[法律资料]中国政法大学考研法理讲义.doc

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1、中国政法大学考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%40% 2、不经常的重点 3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。法学家分析问题的能

2、力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:引论对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。本部分有不少于10分的题目。第一节 法学一、 法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试

3、题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。二、 法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。三、 法学的研究对象（一） 法律制度问题（二） 社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三） 法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法

4、律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。以上内容应当理解透，本知识点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要考生灵活把握。 考法：案例分析题在“知假买假”案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求，有的没有支持？为什么面对似乎同样的事实，法官回做出相左的判决？第二节 法学思维与法学方法（）一、 法学思维（一） 法学思维是实践思维（二） 法学思维是以实在法（法律）为起点的思维（三） 法学思维是问题思维（四） 法学思维是论证的思维、说理的思维（五） 法学思维是评价性思维无须深入理解，记住要点即可二、 法学方法（以下知识点必须熟记）1、 从广义上，法学方法包括法

5、学建构的方法、法学研究的方法、和法律适用的方法。2、 狭义的法学方法就是法律适用方法3、 （狭义）法学方法的任务就是“找法”，就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得，从而为法律问题和争讼纠纷提供判断。4、 卡尔拉伦茨认为法学方法论的研究的主要问题包括：（1）法条理论 （2）案件事实的形成及其法律判断 （3）法律的解释 （4）法官从事法的续造之方法。（5）法学概念及其体系的形成5、 法学方法论是法理学的重要组成部分第三节 法理学一、“法理学”一词的演变及含义作为背景常识了解即可二、法理学体系法理学体系由法本体论、法价值论，法认识论、法学方法论构成。其他内容都是纯法理学教

6、学方面的问题，不可能出题。三、 法理学在法学体系中的作用与地位2005简答重点掌握法理学的地位四、学习法理学的意义（了解即可）第一编 法学的基本概念第一章 法第一、二节 法的名称及概念争议2006年单选所谓三大法学流派，即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。三大学派都在试图说明“法是什么”。P28页，法的内涵与外延部分说明了本书的语境和视角，本书所讲的法，是从实证法的角度理解的，这一观念是必须首先树立的，否则在复习中你会走入死胡同。“国法”即国家制定的法，是本书所指的法的内涵，外延有四，此略。第一节第二节内容，关键不在于记忆，而在于树立起一种观念或者说进入语境即可第三节 法的特征2005单

7、选需要明确的是：本节所讲的“法的特征”是指法的外部特征，是在法与相近的社会现象相比较的层面上说的一、 关于法的规范性P30，第二段内容至关重要，必须深刻理解并准确记忆（法律文件包括规范性法律文件和非规范性法律文件，二者的区别主要是依据该段的内容。所谓规范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期间内反复适用，简言之，即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。法律、法规都是规范性文件。所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）二、 关于法的国家意志性从体现国家意志角度讲，法

8、总是一元的；法是实现国家意志的重点手段，但法并不等于国家意志，国家意志的表现形式是多方面的。选择题出题点三、关于国家强制性法本身只有国家强制性，而不具有国家强制力，国家强制力是法外的东西。P31，最后一段。国家强制力即国家暴力，亦即国家权利体系。法的强制性体现国家强制力，国家强制力决定法的强制性。选择题出题点四、关于法的普遍性法的普遍性也称法的普遍适用性，法的概括性，应当将法的规范性和法的普遍适用性联系起来理解，二者实际上是对同一问题在不同角度的阐述。这一部分内容教材的说明比较浅析，关键是记住书中某些命题的提法。选择题出题点五 、关于法的程序性程序实际上是说，法和其他社会规范在解决问题的方式上

9、的区别。比如道德规范在调整人们行为的时候，并不是按照一定的程序进行的。程序性是法的内在品质，其一，法律在本质上要求实现程序化；其二，程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障，防止了人们行为的恣意性。程序性保证了法的确定性和公正性。随着法学界对程序和程序正义的关注，这一内容的重要性也随之提升。以上的说明主要是针对小题，但是也可能出样案例分析，让你分析法律和道德调整人们行为的区别。遇到这种情况，需要用法的这些外在特征（加上法的“可诉性”）与道德比照解答。四、 法的可诉性P37页第一段重点。特别提示：法理学P2631 在法的每一特征下又有分述的几个命题，考生务必记清楚，都很可能转成选择题。第四节

