[法学]法理学讲议云大.doc

《[法学]法理学讲议云大.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[法学]法理学讲议云大.doc（54页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、绪 论第一节 法学概说一、“法学”语词的演变（1）中国先秦“刑名法术之学”或“刑名之学”；汉代“律学”；近代“西学东渐”之“法律之学”（梁启超）（2）西方古罗马Juris-prudentia，指“法律的知识”；英文Jurisprudence法律科学；德文Rechts-wissenschaft法律科学。西方关于法学的经典定义：“正义与非正义之学”（古罗马法学家“乌尔比安”）；“权利与义务之学”（19世纪德国法学家“耶林”）二、法学的研究对象三、法学与其他学科的关系 法学是一门具有独立地位、性质和内容的学科；同时，法学也需要与人文科学和其他社会科学保持密切的联系，相互借鉴、相互渗透、相互支撑，从而

2、保证法学的丰富与发展。 三、法学分科与体系 法学是一门具有独立地位、性质和内容的学科；同时，法学也需要与人文科学和其他社会科学保持密切的联系，相互借鉴、相互渗透、相互支撑，从而保证法学的丰富与发展。 四、法学分科与体系 第二节 法学发展的规律一、法学的产生需要一定的条件 二、西方法（理）学流派与法学研究方法（1）19世纪三大法（理）学流派：分析法学派（英）奥斯丁（Austin）：对实在法而不是自然法进行分析历史法学派（德）萨维尼（Savigny ）：法律深植于民族精神中哲理法学派（德）黑格尔（Hegel）：作为理性体现的法律（2）20世纪三大法（理）学流派：新分析法学派（英）哈特（Hart）：

3、服从法律系源于义务，而不是因为畏惧制裁新自然法学派（美）富勒（Fuller）：自然法作为反抗非人性之法律的利器社会学法学派（美）庞德（Pound）：法律的作用和实现，一个被忽视的重要领域三、法学活动和法律思想取决于并服务于时代背景和社会需要 不同时期的法学都具有当时的时代特征，这是因为法学活动与思想都是时代的产物，都留有时代烙印。“每一时代的理论思维，从而我们时代的思维，都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容”。法学是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。不同时代的法学活动和法律思想一定程度上总是与特定时代的政治、国家和阶级相关联，具有鲜明的

4、时代特征，它服务于这个特定的时代。 四、法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革 在法学史上曾经有过神学统治法学的时代，比如中世纪欧洲的神学法学。这个时期的法学虽然也受到古希腊法律思想影响，但由于基督教神学的兴起，神学家奥古斯丁和托马斯.阿奎那所主张的神意法支配着整个欧洲法学。到中世纪中后期，由于商品经济的发展需要统一的、并能适应商品经济需要的法律，于是在复兴罗马法的过程中出现了法学教育和研究的世俗化。罗马法复兴与文艺复兴和宗教改革一起被史学称为“三运动”，它们促使西方法学朝着世俗化方向发展。、世纪的资产阶级革命既需要法学，也解放了法学。世纪初开始，由于资产阶级国家立法的加强，法学才最终摆脱

5、神学，并从哲学和政治学中分化出来成为真正独立的学科。但是此前的法学一般都在不同程度上以唯心史观为基础，它们中有的认为法与经济无关，甚至法是决定经济的，有的虽然承认法与经济有关，但却否认经济对法的最终决定作用。世纪中叶马克思主义法学的出现标志着法学领域的根本性变革，它以唯物史观为基础，科学地阐明了法律的本质和发展规律。 五、法学总是以本国实践为依托并吸收古今中外法律智慧而发展的 正如法律具有民族性一样，法学的发展也总是以本民族文化传统和本土社会环境为依托。纵观法学史，理论必须联系实际，脱离实际的理论是没有生命力的，这已成为法学史上的公理。法学不能成为脱离实践的“书院学问”，法学首先是用本国的概念

