[法律资料]关于民事法律行为理论反思.doc

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1、关于民事法律行为理论反思一、民事法律行为并非本质合法民事法律行为，又称法律行为，是传统民法的一个专有概念。我国民法通则为与其它法律概念相区别，则在“法律行为”前冠以“民事”二字，称之为民事法律行为，同时又运用“民事行为”的概念，以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变更和终止民事权利义务关系性质的行为。就民事行为中的民事法律行为，民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据这一定义，合法性就成为民事法律行为法定的本质属性。也就是说，民事法律行为理所当然地不包括违法行为，合法性是民事法律行为的决定性特征，舍此不成其为法律行为。把民事

2、法律行为界定为合法行为，有其历史根源。1805年，在日耳曼通法一书中首创法律行为概念的德国法学家胡果，即把符合法律规定并能产生法律上的效力，获得私法上效果的各种法律方面的行为概括为“法律行为”，德语“RetchsGeschaft”，其中“Retchs”为法或法律;“Geschaft”为行为，兼有公平、合法之意。可见，法律行为的原意即含有合法性，是指合法的表意行为。对法律行为的合法性认识，是传统民法的一种观点。作为我国民法学早期渊源的前苏联民法理论，一般也强调法律行为的合法属性，这也直接影响到了我国民法通则的规定。然而，我国民法学界在民事法律行为上争议比较大的，正是把民事法律行为定义为“合法行为

3、”，赋予其合法本质的问题。早在我国民法通则制定以前，就有人撰文主张法律行为包括违法行为。我国民法通则颁布以后，更有研究者对民事法律行为的合法性要件或本质提出质疑，并就自己否定民事法律行为本质合法的主张进行了系统的论述。笔者认为，是把民事法律行为等同于“合法”即“有效”的法律行为，还是把以意思表示为构成要素的一般设定行为统称为民事法律行为，这既是一个理论认识问题，也是一个法律制度问题，不论是理论上或立法上持其中何种观点，都不实际影响关于民事法律行为的具体规范与操作。但是，就行为人本身来说，其只在于设定行为，而不能必然使行为合法，行为是否合法有效，在本质上属于司法判断问题，即在确定已经实施的行为的

4、法律后果时才具有法律意义。因此，对民事法律行为本质合法的定性，只能在法律上引导和评价行为人的行为，而不能决定行为人的行为并使之合法。事实上，民事法律行为，就是以意思表示为要素并能够产生一定民事法律后果的行为。具体的民事法律行为在未进入国家司法评价以前，其合法与否无从界定，也就无所谓本质合法。由此的结论就是，民事法律行为“本质合法”之说，不论从传统民法那里找到多少理论根据，都根本不能成立，或者至少不符合民事法律行为的具体实践而存在着理论上的缺陷与不足。二、民事法律行为不存在“要式”与“不要式”“要式”与“不要式”，这是我国传统民法理论对民事法律行为的一种分类。所谓要式民事法律行为，是指除行为人的

5、意思表示真实外，还必须依照法定方式成立的行为。如根据规定应当采用书面形式或履行审批登记手续的行为即是此类。从民法史上考察，要式民事法律行为的理论，源于人们对罗马法“要式契约”的抽象概括。在罗马法早期，法律对契约有严格的形式要求，也就是说，必须采用动作(形式语言)或术语(固定套话)的方式即一套在历史时代单纯表现抽象行为的程式才能设立法律行为，如铜块和秤式、拟诉弃权式等契约形式。可见，罗马法的“要式”，是特指要式动作或者术语。这种要式，是一种特定的行为“仪式”，行为人通过这种特定的行为仪式以示其行为所处的法律状态和其行为的公开、公正与合法，是一种重行为方式而不重意思表示的“行为”形式，是真正意义上

6、的“要式”行为。然而，与罗马法制度不同的是，现代民事法律行为理论中的“要式”，则是指行为人意思表示的存在形式或者已经存在的表意行为所应当履行的某种“行政”法律手续，既不能与罗马法的要式行为同义而语，亦不应当在“要式意义”上判断。因为这是民法理论上的一种穿凿附会。再分析所谓不要式民事法律行为。它是指不要求采取某种特定的形式即可成立的法律行为，也就是说，这种民事法律行为，法律不要求具备某种特定的形式，行为人之间也没有具备某种特定形式的要求，行为只要采取不为法律所禁止的形式，即可产生法律效力。然而，从严格意义上讲，不要式民事法律行为的概念和理论是错误的，或者起码是不准确或不严谨的。这是因为，虽然“不

7、要式”民事法律行为赋予了行为人在行为方式上的一定自由，其行为效力不受特定的行为方式的限制，但是却同样要求行为具备一定的形式，以记载和证明行为人的行为即意思表示，而所谓不要求具备或者无需具备一定形式的法律行为是根本不存在的。从这个意义上说，法律行为的成立，都是“要式”的，不能用“不要式”界定之。人们套用罗马法规定创造了“要式”行为的概念，于是对应而生“不要式”行为。但是，在罗马法那里，与要式行为对应的法律行为，被恰当地称为“略式”行为。在现代语义上，所谓略式行为，也就是简单方便的一种行为方式，而用这个概念去界定现代民法的所谓“不要式”民事法律行为，反倒是更能反映“不要式”的本质。与此相应，对所谓