10、法的作用一、 法的作用的含义法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：前者更多的是涉及阶级统治。而后者还更多的涉及管理社会公共事务，其作用的目的倾向于保护人权、平等自由、保障经济效益和秩序等。二、 法的作用的实质第一、 法的作用是国家权利运行和国家意志实现的具体手段和表现。第二、 法的作用是社会经济状况的具体体现。三、 法的作用的分类（记住作用分类的标准，在选择题中可能以选项的形式出现。）依据什么把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用？这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出（理论来源于拉兹）。法的

11、规范作用指因法律的规范性（由“法是规范之一”命题分解）而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。法的社会作用是指法作为特殊的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等社会目的而发挥的作用。四、 法的规范作用（一） 指引作用。指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。（2001年法理学综合课多选题2选项4），请考生一定要全面掌握教科书中重要命题的。（二） 评价作用（三） 预测作用（四） 强制作用（五） 教育作用五、 法的社会作用（1998、2001年在法理学综合课中出过选择和判断）（一） 维护社会秩序与和平（二） 推进社会变迁（三） 保障社会整合（四） 控制和解决社会纠纷和争端（五）

12、促进社会价值目标的实现六、 法的作用的局限性一、 法的作用的局限性的表现1、 法只是许多社会调整方法的一种2、 法的作用的范围是有有限的3、 法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4、 法律自身的缺陷也影响起发挥作用特别提示：3、4点一定要密切关注二、正确认识法的作用法律不是万能的，没有法律是万万不能的第二章 法的内容与形式第一节 法的内容与形式的概念一、 法的形式与内容的含义法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。从结构上说分三个层次：其一、法律规范其二、法律部门其三、法律体系此三个层次的内容一定要明确法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。如，法典、判例法、

13、习惯法。就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：其一、法律条文其二、规范性法律文件其三、规范性法律文件体系对于这一节，主要即是掌握上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。另外还要明确的一点是：法律条文和法律规范的关系二、 法的内容与形式的关系这部分内容作次要掌握，而且其论述与前一部分内容有矛盾之处第二节 法律权利与法律义务权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。一、 关于权利和义务的重要性P48，四点内容，理解性的记忆即可：其一、从法律规则的行为模式角度来讲其二、从法

14、律关系的角度来讲其三、从法律运行的角度来讲其四、从法学的基本范畴的角度来讲二、 权利的概念这一内容不会出题，了解即可法律的内容包括：自由权、请求权、诉权。三者的具体含义书中表述明确，三者之间的关系是：自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。三、 义务的概念其一、P50最后一段，重点理解其二、应该区分作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。四、 权利和义务的分类权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。五

15、、 权利和义务的关系该内容是徐显明校长在公民权利和义务通论中提出的观点，所以要给予适当的关注，对于应试而言，只要记住大点即可。第三节 法的成文形式与不成文形式一、 历史上各种法的表现形式二、 成文法与不成文法1、 概念一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因2、 成文法的优点（记住书中主要知识要点即可）3、 不成文法的优点（记住书中要点即可）三、 法的形式与传统第四节 法系掌握两大法系的概念和区别第三章 法的渊源与法的分类第一节 法的渊源的概念一、 法的渊源的含义法的渊源的含义在学术上争论比较多，教科书采用效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：有不同国家或机关制定或认

16、可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。在成文法国家，法的渊源主要是指各种制定法，在判例法国家，主要是指具有法律约束力的判例。法的渊源也属于法的分类-从效力上分类。二、 法的渊源与法的形式的区别此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严重存在分歧的地方，考生应当给予注意。首先要明确，法的渊源和法的形式不是同一概念，不能混淆。其次，法的形式是与法的内容相对应的概念，而法的渊源尤其独特的含义（见教材P66末段）再次，法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。最后，宪法、法律、行政法规等规范性文件既是（国）法的形式，又是法官寻找的

17、正式法源，但我们不能说二者是等同的。三、 法的渊源的种类主要掌握P70末段10类法律渊源。第二节 正式法源一、 正式法源的含义正式法源是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审判案件之依据的规范来源。 考法：判断题二、 当代中国的正式法源-以宪法为核心的各种指定法为主的形式。P67。制定法，作为一个概念题把握。（一） 宪法这里主要把握宪法的修改提议和通过。这一知识点在宪法当中也是必须掌握的。（二） 法律法律包括基本法律（全国人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全国人大常委指定和修改）全国人大及常委所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应