6、、范畴和命题来解决本国的问题。但是法学也不是只局限于本国实践，它以本国实践为依托的同时，并不断吸收古今中外的法律实践中所获得的法律智慧。“无古不足以成今，无彼不得以知已”，法学也都遵循“古为今用，洋为中用”的规律。对于现代法学来讲，人类以往的以及当代其他民族的法学研究活动和法律思想积累都是它得以发展的基础和阶梯。 以本国实践为依托的法学也不是只对实在法的简单注释，而是带有批判性的。英国法学家边沁在其政府片论的序言中说道，一种制度如果不受批判就无法得到改进。早在古希腊时代自然法思想就已成为促进社会改进的一种力量。近代自然法学家如洛克、卢梭、孟德斯鸠等都以自己的法律学说批判旧制度。其他流派的法学家

7、也如此，历史法学批判的是世纪西方立法运动的非历史性；分析法学批判的是英国判例制度的保守落后性；纯粹法学批判的是理想化的绝对私有和所有权制度；社会连带主义法学批判的是近代个人本位制度；社会法学批判的是西方传统的“法律至上”和“法律万能”，等等。第三节 法学方法一、法学方法概述 科学研究能否达到预期的成功目的，总是依赖于其研究方法是否合理适当。法学或法理学研究当然也不例外。方法是用以解决主体所面临的问题的技术性手段，而方法论则是对这种技术性手段的理论说明与概括。方法与方法论都有层次之分，如原则性方法、基本方法、技术性方法和特殊方法。方法与方法论也有主次轻重之别，不同法学流派可能有不同的法学方法。

8、法学方法：人们在认识和探寻法律、法律现象及其基本规律时，所应当遵循的原则、程序和技巧。 二、法学研究的基本方法 规范分析方法：基本问题是“是什么”；注重对法律的概念、源渊、形式和效力进行解释；很少甚至不考虑法律以外的因素对法律的影响，而仅限于法律规范本身的内容。 社会实证方法：基本问题是“实际上是什么”；注重对法律进行社会和文化事实的现实主义的解释。 价值分析方法：基本问题是“应当是什么”；注重对法律的价值（诸如正义、自由、平等、效率、秩序等）进行解释。 以上三种研究方法是西方三大法学主流(即分析法学、社会法学、自然法学)的主要研究方法，它们各有自己的基点、功能和优势。在当代法学中出现了某些相

9、互渗透、兼收并蓄的迹象。有学者提出把三种研究方法统一起来建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。 第四节 法理学一、法理学的词源与词义 “法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。穗积陈重将德文Rechts philosophie一词创造性地翻译为“法理学”，为中国人引进西方法理学开辟了道路。 法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。德国等大陆国家一般称之为法哲学（或“法律哲学”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等国则一般称为法理学（Jurisprudence）。词源上讲，Jurisprudence已经是一个多义词

10、，包括如下几种意义： 第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是法律的知识，相当于广义的法学或者法律科学。 第二，法律基本理论，即法理学或法律哲学。 第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。 第四，特别在美国，可用作法律的一种较庄重的名称。 “法理学”和“法哲学”的含义当今已然趋于一致，这是一个值得重视的学术史事件。虽然“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊，但“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的法哲学原理或自然法和国家学纲要的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。 在英美学界，

11、真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的法理学范围之限定一书的出版。 二、法理学及其研究对象 一般来说，法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。它所研究的对象是“一般的法律”和“一般的法律现象”问题，也就是说它不研究特定的、具体的法律和法律现象，而是研究普遍的法律和法律现象问题。 当然，还有狭义的“法理学”，它只研究第一个方面，即实在法制度中的基本概念、基本原则和基本原理等，也就是英国奥斯丁所限定的“法理学”，用霍兰德（Holland）的话来说就是这种法理学是实在法的形式科学，它是后验的而不是先验的。 法理学是一个开放的理论体系，即向社会科学、人文科学和自然科学的

12、一切学问和知识开放的学科。它随着整个社会科学、人文科学和自然科学的发展而不断拓展也不断限定自己研究对象和范围。法理学的研究对象与范围一直有争论。 二、法理学的体系 法理学的体系是根据法理学所要研究的内容范围而建立的学科理论整体。不同的法理学者对于法理学的体系有不同的理解，这是由法理学研究对象的复杂性、法理学的不断发展等因素决定的。但是基于法学教科书的概括、简明的特点，在这里也允许把法理学的体系作相对确定的表述。 根据西方法理学理论的发展状况以及我国法理学研究和教学的情况，我们认为法理学体系应当包括以下四个部分： 三、法理学在法学体系中的地位和意义 法理学的性质： （1）是各部门法学的最一般的基