8、“要式”民事法律行为，应当称之为“详式”行为，即周密完备的一种行为方式。“详式行为”的概念也更能准确地揭示和反映人们所谓“要式”行为的客观实在。总之，“详式”与“略式”之分，不失为是对现代民事法律行为类别的一种相对合理的界定。三、民事法律行为无所谓“真正”与“不真正”关于无效民事行为，我国民法理论既有不同的称谓，也有不同的定义。其中，有人把能够充分民事法律行为的成立要件而不能充分其生效条件从而不能当然发生民事法律行为固有效力的民事行为称为“不真正民事法律行为”，并认为这种行为不具有单一形态，而是民事法律行为与表意的非民事法律行为的中间形态，依其效力分为无效的不真正民事法律行为、可变更撤销的不真

9、正民事法律行为和效力未(待)定的不真正民事法律行为三种。笔者认为，“民事法律行为”作为我国民法通则的一个专用概念，既然在我国民法中被界定为合法有效的民事行为，那么在确认民事法律行为是合法行为的前提下，再称无效的、可变更撤销的和效力未定的民事行为，即欠缺合法条件的民事行为，是“不真正民事法律行为”，就存在着逻辑上的矛盾和错误民法通则在采用“民事法律行为”这一概念的同时又运用“民事行为”这一术语所意在避免的矛盾结果，恰好在这里发生了。同时，所谓“不真正民事法律行为”中的“不真正”，从法律意义上讲，其内含模糊，难以界定，是缺乏科学严谨性的非法律语言。而按其逻辑推理，与“不真正民事法律行为”相对应，被

10、“民法通则赋予合法本质的民事法律行为，自然也就应当被称之为“真正民事法律行为”，这就越发造成了理论上的矛盾与混乱。按照我国民_法通则所确定的原则和理论，对于成立的民事行为，不论行为处于何种效力状态，都属于民事行为的范畴，都是“真正”行为。民事行为只有合法与违法、有效与无效、无效与可变更撤销或效力未定之分，而无所谓真正与不真正之别。至于被定义为本质合法的民事法律行为，既然是合法行为，则自然是也只能是“真正”的行为，所谓“不真正的民事法律行为”又从何谈起?从语意上讲，所谓“真正”，即实质跟名义完全相符而作为“本质合法”的民事法律行为，法律否定其“不真正”，这就使实质与名义相符即真正成为其固有属性，

11、自然也就不必也不应再用“真正”定性之。而对于无效、可变更撤销和效力未定的民事行为，依民法通则之规定，本不属于民事法律行为的范畴，因此同样不能在不真正“民事法律行为”的意义上推断。如果按“真正”或“不真正”的逻辑推导，那么无效、可变更撤销和效力未定的民事行为，自然就是“真正的无效、可变更撤销和效力未定的民事行为”，而民事法律行为也就成了“不真正的无效、可变更撤销或效力未定的民事行为”。显然，这样推来断去的结果，不仅毫无理论价值，反而是理论的退化。可见，对民事法律行为真正与不真正的逻辑思辨，反而造成逻辑思辨上的混乱，这不符合学术研究的目的与要求，所以应当在民法理论上重新给予正名。四、民事行为无效没

12、有“绝对”与“相对”绝对无效与相对无效，是我国传统民法理论对无效民事行为的一种基本分类。如梁慧星先生在其民法总论一书中写道：“无效的民事行为，以其无效效果的范围为标准，可分为绝对无效与相对无效。绝对无效的民事行为，不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效，对于任何人均可主张其无效。相对无效的民事行为，其无效效果受到限制，仅当事人之一方可主张其无效。无效的民事行为，以绝对无效为原则，而以相对无效为例外。”简言之，所谓绝对无效的民事行为，也就是通说的或狭义的“无效民事行为”，即民法通则第58条、合同法第52条所规定的无效民事行为，概括起来，包括无民事行为能力人实施的民事行为、意思表示不真实的民事行

13、为、损害社会公共利益的民事行为和内容不合法的民事行为等。所谓相对无效的民事行为，也就是指“可撤销”和“效力未定”这两类民事行为。可撤销的民事行为即民法通则第59条、合同法第54条所规定的行为，即指根据法律规定已经发生法律效力，但行为人事后发现有一定的意思表示瑕疵，从而可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，使其归于消灭的民事行为，包括行为人对行为内容有重大误解的行为，行为时显失公平的行为以及根据合同法第54条第2款所确定的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为。效力未定的民事行为即合同法第47条规定的限制民事行为能力实施的民事行为、第48条规定的无权代理人

14、实施的民事行为和第50条规定的无处分权人实施的民事行为。可见，民事行为无效的绝对与相对，是就“无效民事行为”与“可撤销和效力未定民事行为”之间的相互对比关系而言的。然而，笔者认为，对民事行为无效绝对与相对的定性，是一种牵强附会，理论上不能成立。因为在民法通则和合同法中，无效民事行为与可撤销和效力未定民事行为，是性质不同、彼此独立的三种民事行为，各自有确定的内涵，其中无效就是无效，无所谓绝对无效，“绝对无效就是无效”;可撤销或效力未定就是可撤销或效力未定，在本质上，前后两者不同，分别属于有效和无效行为的特殊模型，无所谓相对无效，“相对无效不是无效”。否则，照此理论，岂不是可以进一步推导出“绝对可撤销或效力未定民事行为”和“相对可撤销或效力未定民事行为”的概念，并以此分别对应地取代和替换“无效民事行为”与“可撤销或效力未定民事行为”?这同样是理论上的矛盾与混乱。“绝对与相对”无效之说，实际上是直接修改了民法通则和合同法的规定及其所确定的理论原则，但却不如民法通则和合同法的规定及其所确定的理论科学。这是对民法通则和合同法规定的歪曲解释。至于在无效民事行为与可撤销民事行为的对应关系中，前者是“当然”无效行为的说法，基于相同的理由，亦不能成立，此不复赘述。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）6