18、该视为法律。（三） 行政法规首先，应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别。其次，国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。（四） 地方性法规主要掌握制定的主体：省、自治区、直辖市人民政府（省级）所在地的市、经国务院批准的较大的市、以及经济特区所在市的人大及常委。（五） 民族自治地方的自治条例、单行条例民族自治地方的人大有权制定制定自治条例和单行条例，但应报上一级人大常委批准后生效。民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。-此知识点一定要重视。（六） 特别行政区的法律必须明确的

19、是，特别行政区的基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。关于生效和适用的区别在第四章法律的效力部分当中有详细叙述。（七） 经济特区的规范性文件经济特区的规范性文件具有很强的特殊性，表现在：一，可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；二、适用的范围具有特殊性。（八） 国际条约国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴，但就其通过法定的程序具有与国内法同样的约束力来说，也属于国内法的渊源之一。必须注意的是法律体系是一国国内法体系，不包括完整意义上的国际法，但含有国际法内容。从这一点来说，我国的法律渊源包括国际法的内容并不能否定我国法律体系的一元性。 以上渊

20、源的名称当中没有规章（包括部门规章和政府规章）。但在阐述过程中涉及到了，所以考生不要“一叶障目”。一定要记住：规章也是我国的正式法源！另外在立法颁布以后，经济特区的立法也不宜单独列为法的渊源了。关于法的正式渊源在法理学P170173有更加规范的阐述，请考生在复习当中注意。三、 正式法源的一般效力原则（一） 法律位阶的适用顺序“下位法优先于上位法”（一定是在不同位阶的法律不存在冲突的情况下）（二） 法律位阶的冲突规则（熟记且能灵活运用）1、 上位法优先于下位法2、 特别法优先于普通法3、 后法优先于前法4、 位阶交叉的法律渊源适用冲突的依据立法法。（具体情形见P77）（三） 国际条约在国内适用的

21、问题切记：只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。第三节 非正式的法律渊源一、 非正式法源的含义和种类非正式法律渊源概念见P78 正式法源和非正式法源的区别主要有二：1、 是否成文2、 是否对法官有直接的约束力（一） 权威法学理论（二） 公平、正义等公认的社会价值观念（三） 公共政策复习本节的关键，不在于死记硬背知识点，要理解非正式法律渊源的意义和形式，对书中所举例子应当熟悉，可能成为小题的题点。二、 当代中国的非正式法源（一） 习惯建国后，我国对习惯采取抑制的态度。在我国，只

22、有法律承认有效的习惯才能作为补充制定法的渊源。这里要提一下的是，历年法理试题中有关瑞士民法典第一条：有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理。可见在瑞士，习惯是有明确法源地位的一类规范形式。但在中国只有法律明确承认的习惯才能作为法源存在。重点掌握教材当中的两个观点。P83公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源P83部分民族习惯是我国的一类法源（二） 判例要明确中国现行法律并未明文规定判例法，但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判的确起到了相当重要的作用，所以将判例视为我国的非正式法源当无异议。（三） 政策政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域，如民法通则第6条“法律没有规

23、定的，应该遵守国家政策。”第四节 法的分类一、 法的分类的概念 二、 法的一般分类（一） 国内法和国际法（二） 根本法和普通法（三） 一般法和特别法（四） 成文法和不成文法（五） 实体法和程序法三、 法的特殊分类（一） 公法和私法（二） 普通法和衡平法（三） 联邦法和联邦成员法特别提示：明确掌握各种法的分类的标准，每年必从中出一题。第四章 法的效力第一节 法的效力概述一、 法的效力的意义二、 法的效力的概念注意区分广义的法的效力-规范性法律文件，还是非规范性法律文件都有法律效力。狭义的法的效力，见P90页第一段（重点掌握。法的效力包括法的效力层次和效力范围）三、 法的效力范围法的效力范围的概念

24、P90熟记法的效力范围具体分三个：一，法的时间效力范围；二，法的空间效力范围；三，法的对人效力范围。四、 法的效力的层次第二节 法的时间效力一、 法的生效时间出题将以判断题形式出现二、 法律的失效时间 了解即可三、 法的溯及力 对于定义要熟记第三节 法的空间效力一、 在全国范围内生效凡中央国家机关制定的法律在全国有效/生效。生效不等于能够适用。要记住：不能认为不具有司法适用效力就没有法律效力。比如香港特别行政区的基本法典型的在香港特别行政区适用，但在全国范围内都有效。所以法律发布机关的等级决定其生效的空间范围，但具体使用的空间范围则要看具体的法律内容。二、 在局部地区生效凡是地方国家权利机关指