13、础理论； （2）是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科。 法理学的任务： （1）为部门法学提供指导； （2）回应社会建构和法治实践； （3）为社会科学和人文科学贡献法学思想。 学习法理学的意义： （1）树立法学的世界观； （2）形成法律角色的思维方式的基础； （3）学习和掌握各部门法律知识的钥匙； （4）为弥补法律漏洞提供依据。 第一章 法的概念第一节 法概念的语义分析一、“法”的西语词源 探究法概念的性质，以及最普遍意义上的“法”的词义，是法哲学或法律理论的一个核心问题。虽然法律在现代社会中几乎无所不在，但并不存在一个关于法与法律的统一定义。法可以用许多方式来定义，不同的定义方式本身无所谓谁

14、对谁错，不同的定义源于不同的问题思路，服务于不同的研究和实践目的。 考察法概念的词义流变，是把握法概念内涵的出发点。现代语源学认为，词与物之间存在某种的关系并非像反映论者所认为的那样是一一对应的，任何词的含义都可以随时间的流逝而变化，有些词的词义甚至在不同的时代形成了完全相反的意义。因此，探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义，而且人们也能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角去透视法这一社会现象本身的历史与本质。 由于不同的语言文化和法律传统，在西文语系中，“法”的词源存也在两种语义脉络： 英语Law不含有“权利”的意思；Right则可以指作为一切权利基础的抽象意义上的法。 二、“法”的中文

15、词源 汉语“法”的古体为“灋”（左图），说文解字注释说“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 蔡枢衡先生认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”，水的含义是指将罪者置水上，随流漂去，即现在所谓的驱逐。 梁治平先生对上述观点做了进一步发挥，指出：我们今天所说的法在夏商周为刑，在春秋战国为法，秦汉以后为律；三者的核心语义是刑罚的刑。 三、“法”与“法律”的区别 虽然法的词义在中、西方法律文化中具有相当不同的含义，但都存有规范性和功能性这两种向度的理解进路。规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”。功能性理路则

16、是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会生活中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”。 当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时，法通常指抽象的正义原则和道德律令。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即法律。 法与法律的区别，也可从外延上进行划分。在现代汉语中，“法律”有广狭两义，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见，通常将广义的法律称为法。但在学理上，除广义的法律外，“法”一词还可指涉一

17、切具有外在约束力的行为规范，如习惯法（乡规民约）、教会法和国际条约等等。 第二节 法的现象的特征一、法的现象受社会经济关系制约 法的现象属于社会的上层建筑它受社会经济关系的制约，要反映一定社会经济关系的要求。社会经济关系是法的现象产生、发展和变化的决定性力量和根源，它是法的本体。经济关系是第一性的，基础性的，而法的现象是第二性的，派生性的。 这种制约关系表现在：（1）社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容；（2）一种法的现象的产生是一定的社会经济关系运动的必然要求。 二、法的现象相对独立于社会经济关系 从一般意义上讲，法的现象是由社会经济关系制约的，法的现象是这种经济基础的上层建筑，

18、但是，法的现象也有自身存在和发展的特殊性，法的现象还相对独立于经济关系。这表现为两种情形：一是相同的经济基础会有不同的法的现象；二是不同的经济基础上可能存在相同的法的现象。 三、法的现象具有形式性与自治性 在法哲学的内容与形式关系问题上，法的现象的内容虽然都来源于一定社会经济关系，但它们都是一定物质生活条件的意志化形式。作为权利要求的法本身是以社会经济关系为内容的，它具有客观必然性的性质，是社会经济关系的法权意义上的内在结构形式；作为制度或规则的法律，它虽然也是以社会经济关系为内容，但是常常具有偶然性的特征，它是社会经济关系的外在表现形式。就法的现象与其他非经济因素的关系而言，具有自治性。法与

