[法学]物权原则物权效力指示交付.doc

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1、物权原则，物权效力，指示交付二、 物权的原则通说的物权理论有物权原则范畴。物权原则当然是物权必须遵守的原则，但是否还适用其他权利，不明确。如适用，物权属权利，权利的原则均为物权原则；物权属财产权，财产权的原则均为物权原则；物权属绝对权，绝对权的原则均为物权原则。如不适用，权利的共同原则，财产权的共同原则，绝对权的共同原则，均非物权原则。在文义上，物权原则似应为物权独有的原则，不适用其他权利，否则何必提出物权原则这一范畴呢？ 通说认为，物权有三原则：物权法定原则，一物一权原则，公示公信原则。三原则是物权独有的吗？（一） 关于物权法定原则1. 权能法定非物权独有按通说，物权的第一条原则是物权法定原

2、则。所谓法定，即法律直接规定，相对于当事人决定，即意定、商定。但权利之法定有两种含义：1. 发生法定；2. 内容法定。两者应作区别。物权可法定发生，如留置权；也可意定发生，如土地使用权、抵押权、质权。因此，不能将物权法定理解为物权必须法定发生。通说之物权法定原则，指物权种类法定（类型强制），内容法定（履行固定）。物权法第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。” 如果物权法定原则是物权独有的原则，那么，其他权利的种类、内容就不是法定，而是意定。何谓权利内容，通说未作解释。权利是主体对客体的支配资格，权利内容应包括权利之发生条件、存续期限、支配方式。物权之发生条件、存续期限并非必然法定，如：物权行

3、为可附条件，所有权人可设定他物权期限。其他权利之发生条件、存续期限也并非不能法定，如：法定之债均由法律直接规定发生条件，知识产权均由法律直接规定存续期限。因此，物权内容并非必然法定，其他权利内容也并非不能法定。物权内容中必然法定者，只有物权之支配方式，即权能。物权包括四项权能：占有、使用、收益、处分。权能完全的物权称完全物权，即所有权；权能不完全的物权称不完全物权，即他物权。他物权又可分为用益物权和担保物权。用益物权又可分为占有标的物的用益物权和不占有标的物的用益物权，前者如地上权，后者如地役权。担保物权又可分为移转占有的担保物权和不移转占有的担保物权，前者如质权、留置权，后者如抵押权。无论所

4、有权还是他物权，无论哪一种他物权，权能均由法律直接规定。需要指出，权利内容包括权利之发生条件、存续期限和权能。但权能是主要内容；条件、期限是对权能之限制，属次要内容。在广义上，权利内容包括条件、期限、权能。在狭义上，权利内容就是权能。在这一意义上，可以说物权内容法定。权利可分为绝对权和相对权。绝对权以不特定人为义务人，权能不能意定，只能法定。相对权以特定人为义务人，实际上即债权。 债权可分为发生法定之债（通称法定之债）债权和发生意定之债（通称意定之债）债权。法定之债债权权能法定。意定之债债权即合同债权。合同债权中，财产性债权之权能由合同债务人设定；身份性债权即相对身份权，如配偶权、亲权、亲属权

5、，涉及主体身份，权能必须法定。可见，除财产性合同债权外，其他权利之权能一律法定。因此，物权权能法定只是非财产性债权权能法定这一原则在物权关系中的表现形式，并非物权独有的原则。物权可从不同角度分类。现实物权总是具体物权，物权权能向来是指具体物权权能，物权权能法定即具体物权权能法定。在文字意义上，所谓具体物权权能法定，即规定什么种类物权有什么权能。需要指出，权利种类法定，权能未必法定；权利权能法定，种类必然法定。这意味着物权种类法定派生于物权权能法定。在实质上，所谓具体物权权能法定，即根据特定的权能组合规定物权种类。因此，物权法定的本义是物权权能法定，物权种类法定是物权权能法定的推论。通说主张物权

6、法定指物权种类法定和物权内容法定，将物权种类法定与物权内容法定并列，又不说明物权内容与物权权能之关系，没有揭示物权法定之本义。2. 为什么强调物权法定除财产性合同债权外，其他权利之权能一律法定，但为什么物权（权能）法定称为原则，其他权利权能法定不称原则呢？前文指出，权能法定的权利包括绝对权和相对身份权。其中，人身性绝对权和相对身份权不可流转。不可流转的权利不存在交易安全问题。物权和知识产权财产权可流转。物权以物为客体，物可占有。因可占有，物的支配方式可组成多种行为资格：或支配方式完全，即归属关系；或支配方式不完全，即不归属之支配。或可使用，可占有；或可使用，不可占有。或可使用，不可处分；或不可