25、定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生P97。三、 在域外生效这种情况比较少见，例如我国刑法第7条、8条就规定了刑法的域外效力。第四节 法的对人效力一、 法对自然人的效力出题方式：1、选择题2、 通过法条分析法理我国法律对人的效力：、对我国公民的效力：1、对中国公民的效力-一律适用。2、对中国境外的中国公民-原则上按属地原则，适用所在国法。、对外国公民的效力：1、对中国境内的外国人-原则上使用中国法律。2、对中国境外的外国人-原则上不适用中国法二、 法对法律拟制人的效力 了解即可第五章 法律规范第一节 法律规范一、 法律规范与法律规则的概念辨析法律规范是国家制定回认可的关于人们的行为或活动的命

26、令、允许和禁止的一种规范。法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。 考法：选择题二、 法律规则的逻辑结构这是本章的重中之重，是必须掌握的内容。复习时应当特别留意书中所举的例子。（一） 假定（二） 行为模式行为模式就是设定具体的权利义务，是不可省略的部分。分为三种模式：可为模式、应为模式、勿为模式。行为模式使法律规范具有普遍性或概括性。（三） 法律后果法律后果是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。法律后果使法律规范具有有效性。三、 法律规则与法律条文的关系对于法律规则必须从逻辑意义上来解释，切不

27、可将法律规则和法律条文等同。法律规则中必须包含假定、行为模式、法律后果，三者缺一不可。法律条文一般而言是表现法律规则的。法律规则是法的内容的范畴，而法律条文是法的形式的范畴。另外还需说明的是，有的法律条文只是宣示或宣言性的条款，并不包含法律规则的因素。四、 法律规则的种类这一部分是每年法理必考的内容，且出题方式为分析给出法条，并且很有可能是和法律规则的逻辑分析结合起来出题。所以复习时要注意书中所举出的例子，并找出其规律性。（一） 授权性规则和义务性规则授权性规则和义务性规则的划分实质上是根据法律规则的行为模式的内容的不同而划分的。授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”，具体包括可为或不可为

28、一定行为，还包括要求他人为或不为一定行为，一般说来任意性规则都是授权规则，它包括如下特征：可选择性和自主确定性。从字面上我们也可以作出如下理解：授予人们一定的权利。义务性规则的行为模式部分一般“勿为模式”和“应试模式”，有两种情况：（1）命令性规则，即必须为一定行为（作为）；（2）禁止性规则，即不得或不准为一定行为（不作为）（二） 确定性规则、委任性规则和准用性规则确定性规则即明确规定了行为模式的内容，可直接做为诉讼中的裁判依据。所有的义务性规则都是确定的，也就是说，凡是义务性规则都是确定性规则。委任性规则，在教科书P109的表述为，委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容。委任性规则分为两种

29、，一是立法性委任，如书中所举例子。二是司法性委任，其实际上表达的是自由裁量权。准用性规则，P109，判定某一法律规则是否属于准用性规则。关键在于看法条中有无“参照”、“援用”或“依据”等字样。（三） 控制性规则和构成性规则第二节 法律原则一、 法律原则的含义1、 定义。P109110 二、 法律原则的种类（一） 公理性原则和政策性原则 （一般了解）（二） 基本原则和具体原则区别：（多选）1、 具体原则以基本原则为基础；2、具体原则在基本原则的指导下适用；3、基本原则体现法的基本精神，在价值上比具体原则更重要；4、在适用范围上基本原则更为广泛。（三） 实体性原则和程序性原则 P112三、 法律原

30、则与法律规则的区别（一） 在性质上不同法律规则是确定性的命令，法律原则是最佳化的命令。（二） 在适用范围上不同（三） 在初始特性上不同（四） 规则的冲突与原则竞争的解决方式不同四、 法律原则的功能 （ 一般了解）五、 法律原则的适用条件和方式（一） 法律原则的适用条件1、 用尽法律规则，方得适用法律原则2、 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则（二） 法律原则的适用方式法律规则的适用方式是涵摄（考生可以理解为“三段论”的方式）法律原则的适用方式是衡量第六章 法律体系第一节 法律体系与法律部门的概念一、 法律体系的概念 P120 （一）考点：1、国际法在法律体系中的地位如

31、何？2、法律规范、法律部门、法律体系的关系如何？构成法律体系的基本单位是法律部门而不是法律规范，而法律部门是由法律范围构成的。3、法律部门和规范性法律文件是什么关系？（重点）NOTE：1、立法体系是一国的规范性文件体系2、法律体系与立法体系是内容和形式的关系，立法体系是法律体系的表达形式，法律体系是立法体系的内容。3、教材P124125 页，重点出题处。（二）特征即概念的展开 （小题出题处）（三）法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别 （小题出题处）P121：1、法律体系与立法体系的区别和联系A、 从根本上说都是法律规范的组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的内容。B、