19、法律是具有自治性的特殊领域，政治、道德、哲学、文化、宗教等等虽对法和法律有影响，甚至它们是法和法律内容的来源，但是法和法律并不等于这些非经济因素，法和法律只是它们的表现形式。况且，权利要求与实在法律规则都不是简单地复制社会中的非经济性因素，而是人们创造性的反映社会非经济性因素的一种形式的存在。 辩证法告诉我们一切形式都具有相对独立性和自治性，形式是作为具有独特意义的存在而存在，同样，法和法律这种形式具有相对独立的意义、相对自治的合理性标准。 四、法的现象反映人们认识规律、表述意志到创制规则的过程 法是一种源自于社会经济关系的权利要求，最初是以法权习惯的形式出现，当国家通过立法确认了这种法权习惯

20、之后，法权习惯就变成了法律一种国家意志，体现为实在法律规范和秩序体系。这表明法的现象是这样一个过程：主体认识社会经济关系的规律，根据自己的社会权利要求，表述权利主体的意志并以国家意志的形式记载到他们所创制的法律规则之中。法的现象是人将自然理性的约束转化为人为理性的约束的现象。 主体的社会权利的现实存在需要用一定的规则形式固定下来，而这种规则的创制必然是以人们对社会经济关系中的客观规律的认识为前提，以人们能动的理性的创造力为手段，来确认法权习惯。所以法的现象体现了人的认识的能动性与创造力。 第三节 法的特征法律是法的现象的制度或规则层面，是体现国家意志的实在法律规范；法律是法的外化形式，法律的特

21、征是法的现象特征的外在表现，也是区别于其他事物和现象的征象和标志所在。因此，我们在分析了法的现象的特征之后，还有必要对法律的特征进行分析。了解法律的特征是为了更好地把握法律的性能、作用，把握法律的自身规律，以便我们能够得心应手地运用法律。由于法律的特征是法律固有的、确定的东西，所以人们无法主观想象，任意编造，只能科学地予以认识和分析。在前人对法律特征进行探索和认识的基础上，我们把法律的一般特征归纳为四个基本方面，即：调整行为关系的规范，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，通过程序予以强制实施。 一、调整行为关系的规范 法律是以行为关系为调整对象的规范；法律通过调整行为

22、关系来对社会关系进行调整。 二、由国家专门机关制定、认可和解释 三、以权利和义务双向规定为调整机制 法律调整方式的“双向性”：权利和义务的互相排斥的两个对立面，互为范围和界限。 法律上权利义务的双向性决定了法律的利导性。 四、通过程序而强制予以实施 法律的程序性：法律的实施虽然是强制进行的，但它是由专门的机关依照法定程序执行的。法律的强制如果等于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具就够了。所谓法律的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。纵观法律史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。古代法也十分重

23、视程序以保证法律的实施，只不过这种程序的正当标准与现代程序的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。 第四节 法的本质一、法的现象的规律性与意志性 法的现象是规律与意志的结合。法作为法权关系，它是规律的反映，法律作为制度或规则，它是意志的体现。 我们将法与法律区分开来，就十分清楚地看到：法与法律都以客观的社会经济关系为基础，法是一种权利要求，它相对于作为规则或制度的法律而言，它是对客观经济关系的直接反映，具有必然性、规律性和客观性。法律则具有偶然性、意志性和主观性。 法律由人来制定，它不能不表现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则，必然渗透着

24、人的需要和智慧。法律的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。比如需要秩序与安全，那么这种秩序与安全就是人对法律所寄予的希望，也就是一种意志。法律的意志性是不可否定的事实，但是法律的这种意志性决不是任意或者任性。 二、法的现象的共同性与阶级性 法的现象是共同意志与阶级意志的结合，是人们进行社会管理和阶级统治的手段。 马克思主义法学一方面认为法和法律具有阶级性，另一方面又承认法和法律具有共同性。 阶级性，即法和法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动，上升为国家意志，从而使法律与该阶级的政策、道德区别开来