7、使用，可处分；或既可使用，又可处分。或可处分，可占有；或可处分，不可占有。为保护交易安全，法律必须规定占有、使用、收益、处分如何组合可发生权利，发生什么权利；也就是说，未经规定之组合不发生权利，规定之组合只发生规定之权利，不发生其他权利。可以推论，特定物权未经公示，无对世效力；已经公示，不发生超越该特定物权公示之效力，第三人只须根据公示权利履行义务。知识产权财产权以智力成果为客体，智力成果不可占有；因不可占有，对智力成果的支配方式只有完全支配和权利质押两种类型。权能法定的权利中，比较不可流转权利和可流转权利，可流转权利应强调权能法定。权能法定的可流转权利中，比较物权和知识产权，物权应强调权能法

8、定。3. 关于物权法定之缓和关于物权法定原则，学界有不同观点，概括言之，1. 肯定说，主张物权必须法定。2. 否定说，主张物权类型可由习惯创造，并非绝对法定。3. 缓和说，主张在不违反物权法定之立法精神，又有一定公示方法的前提下，可创造物权类型， 谢在全：民法物权论上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第47页。 此为通说。不难发现，不同观点否定或缓和的是物权种类法定，非物权权能法定；而分歧的实质在于物权法定之“法”是否包括习惯法。物权种类法定派生于物权权能法定，承认物权权能法定，必然承认物权种类法定。前文指出，特定物权未经公示，无对世效力；已经公示，不发生超越该特定物权公示之效力。第三人

9、只须根据公示权利履行义务。因此，问题不在于习惯可否创造物权，而在于习惯创造之物权不能发生超越其公示权利之效力。实际上，任何人均可通过合同创造新类型“物权”，如移转占有之“抵押权”、不移转占有之“质权”，等等，但创造之新“物权”不得违反公示制度，不能发生超越法定公示方式之效力。在这一意义上，意定发生之新类型物权就是公示之物权，意定发生之新类型物权效力就是公示物权之效力。至于合同双方作为特定人发生之法律关系，发生债权效力，不发生物权效力，只要不违反法律和公序良俗，可由当事人意定。设：债务人甲将房屋抵押于债权人乙，甲乙并订立移转抵押房屋占有之合同，乙根据合同占有抵押房屋；如甲又将抵押房屋所有权转让于

10、丙，丙可请求乙交付房屋。可见，所谓物权种类法定，文字意义是禁止创造法定外“物权”，实质意义是意定发生之新类型“物权”不发生公示外效力。意定发生之新类型物权其实是公示物权+债权（或债务），即物权关系+债权关系。严格地说，此类现象是物权法定之特殊情况，并非物权法定之缓和。（二） 关于一物一权原则1. “一物一权”应为“一物一归属”按通说，物权第二条原则是一物一权原则，有两种解释：1. 一个物上只能有一个所有权。2. 一个物上不能同时存在两个相冲突的物权。物是物权客体。权利客体上不能同时存在两个相冲突的权利。此为权利之共性，非物权独有。第二种解释根据不足。物上可以有所有权，但也可以无所有权，如无主物

11、。主张一个物上只能有一个所有权，没有明确表示物上可否无所有权。据此，一物一权原则似可表述为：如一个物上有所有权，只能有一个所有权。通说认为，共有是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权，不能成立。本书前文指出：权利是行为资格，不能分享，故不能共有。财产可以共有，权利不能共有。共有其实是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。共有物无所有人，共有物上无共有物所有权。但共有份额有所有人，共有份额上有所有权。全部共有份额所有权之和，相当于共有物所有权。 参阅本书第五章民事权利概论（二）权利的属性，第六节权利可否共有，第二部分共有物上无所有权和所有人。 前文将一物一权原则表述为：“如一个物上有所

12、有权，只能有一个所有权”，其中之所有权指共有物所有权，非共有份额所有权。一物一权原则之本义，应该是一物只能有一个归属。民法之归属，指可在对对象之全部支配方式中，任意选择支配方式。法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定。归属于主体之稀缺资源即主体之权利客体。稀缺资源只能有一个归属，否则与归属之义冲突，此谓一客体一归属。稀缺资源可归属于单数主体，也可归属于复数主体。需要指出，归属于复数主体是一个归属，非多个归属。前者权利不冲突；后者权利冲突，有违法理。物归属于单数主体发生所有关系，归属人享有所有权，归属于复数主体发生共有或总有关系：发生份额所有为共有，不发生份额所有为总有。所有权是归属权之