32、 当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门调整地社会关系是一致的。如民法典会成为调整民事法律关系的民事法律部门的主要载体，刑法典会成为调整刑事法律的刑事法律部门的主要载体。2、 法律体系和立法体系的区别A、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系：而法律体系的组成要素是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。B、立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该

33、体系的组成要素法律部门的标准。C、立法体系侧重于法的调整的外在形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。讲到立法体系，应该想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等等法的不同的外部形式的组合，而讲到法律体系，应想到是刑法、民法、经济法、行政法等的组合。（四）法律体系的形成及研究的意义1、法律体系形成的特征2、研究法律体系的重要意义二、法律部门的概念（一）法律部门的含义和特点（二）法律部门的划分标准第二节 当代中国的法律体系一、当代中国的主要法律部门构成中国法律体系的法律部门，在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点（一）宪法法律部门、（二）民商法律部门（三）行政法法律部门（四）经济

34、法法律部门（五）社会法法律部门（六）刑法法律部门（七）诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解，有助于对法学理论体系的把握。可能出现的“题眼”1、宪法=宪法法律部门？否。后者包容前者。宪法指的是中华人民共和国宪法。宪法法律部门主要包括下列文件：（1）宪法法典和宪法修正案（2）关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律，包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等（3）选举法（4）立法授权法（5）地方自治法规（6）关于人民基本权利的立法（7）该点非常重要在教科书中并没有提及，有关国家行为和公民权利的国际条约，这类条约，包括1981年参加的消除一切形式种族

35、歧视国际公约，1980年批准的消除对妇女一切形式歧视公约、1986年签署的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约、1987年批准的第159号残疾人职业康复和就业公约、1996年签署的经济、社会、文化权利国际公约、1998年签署的公民权利及政治权利国际公约等，注意部分国际法在国内法律体系中的地位。2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。注意：作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成，它可以来自多种法源：法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件，其中绝大部分是行政法，但也有属民法和环境法等其他法律部门，

36、故二者是交叉关系。二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。该部分不可能出题。第七章法律行为与法律意识第一节 法律行为法律行为是法律事实的一种，该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。一、法律行为的含义与特征（一）法律行为的涵义1997、2000、2005法理学中法律行为是来自于民法，但又不同于民法。法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为现象的总称。（1997年、2000年法理学专业课名词解释），在传统民法中法律行为指合法的表意行为，在我国民法学界对法律行为的观点分两

37、派：一、释法派（与民法通则保持一致），认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。二、学理派认为民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。（二）法律行为的特征（区别于民法的法律行为）1、法律行为是具有社会性的行为，又称交涉性。2、法律行为是具有法律性的行为。3、法律行为是具有意志性的行为。（三）法律行为和其他行为（非法律行为）法律行为在这里是中性词，违法行为是法律行为吗？回答是肯定的，法律行为可以分为合法行为和违法行为（详见法律行为的分类）。这里法律行为的上位概念是行为。二、法律行为的结构（概要

38、掌握）三、法律行为的分类（小题）注意合法行为是法律行为的一种。法律行为的概念（1997年、2000年法理学专业课名词解释）法律行为的特征（2002年法理学专业课简答题）行为意思的概念（2002年法理学专业课名词解释）合法行为的概念（1998年法理学综合课名词解释）第二节法律意识（2001年选择题）一、法律意识的含义、结构及形成法律意识：是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点感觉、态度、信念和思想的总称。从认识过程看，法律意识在结构上可以分为（法律心理）和（法律思想）两个认识阶段或认识层次。法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。见教材第143页。二、法律意识的分类1、从意识的主体出

39、发，可以分为（个人法律意识）、（群体法律意识）和（社会法律意识）群体法律意识和社会法律意识有何区别？2、依据现代性为标准，可以将法律意识分为（传统法律意识）、（现代法律意识）和（后现代法律意识）3、依据是否从事法律职业为根据，可以把法律意识分为（法律职业者的法律意识）和（非法律职业者的法律意识）4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识分为（占统治地位的法律意识）和（不占统治地位的法律意识）三、法律意识的功能第八章 法律关系本章说明：可以说，这是法理学考试的重点，是每年必考的章节，是整本教材中最难理解的一章。就备考而言，这一章重点准备大题，但是小的知识点也决不能忽视。而且，本章