25、。 共同性，即某些法和法律的内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而是带有相同或相似性。比如：产生于不同性质的国家的法以及不同国家统治阶级制定的法律有某些相同或者相似性；同一国家历史上的不同阶级的法和法律存在相同或相似性；一个阶级的法和法律对于被统治阶级也有利。 三、法的现象的正义性与利益性 法的现象是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。 无论从“实然”还是从“应然”来说，法律都具有利益性。法律所调整的是社会中的利益关系，如果根据利益内容来分，存在经济利益、政治利益和精神利益；根据利益主体来分存在社会利益、国家利益和个体的利益；根据阶级来分，存在统治阶级利益与被统治阶级利益；如果根据整体与

26、局部关系来分，存在整体利益与局部利益(比如中央与地方利益)。不同主体的各种利益之间又存在矛盾和冲突，因此法律才成为必要。法律作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，有时法律还是各种不同利益的相互平衡与妥协的产物；法律也必须对社会实际利益关系进行调整。 从应然来说，法律应当具有正义性，否则就是“恶法”。正义，通常又称为公平、公正、正当和合理，它是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础上的上层建筑。但是正义又是活生生的，实践着的，它具有客观和具体的特点。立法可以说是法律对利益的第一次分配，它应当符合并体现正义；法律实施可以说是法律对利益的第二

27、次分配，它也应当符合并体现正义。 第四节 法律的作用一、法律作用概述 “对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”马克思 分析： （1）法律以行为为直接调整对象，而不是纯粹调整人的思想； （2）通过对行为的调整，法律还对社会关系进行调整。 规范作用与社会作用的区别： 二、法律的规范作用 （一）指引作用 对本人行为。 是一种规范指引，不同于个别指引。 优点：抽象，连续、稳定、高效率； 缺点：针对性弱。 指引作用的类型： （二）评价作用 针对他人的行为。 是一种法律评价，区别于：道德评价、政治评价。 区分：专门的评价和一般的评价。 （三）预测作用 对将来的行为； 对他人的行为。 （四）教

28、育作用 三、法律的社会作用 四、法律的局限性 （一）法律的机会成本，即作为众多社会调整方法中的一种、法律方法成为主要方法后，限制了其他社会调整方法，诸如道德、宗教、风俗、习惯等，的优点。 （二）法律不是万能的，法律作用本身存在的局限 1、法律的作用范围不是无限的，并非在任何问题上都是适当的； 2、法律具有滞后性； 3、法律的非自足性，“徒法不足以自行”； 4、法律可能会导致个别非正义。 第二章 法律要素第一节 法律要素概述一、法律要素的概念 法律要素：法律的基本成分，是构成法律的基本元素。 我们所说的“法律要素”主要是以静态法律为范围，指规范性法律文件即制定法或实在法的构成要素。法律要素是与法

29、律系统相对而言的。在系统论中，系统是指诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体；而要素则是组成一个整体而相互作用的部分。 我们可以在三个层次上理解这个概念： 首先，法律要素要在法律系统整体中才体现法律意义上的性质和功能，而处在相对孤立的状态下就没有这种意义；其次，法律要素与其他各种具体的法律机关或法律活动不同，其存在来自于对法律逻辑结构的分析，有明显的抽象性； 最后，从要素与系统的关系出发，没有具体法律要素，就不会有统一的法律系统整体，缺乏某一具体要素，法律系统也将难以发挥作用。 二、法律要素的特征 1、个别性、局部性 法律要素表现为一个个元素或个体。但是，它不是孤立的个体，而是作为有机的细胞

30、的个体。它的性质取决于它所处的系统。法律要素只有在法律系统中才是有法的性质和意义。例如“禁止杀人”这一规范，如果不是存在于法律系统之中，它就只是一个道德的或宗教的规范。因而不能用形而上学的方法去看待法律要素，更不能把个别要素从法律系统中抽出来谈论它的本质。 2、多样性和差别性 各个法律要素在法律系统中有着不同的地位，起着不同的作用，因而它们之间有着这样或那样的差别。但是，对外它们是作为一个整体起作用的。正如虽然高频管和功放管等器件在收音机中各自的地位和作用不同，但它们的整体作用是一致的，而且每个器件的作用都是整体作用的一部分，都受整体作用的制约。 3、不可分割性 法律要素作为法律系统的构成元素