13、下位概念。一物一权原则应称一物一归属原则，可表述为：如一物有归属，只能有一个归属。一物一归属原则是一客体一归属原则在物权关系中的表现。在这一意义上，一物一归属原则非物权独有原则。2. 为什么强调一物一归属一物一归属原则是一客体一归属原则在物权关系中的表现，为什么一客体一归属没有以一客体一权的形式称为原则，而一物一归属却以一物一权的形式称为原则呢？首先，民法学没有一般的主客体关系理论，没有一般的权利客体范畴，只有具体的权利客体范畴。通说的具体权利客体范畴没有逻辑根据。没有一般的权利客体范畴，当然不可能讨论一般权利客体的性质，如一客体是否必须一归属。其次，物有使用权能，物之使用权能可与物之归属权分

14、离。需要指出，客体是主体之支配对象。所谓支配，指在对象上实现自己的意志。所谓使用权能，指在法律许可的范围内，按使用人意志使用对象之行为资格。使用权能发生使用权。使用人在他人许可的范围内使用对象之行为资格，非使用权能，而是许可使用资格；不发生使用权，只发生许可使用权；只能在合同范围内对抗相对人；不因对对象之使用，发生与不特定人之绝对权关系，取得对合同相对人之合同外对抗性。使用对象是使用人之行为对象，非支配对象和权利客体。使用人非使用对象之权利人。人身要素可许可他人使用，如肖像权人可与他人订立肖像使用合同。但肖像使用人只能根据合同使用肖像，其实就是只能按肖像权人许可的方式使用肖像，并不享有肖像使用

15、权能，不发生肖像使用权，只发生肖像许可使用权。肖像使用人与肖像权人之关系是相对关系。肖像使用人不因使用肖像而成为肖像权利人，只能在肖像使用合同范围内对抗肖像权人。肖像是肖像使用人之行为对象，非支配对象和权利客体。债权无使用权能。知识产权有使用权能，但知识产权使用权能不能与知识产权归属人分离。知识产权归属人可通过合同，许可他人使用智力成果。但商标和专利使用合同期限相对较短；作品是作者思想之表现，有一定的人身属性。在法理上，智力成果许可使用人不应对使用之智力成果享有权利，不应对智力成果归属人享有合同外对抗性。物包括动产和不动产。动产通常价值较低，无须规定动产使用人可取得动产使用权能，对动产所有人发

16、生合同外对抗性。因此，动产上通常不能单独设定用益物权。不动产价值较大，使用人经常非所有人。为充分实现不动产价值，应许可不动产使用人通过正当程序取得不动产使用权能，按自己意志使用不动产，也就是像使用自己财产一样使用他人财产。因此，不动产上可单独设定用益物权。显然，具有使用权能之权利中，使用权能不可与归属权分离之权利，无须强调权利客体只能有一个归属；使用权能可与归属权分离之权利，须强调权利客体只能有一个归属。所以，一客体一归属没有通过一客体一权的形式成为原则，而一物一归属通过一物一权的形式成为原则。（三） 关于公示公信原则1. 公示原则即公信原则按通说，物权第三条原则为公示公信原则，通说又进一步分

17、为公示原则和公信原则。公示原则可表述为：依法定方式公示之物权可对抗第三人。换言之，未经法定方式公示之物权无对抗效力。公信原则可表述为：第三人仅须向依法定方式公示之物权履行不作为义务，换言之，不依法定方式公示之物权对第三人不生效。可以发现，公示原则与公信原则反映同一关系，只是反映的角度不同：前者从权利人角度表示，后者从义务人角度表示，两者是一回事。公示是为了让不特定人知悉物权类型和权能。让不特定人知悉权利类型和权能是为了不特定人可据此履行义务。公示必须公信，公信必然公示。公示与公信是不同概念，但公示原则与公信原则是同一条原则，不是两条原则。正如权利和义务是不同概念，但权利关系与义务关系是同一关系

18、。将公示公信原则分为公示原则和公信原则无逻辑根据。从前文可知，物权法定原则的真正含义是：物权未经公示，对第三人不生效；已经公示，只发生公示权利之效力。不难发现，物权法定原则与物权公示公信原则其实是一个意思，均为物权权能法定，只是后者比前者更明确、具体。 前文指出，绝对权必须公示，而公示必须公信。因此，公示公信是绝对权之共性，并非物权独有。但不可流转的绝对权不存在交易安全问题，无须规定专门的公示方式，无须强调公示公信。可流转的绝对权包括知识产权和物权。前文指出，知识产权客体是智力成果，不可占有。物权客体即物，可占有。比较物权和知识产权，物权应强调权利法定，也就是强调公示公信。2. 物权法定公示方

