隐私，但不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，仍然可以作出予以公开的决定。由此可以看出，所谓利益平衡，是在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。至于如何平衡，则取决于行政机关或司法机关的适度

30、裁量。在作出和实施公共政策的时候，管理者必须尝试在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。法院在对此进行司法审查问题上，会涉及如下几个问题：一是公共利益的界定;二是对行政裁量的司法审查的可得性与如何审查的问题。政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此，个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。因此就有一个个人自由与公共利益平衡的问题。然而，公共利益被认为是一个不确定的法律概念。所谓不确定的法律概念，是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些

31、事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此确定该概念难以避免主观因素，在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来。只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论。在我国，“公共利益”的概念首次出现于宪法层面，1982年宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”有学者作过一个粗略查询，在中央立法当中，“公共利益”一词就出现600多次，但其内涵和外延都属不确定。该学者进而指出：“不确定概念具有开放性，其可能的文义不足以准确地划定其外延，只能说给执法者指出了一个大概的方向。至于在这个方向上走多远，则完全取决于执法者的自由意志。因此，在法

32、律条款的不确定概念之下，行政机关享有最大的自由裁量空间。”17考察各国信息公开立法，几乎都确立了利益平衡原则，也几乎都规定了公共利益标准，但也几乎无一例外地都对如何将公共利益界定成一个确定概念而头疼。澳大利亚联邦行政委员会在一个称作“公开政府”的联合报告中指出，对公共利益作出成文法上的界定似乎时机条件还都不成熟理由是，公共利益将随时间而异，并且依各个具体情形产生作用。因此，若想保留必要的灵活性，即不可能界定公共利益。这种不确定法律概念体现了原则性与灵活性相结合的特点，从而也就给行政机关在实践中进行判断留下了较大的裁量空间。对于不确定法律概念和行政机关在利益平衡方面比较广泛的行政裁量权，司法机关

33、能否审查，如果能，审查应当如何进行?首先，司法审查的必要性是没有什么疑问的。正如德国行政法学家哈特穆特毛雷尔指出：“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”“从不确定法律概念的角度限制司法控制是有问题的。正是因为其不确定性司法审查才应当特别细致，在涉及公民基本权利的限制时尤其如此。”“消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。”18至于行政裁量权，因其来源于法律授权，其行使需要司法控制是毋庸置疑的。那么，如何对行政裁量进行司法审查，则因行政权与司法权的关系不同，各国有不同的做法。但一个总的趋势是，“面对行政裁量权膨胀带来的滥用权力的种种弊端，现代司法一反不介入行政裁量的传统

34、立场，在这一领域展开越来越深入的司法审查”。美国法院在信息自由法诉讼中的做法是，行政法中的实质证据标准为重新审理标准所代替，根据这个标准，法院可以完全不顾行政机关对事实的认定，用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断，等于行政机关的裁定不存在一样。鉴于公共利益的内涵和外延既然难以界定，对程序问题更加偏爱的美国人的确通过一些判例总结出了一些规则，以规制行政机关对于公共利益的判断。这些规则包括以下几个方面。第一，利益大小的权衡。信息公开请求人能够证明公开的利益大于保密的利益。第二，分析利益的性质。请求人必须从公共利益的观点出发而不是从自己的利益出发证明公开的利益。第三，追求损害的最小化。行政机关和

35、法院还要考虑：请求人不能得到要求的文件时，是否也可以达到他追求的目的;请求人是否有其他信息来源;删除文件中可以辨别个人的情况后公开是否不致侵犯个人的隐私权等。二信息的可分割性美国最高法院1976年对空军部诉罗斯案的裁决，是运用信息可分割性原则的典型判例。此案的原告是纽约大学法律评论杂志的一位见习编辑。他为了撰写一篇反映军事院校纪律整顿情况的稿件，要求空军某部门提供一份空军院校查处违纪学员的总结报告，遭到拒绝后起诉到地方法院。法院判令空军部门向原告提供相应的情报，被告为此提出上诉。最高法院的威廉布伦南法官在本案的判决意见书中写到：豁免条款中的任何一项条文都不应被当作禁止情报公开的万能的屏障;每一

36、项豁免规范的实施，都应该在公众的知情权与机构或个人的情报保密需要之间保持平衡。就本案而言，了解军事院校中的违纪行为，正是公众利益之所在;况且总结报告的基本内容，并未超出军校生活区通知栏中已经公开张贴披露的事项。因此，空军方面应向申请人提供报告的复印件，但可以删除其中的当事人姓名。根据最高法院的这一判决精神，以后联邦法院在许多涉及第二项豁免的诉讼案中，都要求情报获知的申请人说明，他所索取的信息“确实事关重要的公众利益”。19这一案例不仅是运用利益衡量规则的范例，同时还体现了政府信息公开的另一个重要原则，即信息的可分割性。条例第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区

37、分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”本条规定的内容，称作信息的可分割性。美国、日本、韩国、挪威、保加利亚等国的信息公开立法以及欧盟第1049/2001号规章均对此原则作出规定。规定信息的可分割性原则，是基于可以公开的信息均应公开的要求，目的是为了在保证其他利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。实践中，法院在审查时应当注意把握以下问题：第一，判断信息能否分割的关键，是“能够作区分处理”。“区分”，是指该部分信息内容可以区别于其他部分的信息内容;“处理”，是指在技术方面两种信息可以相互分离。第二，分割的方式可以是多种多样。如果文件中只是援引或引用了不予公开的信息，可以对信息进行重新处理或遮盖;如果申请人申请公开的只是一个文件中可以公开的部分，可以选择提供该部分内容。第三，如果某一不应公开的政府信息在内容上无法区分，提供任何一部分都有可能使当事人获知整个信息的内容，则不能适用可分割性原则。第四，说明理由。江必新