31、，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。任何一个法律要素若被违反,同时也是法律系统被违反，会招致法律系统作为整体的反应。 三、法律要素的内容 法律要素在法律系统中占有重要的地位，因此，确定法律要素的内容是法理学研究的一个重要问题。从本质上说，法律要素是客观的，不依人们意志为转移，但对其的确定却是由人的主观努力完成的，由于研究立场、角度不同，关于法律要素的概括也不尽相同。在已有的各种论述中，既有从价值方面、技术方面的标准进行的理解，也有从法的本质入手对法律要素内容的确定。 第二节 法律概念一、法律概念释义 法律概念：对各种法律事实进行概况，抽象出它们的共同特征而形成的

32、权威性范畴。 概念是反映客观事物本质属性的思维形式，它是构成思维活动的最小单位。概念对于法律来说，是非常重要的。法律概念虽然不规定事实状态，但它总是直接或间接地涉及人们的权利和义务，对法律起着重要的作用。一切法律语言都要通过法律概念来表达。法律原则、法律规范也都以概念作为基本的语言构成材料。比如公民、法人、监护人、法律行为、法律责任、犯罪、徒刑等等。 二、法律概念的分类 三、法律概念的功能 法律概念通过对各种事实因素的区分归类而为法律规则和原则的适用提供了可能。具体而言，法律概念的功能体现在三个方面： 一是表达功能，有了法律概念及其间的连接，法律才得以表达，司法判决才能够得到良好的表达； 二是

33、认识功能，概念可以使人们认识和理解法律，人们不可能摆脱法律概念而认识法律、交流法律； 三是改进法律、提高法律科学化程度的功能，法律的明确化程度和专业化程度，乃至要成为独立职业的法律工作，都需要有丰富、明确的法律概念。 表面上看，法律概念似乎没有法律原则和法律规范重要，但是由于法律概念不同，同一法律规范可能表达不同含义，表面上不同的法律规范或原则却可能相同，而一个概念的外延改变也会影响到法律规范或原则本身。因此，对法律概念的研究的重视程度不应丝毫低于对法律原则和规范的研究。 第三节 法律规范一、法律规范的逻辑结构与概念 法律规范：通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两要素构成的具有严密逻辑结

34、构的行为规则。 在汉语里面，“规范”与“规则”一般不作区分。在英文里面“规范”与“规则”是有区别的，在法学上，用Norm和Rule分别表示这两种不同的东西。根据牛津法律大辞典的解释，Rule(规则)是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体”。Rule可以由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。Norm(规范)指“团体成员所接受的行为规则或标准”。它“不及法律规则具体”。可见英文中的Norm是指包括道德规范在内的一切社会规范。而英文Rule较接近于汉语“法律规范”。中国法学对“法律规范”与“法律规则”一般不作区分，可以通用。在中国法学中，法律规范(或法律规则)通常有两种

35、用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则、法律概念、法律技术性规定和法律规范四个要素；一是指称法律上的具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性的法律要素，即狭义的法律规范。无论广义的法律规范还是狭义的法律规范，都是指实在法，应当是规范分析的重点。狭义法律规范是本书进行法律分析研究的一个重要范畴，是本书法律分析的一个基本立足点和主要对象。 二、法律规范的特征 第四节 法律原则一、法律原则的概念 法律原则：可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性原理和准则；是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 “原则”作为一个双音词在古代汉语中并不存在

36、，汉语“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初的意思。“则”乃规则。在现代汉语中“原则”是指观察、处理问题的准则。我们认为，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律原则可以是非常抽象的，例如自然公正原则、无罪推定原则，也可以是具体的，例如任何人不能作自己的法官。 二、法律原则的特征 1、法律原则是法律规则或规范的本源性的依据； 2、法律原则具有极强的稳定性； 3、法律原则不设定具体的、确定的事实状态； 4、法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用； 5、法律原则有时也作用直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用；