19、式物是可占有财产，以可占有区别于其他财产。物权是对可占有财产的权利，以可占有财产为客体。物权之公示，即公示特定人与特定可占有财产之关系。因此，对特定物之占有应该是具体物权之基本公示方式。罗马法即以占有为物权法定公示方式。然而，物包括动产和不动产，不动产占有人常常不是不动产权利人。为保护交易安全，不动产不应以占有为权利之法定公示方式。近世以来，各国法律均以登记为不动产权利公示方式。通说认为，动产以占有为权利法定公示方式，以交换即占有移转为权利变动法定公示方式；不动产以登记为权利公示方式，以变更登记为权利变动法定公示方式。其实，在逻辑上，以占有为权利公示方式已包含以交换为权利变动公示方式；同样，以

20、登记为权利公示方式已包含以变更登记为权利变动公示方式。需要指出，动产以占有为权利公示方式，属一般情况。机动车、船舶、民用航空器，均属动产，因价值巨大，通常准用不动产规定，以登记为权利公示方式。此属特殊情况。有学者认为：“就具有重要价值之动产，其物权之变动，亦须以登记为之，唯此项登记大抵并非物权变动生效之要件，仅系对抗要件，例如船舶（海9、34、船14按：指台湾地区法律，下同）、航空器（民航8、19），以及担保交易法上之动产（动5）等是。” 谢在全：民法物权论上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第58页。 物权公示反映权利人与不特定人之关系。物权变动如指物权移转或他物权发生，主要反映特定人

21、之间的关系。物权公示与物权变动是不同概念。公示物权不以物权变动为要件。物权公示公信原则规定物权人与不特定人的关系，物权是否变动、是否移转，非其内容。引文称船舶等动产物权之变动“亦须以登记为之”，混淆了权利公示与权利变动。3. 物权公示的效力物权公示的效力，即公示物权之权能，权利人可行使公示物权之权能，不特定人须向公示物权履行不作为义务。通说认为：关于物权公示的效力，“各国有不同的认识，大致形成了三种不同的主义，即公示对抗要件主义、公示生效要件主义和公示折衷主义。” 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2007年6月版，第90页。 这是误解。所谓“公示对抗要件主义”、“公示生效要件主义”，“公示折

22、衷主义”，均属不确切名称。前文指出，权利公示与权利变动是不同概念，权利公示之效力与权利变动之效力当然也是不同概念。物权公示发生对抗效力，没有例外，各国没有不同认识。上述引文认为各国关于物权公示效力有不同认识，没有根据。公示是物权发生对抗效力之唯一要件，以所谓“公示对抗要件主义”与其他主义并列，违反逻辑。所谓“公示生效要件主义”之“生效”，似应理解为物权公示后物权变动生效。然而，物权公示的目的是使现存物权发生对抗效力，不是变动现存物权，公示不是物权变动之生效要件，所谓“公示生效要件主义”名称不能成立。物权公示仅为对抗不特定人，也足以对抗不特定人，不存在“折衷”问题，所谓“公示折衷主义”名称不能成

23、立。物权公示之方式，或者说，物权对抗之生效要件，各国规定相同：动产占有，不动产登记。但物权变动之生效要件，各国规定不同，法国模式为：物权变动以合意为生效要件，可称意思主义。德国模式为，动产物权变动以交付为生效要件，不动产物权变动以登记为生效要件，可称形式主义。另有折中模式，但均有侧重。我国民法通则第72条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国物权法第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另

24、有规定的除外。”据此，我国物权变动模式以形式主义为原则，折中主义为例外。所谓“公示对抗要件主义”，实为形式对抗（要件）主义；学界亦称登记对抗要件主义，严格地说，登记对抗要件主义只适用不动产，不适用动产。所谓“公示生效要件主义”，实为形式生效（要件）主义；学界亦称登记生效要件主义，严格地说，登记生效要件主义只适用不动产，不适用动产。所谓“公示折衷主义”，应称折中主义。作一概括：物是可占有财产，权利是主体对客体的支配资格，物权是对可占有财产的支配资格，以此区别于其他权利。物权原则如果是物权独有的原则，只能派生于物权之客体可占有财产。迄今为止，作为物权独有的客体，可占有财产并没有使物权单独发生原则，