40、内容与其他知识点有着紧密地联系，比如，法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。关于这一章在本书中的安排，应该说，法律关系是法的实现这一范畴的问题，与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。法律关系是法的实现的状态之一。第一节 法律关系的概念一、法律关系的概念与特征定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。准确记忆这一概念法律关系的特征对于法律关系的论述，其意义在于，帮你从不同的层面理解法律关系，特征需要真正的理解。（一）、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。对“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系”的理解：第一、法律规范是法律关系产生

41、的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范，不经指国家正式颁布的规范性文件，还包括以其他形式表现出来的法律渊源，如国家事实上确认和保护的社会习惯。第二、法律关系法律规范所调整和保护的社会关系本身。简言之，法律关系是经过法律规范调整的社会关系。第三、法律关系是法律规范的实现形式，法律关系是发的实现的状态之一。（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系1、法律关系及可能体现国家意志，也可能体现当事人意志，也可能同时体现二者；如果只体现其中之一话，那么必是国家意志。2、承认法律关系的意志性，并不否认它的客观性。（三）法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。法律关系实际上是用“应然的权利义务”规制“

42、实然的权利义务”。所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题，都存在法律关系。因为任何法律规范如果不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话，那么这一法律规范只不过是一纸空文。所以，从这一意义上来说，法律关系就是将抽象的权利义务现实化。二、法律关系的种类（一）调整性法律关系和保护性法律关系重中之重二者的区别标准是：按照法律关系产生的依据（是合法行为还是违法行为）、执行的职能（执行法的调整性职能还是保护性职能）、实现法律规则的内容（是实现法律规则的行为模式的内容还是否定性后果的内容）不同划分。换句话说，区别某一法律关系是调整性的还是保护性的法律关系，从三个方面来判断：1、产生该法律关系的

43、行为是否合法；2、该法律关系执行了何种法的职能；3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。法律关系是法的实现的范畴。调整性法律关系是法的实现的正常形式，不需要适用法的制裁。保护性法律关系是法的实现的非正常形式。如果上面的内容你仍然无法理解，那么记住以下的一个原则：法律关系双方主体是平等的，没有制裁的情况是调整性法律关系；如民事法律关系，行政合同关系等。法律关系双方主体是不平等的，有制裁的情况是保护性法律关系。如刑事法律关系。（二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。P150（三）单向、双向和多向法律关系目前法学界公认的单向法律关系仅有一种不附条件的赠与关系（见P150页所

44、举案例）。由于这个特殊性，所以这一分类的内容掌握起来就简单了，因为单向法律关系只有一种，如果给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。之所以这么说，是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。所以从出题的技术和应试的技巧而言，只要记住这唯一的一个单向法律关系，这一分类的问题就解决了。（四）第一性法律关系和第二性法律关系这一部分内容较容易，而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。第二节 法律关系的主体一、法律关系主体的概念和种类主体一定是特定的、具体的、没有一个法律关系的主体是所有的人。法律关系主体的定义参见P151法

45、律关系主体的分类该内容较简单，且书中表述简洁明确，此不赘述。二、法律关系主体构成的资格（权利能力和行为能力）2006单选这两个概念属于必须掌握的内容P153（一）权利能力和权利的区别：权利本身不包含义务，而权利能力则包括义务。无权利能力则无权利。有权利能力一定有法律权利，但不一定有现实权利。（二）确定公民有无行为能力的标准有二：其一、能否认识自己行为的性质、意义和后果；其二，能否控制自己的行为并对自己的行为负责。1、责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。2、自然人的行为能力和法人的行为能力的区别P154第三节法律关系的内容一、法律关系主体的法律权利和法律义务法律权利指法律所允许的

46、权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。法律义务指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别：1、前者属于“实然”的权利义务，因为法律关系是法的实现状态之一，所以法律关系的权利义务是现实化（现实化并不比然实现）的权利义务；后者属于“应然”的权利义务，并未现实化。2、针对的主体不同，前者是特定的主体，后者是不特定的主体。3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。三、权利行使和义务履行之界限法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限，超出这个限度就可能构成“越权”和“滥用权利”“滥用权利”和狭义的违法行为的外延并不是等同的。滥用权利者本身是享有某项权利的主体，只是说他超出其权利的界限而行事。而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而直接对其他人的合法权利进行干涉或侵害。也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围，而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当承担的不侵害他人合法权利的消极义务。义务的限度具体体现在：（1）实际履行义