25、但毕竟使物权表现出其特殊性：1. 权能法定是财产性合同债权外权利的共性。财产性合同债权外权利中，物权以物为客体，物可占有，必须强调权能法定，表现为权能法定原则；知识产权以智力成果为客体，智力成果不可占有，无须强调权能法定。任何人均可通过合同创造新类型“物权”，但创造之新“物权”不能发生超越法定公示方式之效力。2. 一客体一归属是权利之共性。可占有财产之使用权能可与归属权分离，物权必须强调一物一归属，表现为一物一权（应为一物一归属）原则。其他权利或无使用权能，或使用权能不可分离，无须强调一客体一归属。3. 公示公信是绝对权之共性。公示公信原则与物权法定原则其实是一个意思，只是公示公信原则比物权法

26、定原则更明确、具体。不可流转的绝对权不存在交易安全问题，无须规定专门的公示方式，无须强调公示公信。可流转的绝对权存在交易安全问题，其中，知识产权无须强调权能法定，因而无须强调公示公信。物权须强调物权法定，因而须强调公示公信，表现为物权公示公信原则。公示原则即公信原则，只是表述角度不同，不应分为两个原则。物权公示的效力是对抗第三人，不存在对抗主义、生效主义、折中主义之区别。三、 物权的效力（一） 物权的权能1. 权利之效力即权利之权能权利是主体对客体的支配资格。民法中的支配，即在对象上实现自己的意志。不同的客体有不同的支配方式意志实现方式，如：物的支配方式是占有、使用、收益、处分。姓名的支配方式

27、是决定、使用、修改。作品作为著作人身权客体的支配方式包括发表、署名、修改、保护作品完整等；作为著作财产权客体的支配方式包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等。主体对客体的具体支配方式，即权利的存在形式、表现形式，通称权能。权利具有法律的强制力，表现为主体对客体的支配力，此即权利的效力。除对客体的支配力外，权利无其他效力。权利的效力有不同表现形式。权利效力的表现形式，即权利的表现形式。所谓权能，也就是权利效力的表现形式。权能的总和构成权利。支配同类客体的不同权利，对支配方式有不同的选择资格，如所有权可从对物的全部支配方式中任意选择支配方式，他物权只能从对

28、物的部分支配方式中任意选择支配方式。所谓不同权利的不同权能，就是对支配方式的不同选择资格。2. 物权的权能（1） 占有占有是对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为，是物权的权能。除物权外，人身权亦有占有权能，可占有物质性人身要素和准人身：前者如身体，后者如遗体、骨灰、分离器官。但人身权不可流转，通常无须强调人身权之占有权能。物权包含占有权能，但并非任何物权均有占有权能。从标的物归属于不同单数主体的角度，物权可分为自物权和他物权，或称完全物权和定限物权。自物权是对归属于自己的物的权利，即所有权。他物权是对归属于他人的物的权利，包括用益物权、担保物权。所有权包含占有权能。他物权可分为用益物

29、权和担保物权。用益物权或可占有标的物，或不可占有标的物：前者如地上权、。永佃权；后者如地役权。担保物权同样或可占有标的物，或不可占有标的物：前者如质权、留置权；后者如抵押权。可占有标的物之他物权有占有权能，不可占有标的物之他物权无占有权能。所有权虽然包含占有权能，但所有权人可为他人设定含占有权能之他物权，如地上权、永佃权、质权。含占有权能之他物权亦可法定发生，如留置权。含占有权能之他物权存续期间，所有权之占有权能与所有权分离。物可归属于复数主体，发生成员权：如成员对标的物之某一份额享有所有权，发生共有权；如成员对标的物之任何份额均不享有所有权，发生总有权。成员权是团体成员对归属于团体之财产的权

30、利，如标的财产可占有，即属物权。成员权既非自物权；亦非他物权。所有权与定限物权的区别是：所有权人能从物权的全部权能中选择权能行使方式，定限物权人只能从物权的部分权能中选择权能行使方式。所有权与成员权的区别是：所有权人可单独从物权的全部权能中选择权能行使方式，成员权人必须与其他成员权人共同从物权的全部权能中选择权能行使方式。显然，这也是一种限制不是限制权能的种类，而是限制权能选择的方式。成员权可视为一种特殊的定限物权。成员权人可共同占有标的物，不能单独占有标的物，故成员权有共同占有权能，无单独占有权能。有占有权能之物权人可占有标的物，属有权占有（2） 使用所谓使用，即利用对象本身之用途。对象本身

31、之用途即对象之使用价值，相对于以此用途交换他物之用途，后者为对象之交换价值。具有使用价值之对象称资源。所谓使用权能，指权利所含利用客体使用价值之效力，或者说，权利通过利用客体使用价值所表现的形式。任何可利用客体使用价值之权利均含使用权能，但只有物权之使用权能可与归属权（表现为所有权）分离，为非归属权人享有。这是物权理论讨论使用权能的原因。需要指出，利用对象之使用价值，与行使权利之使用权能，是不同概念。前者使用人未必是使用对象之权利人，使用对象未必是使用人之权利客体，如承租人、借用人使用标的物，无权占有人使用占有物。后者使用人是使用对象之权利人，使用对象是使用人之权利客体，如所有权人使用所有物，

32、用益物权人使用标的物。物之占有，不以使用为前提，故物之占有权能可与使用权能分离，如质权、留置权。物之使用通常以占有为前提，故物之使用权能与占有权能通常不能分离，但存在例外，如地役权。（3） 收益在文字意义上，收益就是获取利益。民法之利益即指财产。 参阅本书第一章民法的概念，第四节主体是意志的存在形式，第五部分人身的误解之（二）：视人身为利益。 收益权能指通过使用权利客体，获取财产的权能。收益权能所获取的财产，为权利客体所派生，亦称孳息。收益权能，即收取孳息的效力。如物权人通过行使物权，有利于自己，但未获取财产，非行使收益权能，如所有人居住自己采光好、通风好的房屋，有利于健康，不属收益。人身权无

33、收益权能。财产权中，物权、知识产权有收益权能，债权无收益权能。债权人可受领利息，利息属孳息，但债权人出借金钱时，身份是物权人，行使的是物权。（4） 处分民法所谓处分，指对行为对象作质的变动，包括：1. 物理变动，即物理处分，如拆除房屋；2. 法律变动，即法律处分，指变动行为对象上的权利，又可分为：（1）变动权利归属，为完全处分，如出卖、赠与、抛弃；（2）变动权利内容，为不完全处分，如设定他物权或权利质权。法律处分其实就是变动行为对象或其财产价值之法律归属，是否发生物理变动在所不问。在逻辑上，此处之行为对象包括权利客体和权利。权利之处分权能，指可对权利客体作质的变动，包括物理处分和法律处分。权利

34、客体与权利是不同概念，权利客体质的变动与权利质的变动也是不同概念。可对权利作质的变动，但不可对权利客体作质的变动，非处分权能。人身权有专属性，权能不得分享，故人身权不得处分，意味着人身权客体之支配资格不得分享。人身权客体有专属性，不得变动归属，故人身权无法律处分权能，但不能禁止物理处分，如手术治疗，也难以禁止自残、自杀。财产权中，物权、知识产权无专属性，权能可以分享，故物权、知识产权可以处分。物权以物为客体，有物理处分权能。知识产权以智力成果为客体，无物理处分权能。物和智力成果无专属性，其财产价值可以分享，故物权、知识产权均有法律处分权能。有处分权能之权利，处分权利与行使权利之处分权能实际上是

35、一回事。如：转让所有权，是处分权利；转让所有物，是行使所有权处分权能；效力相同。设定他物权，既是处分所有权，也是行使所有权处分权能。债权可以处分，如转让债权、出质债权、放弃债权、抵销债务。但债权人行使债权，所支配者为自己之人身，即以债权人人身为客体。人身不可移转，人身之支配资格不得分享，这意味着债权客体不可处分。因此，债权无处分权能。权利即自由。权能是权利的表现方式，也就是实现自由的具体手段。债权的宗旨是完成受领行为，须债务人以特定行为配合。债权人任何不以受领为宗旨的行为，包括处分债权、免除债务、抵销债务，均非行使债权，均非债权权能，而是行使债权派生之权利，法理上属定向人身自由权，即能权。（5

36、）关于所有权之“消极权能”和“其他权能”近代以来，一些学者认为：1. 所有权的权能包括积极权能和消极权能，前者即占有、使用、收益、处分，后者是排除他人占有、使用、收益、处分，即排除干涉的权能。 中国物权法研究，法律出版社1998年版，第259页。彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1999年8月版，第295页。江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第355页。 2. 占有、使用、收益、处分和排除他人干涉，是所有权的主要权能而非全部权能，所有权的权能难以穷尽。 曹杰：中国民法物权论，第36页。转引自中国物权法研究，法律出版社1998年版，第229页。 所有权权能即物权权能。此类观点

37、实即认为物权有消极权能，物权权能难以穷尽。所有权除占有、使用、收益、处分，即所谓的“积极权能”外，是否还有所谓的“消极权能”，即排除他人干涉的权能呢？这一问题其实是：是否占有、使用、收益、处分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、处分所有物而排除他人对所有物的干涉呢？回答当然是否定的。所有人可占有、使用、收益、处分，意味着他人不得占有、使用、收益、处分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、处分。可见，所谓“消极权能”不过是所谓“积极权能”的逆向表现形式，不是一种区别于“积极权能”的独立权能。所有权的权能没有什么“积极”和“消极”之分。主张所有权的权能可分为“积极权能”和“消极

38、权能”的论点，歪曲了所有权权能关系的真相。所有权除占有、使用、收益、处分四项权能外，是否还有其它权能？除作为所谓“积极权能”的一种表现形式的所谓“消极权能”外，论者没有举出所有权的任何其他权能。实际上，对物的支配，只有现实地控制物，利用物，收取物所派生的价值，变动物的形态和物上的权利四种形式，这就是所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。两千年来，从未有人列举出所有权四项权能以外的任何权能，也证明所有权只有四项权能。（二） 物权效力之误解通说并不抽象各类权利的效力，而只抽象物权的效力，说明通说并不理解权利的效力。物权是支配物的权利，以此区别于其它权利。物权的效力，就是支配物的效力，即在物上实现

39、自己的意志。此为物权之唯一效力，也是区别于其它权利的效力。任何其它权利，均无此效力。如果物权的效力指区别于其它权利的效力，那就是对物的支配效力。物权的支配方式包括对物的占有、使用、收益、处分。毫无疑问，物权的效力即对物的占有、使用、收益、处分，也就是物权的权能。但通说主张，物权的效力包括优先效力、排他效力、追及效力、物上请求效力。如此分类，违反物权性质。如此“效力”，违反效力本义。以下逐一分析。1. 关于优先效力通说认为，物权的优先效力包括：1. 物权相互间的优先效力；2. 物权优先于债权的效力；3. 按份共有人的优先受让效力。以下分别讨论。（1）物权相互间的优先效力通说认为：“物权对于标的物

40、的直接支配性与排他性特征，决定了确定物权相互间的效力的基本原则是，以物权成立的时间先后顺序决定其效力。” 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2005年2月版，第48页。需要指出， A、B两物权并存时，如A物权优先于B物权，应称A物权有优先效力，不应称物权有优先效力。理由很简单，因为B也是物权，而此时B物权没有优先效力，只有落后效力。为什么不因B物权有落后效力而称物权有落后效力呢？通说实际上以偏概全。如果主张物权有优先效力，此效力应相对于其他权利而言。担保物权有顺位区别。先顺位担保物权对后顺位担保物权有优先效力。在法理上，此优先效力属先顺位担保物权之处分权能。通说认为担保物权包含担保物的变价权能

41、和优先受偿权能。需要指出，受偿是债权权能，物权无受偿权能。担保权人受偿时，其身份非物权人，而是债权人。担保物权人可变价担保物，享有变价权；并可决定清偿次序，享有次序权。变价权和次序权均属处分权能。（2）物权相对于债权的“优先效力”物权相对于债权的“优先效力”又可分两种情形： 债权标的物为特定物通说认为，在一个物上，如同时存在物权和债权，物权的效力优先于债权的效力。中华社科基金项目中国物权法研究认为：“同一标的物之上既有物权，也有债权的，无论成立的先后如何，物权均有优先于债权的效力。” 梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社1998年版，第78页。高等政法院校法学主干课程教材民法学（江平主编）认

42、为：“在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先效力” 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第326页。 此处的物权包括所有权和定限物权。如为所有权，通常指“一物二卖”，即已受领标的物（动产）或已办理标的物（不动产）所有权移转登记之后买者，优先于先买者，取得标的物所有权。如为定限物权，存在于买卖、赠与、使用借贷之标的物上时，无论其设定时间先于或后于债权（民法无“借用权”）发生时间，债权人不得请求物权人交付其物或除去物权。然而，此处存在概念的误解。所谓某权利存在于物上，指该权利的效力及于物，或者说该权利的效力存在于物上，并非指该物是权利的载体。权利的载体是法律上的主体。任何物都不能

43、成为主体。但把权利的效力存在于物上表述为权利存在于物上，不至于发生误解，并非此处所谓的概念误解。物权是权利人对物的权利，表现为权利人可支配作为权利客体的物。债权是特定行为后果移转资格，权利人不能支配债务人的财产，当然也不能支配债务人的人身。在债务人完成给付，债权人可支配给付物时，债权已经消灭。因此，债权不存在于物上确切地说，债权的效力不及于物，或债权的效力不存在于物上。物上只有物权，没有债权。所谓一个物上同时存在物权和债权的说法，违反了物权和债权的基本性质。高等院校法学教材民法学原理认为：“物权的优先力，是指物权具有的，能够比标的物上的一般债权优先行使的效力。在物权标的物上设立债权、或是在债权

44、标的物上设立了物权的物权效力强于债权” 张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第401页。 需要指出，此处的两个“标的物”，即“物权标的物”中的标的物和“债权标的物”中的标的物，是两个不同的概念。前者指物权效力所及之物，即物权客体。后者指债权人可受领或请求债务人给付之物，不是债权效力所及之物，因此不是债权客体。换言之，前者是权利人支配的对象；后者是义务人支配的对象，包括义务人自觉支配的对象和权利人请求义务人支配的对象。权利人请求义务人支配的对象和权利人自己支配的对象是两种不同的对象。债权人行使债权，除了自己的行为外，不能支配任何其他事物。作为债权人支配对象之债权客体，

45、是债权人的行为。债权标的物上可设定物权，物权标的物上不能设定债权。引文混淆了“标的物”这一名词的不同含义，也混淆了物权和债权的概念。由于债权标的物不是债权客体，而是物权客体，有权变动债权标的物上的权利者是物权人，非债权人。就债权标的物而言，物权人和债权人的关系是权利人和非权利人的关系。有学者认为：“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。” 郑玉波：民法物权，第22页。转引自王利明：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第27页。 但何谓“直接”支配，何谓“间接”支配，引文未作说明。物权法论一书正面引用了此段引文。

46、 王利明：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第27页。 此说可能引起误解。债权可以有标的物，但标的物不是债权的客体。所谓“债权非有债务人行为之介入，则不能直接支配其物”，言外之意有二：1. 似乎债权可“间接”支配“其物”。这样，此处之“其物”就成了债权的客体，不应是债权的标的物。但这样的“其物”并不存在。2. 似乎债权如有债务人行为之介入，就可“直接”支配“其物”了。前文指出，债权不以物为客体，无论债务人行为是否介入，债权人均不能支配债权标的物。因不清楚引文之“间接”支配，如果出借人向第三人转让出借物属间接支配，那么，请求债务人支配债权标的物与所谓债权人“间接”支配债权标的物，两者存在

47、根本的区别。前一种情况，债权人仅享有债权，不享有债权标的物的物权，如贷款人请求借款人归还贷款。后一种情况，债权人同时又是债权标的物的物权人。物权法论其后的论述中有“他人对该物享有债权”，“在同一物上可以设立多个债权”等文字。 同上书，第28、30页。 所谓“他人对该物享有债权”，意味着债权以该物为客体，或者说债权存在于该物之上。然而，物上只有物权，没有债权。如标的物为特定物，物权对债权的关系常被称为物权破除债权。高等政法院校规划教材民法学（彭万林主编）认为：“就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已成立的债权归于消灭。” 彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1999

48、年8月第2次修订版，第251页。 民法学（江平主编）正面引用了这段文字。 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第327页。前文指出，债权人对债权标的物并无权利。标的物为特定物时，物权人行使权利即支配标的物时，无需破除债权，也不能破除或者说消灭债权该债权依然生效。在该物权为所有权即“一物二卖”时，债权人可请求出卖人承担违约后果。在该物权为定限物权时，如买卖之标的物上存在定限物权，债权人可请求交付标的物。 债权标的物为不特定物通说认为，如债务人财产上存在定限物权包括用益物权和担保物权，定限物权优先于一般债权。1. 为用益物权：如土地被征收时，用益物权人，包括地上权人、永佃权人、地役权人，请求土地所有人补偿时，相对于一般债权人，应有优先权。 参阅谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第35页。 2. 为担保物权：（1）担保物权人相对于一般债权人优先受偿。债务人破产时，担保物权人就担保物享有别除权。（2）法院执行债务人财产时，担保物权人可提起异议之诉。所有人在所有物上设定用益物权，是对所有物的法律处分，非事实处分，所有物的价值不发生变化。物权为财产权。所有物的价值存在于所有物上的权利中。所有物上未设定他物权时，所有物的价值全部归所有人。设定用益