37、 6、法律原则具有操作性不强、经常出现例外等局限性。 三、法律原则的分类 按照不同的标准可以对法律原则作出不同的分类，在法学研究和法律适用中通行的分类较有影响的有： 四、法律原则的功能和作用 第三章 法律渊源第一节 法律渊源概述一、法律渊源的概念 法律渊源是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，它侧重与从法的外在形式意义上来把握法的各种表现形式。 又称为：法的渊源、法律渊源、法源；法的形式、法的表现形式。 从两个层次上分析法律渊源的含义： （一）从形式意义上来看 法律具体的外在表现形式；法律不可能凭空存在，必须通过一定的载体表现出来，这个载体就是法律渊源。 （二）从效力意义上来看 法

38、律渊源并不仅仅是表现形式，这种表现形式还与法律效力相联系，且不同的法律表现形式与不同的效力等级相联系。 二、法律渊源的历史发展 （一）中国历史上的法律渊源 我国最早的成文法实践，公元前536年郑国子产的“铸刑书”。 第一部比较完整的封建法典，战国时期魏国李悝制定法经，首先将“刑”改为“法”。 商鞅相秦变法时，改“法”为“律”，从此以后，中国古代长期以“律”为法律最主要的渊源形式。 除了“律”之外，古代成文法渊源还有令、格、式、典、科、比，等等。 我国现代意义上的法律渊源，肇事于19世纪晚期，在借鉴、吸收西方法主要是大陆法系的渊源，形成了包括宪法、法律、行政法规等的主要渊源形式。 （二）西方历史

39、上的法律渊源 起源于习惯、习惯法、最终形成成熟的成文法体系。 西方古代最发达的法律体系无疑是罗马法，而其渊源也比较多，包括平民大会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示和法学家的解释等等。大陆法系国家继承了罗马法传统，以制定法为主要的法律渊源形式，判例不是正式意义上的渊源。而中世纪以来的英国，在欧洲大陆各国不同，遵循普通法传统，将判例作为一种正式的法律渊源，在此基础上发展、演进。 第二节 法律渊源的形式一、 法律渊源的一般形式 二、我国现行法律体制下的法律渊源 当下我国具有法律效力的法律渊源包括： （一）宪法 我国最主要的法律渊源，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位 （二）法律 （三）行政法

40、规 由国务院制定、修改和发布的。 （四）地方性法规 省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区、直辖市所在市的人大及其常委会，国务院批准的较大的市的人大及其常委会。 （五）自治法规 （六）行政规章 （七）国际条约 （八）其他法律渊源 第三节 规范性法律文件的规范化和系统化一、概念和含义 规范性法律文件：国家宪法和法律规定的有权指定法律规范的国家机关颁布的属于法的渊源的规范性文件 非规范性法律文件 不属于 法的渊源。 规范化制定过程中 规范性法律文件的规范化，指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法律渊源的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调

41、统一的整体。 系统化制定后 规范性法律文件的系统化是指对已经制定的有关规范性文件加以系统整理和归纳加工，使其科学化和完善化的活动。 二、规范性法律文件规范化与系统化的实现 （一）规范性法律文件的规范化 1、只能由相应的特定国家机关制定； 2、规范性法律文件的效力和地位及她们的相互关系应有明确规定； 3、规范性法律文件应当有专有名称； 4、规范性法律文件应当有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术语严谨统一。 （二）规范性法律文件的系统化 法律清理：法律清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，重新确认其法律效力的活动。法律清理的目的，是把现

42、存有关法律加以系统研究、分析、分类和处理。清理分为两个阶段。一是确定现有法律效力的阶段，即具体搞清现存法律的基本情况，哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充或废止；二是正式的立法活动阶段，是根据第一阶段的成果而具体处理法律文件的阶段。法律清理只能由享有立法职权的国家机关或得到授权的机关按一定程序进行，其结果可以是立法主体作出的关于法律清理的决定和作为决定附件的清理报告，也可以是立法主体自行作出的清理公告。法律清理通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。只能立法机关进行。 法律汇编：又称法规汇编，是在法律清理的基础上，按一定的顺序和标准，将各种相关法律集中加以系统编排、汇编成册的活动。法律汇编一

43、般不改变法律文字和内容，只是对现存法律进行汇集、技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不是立法活动。法律汇编将法律集中化、系统化，从而便于集中、系统反映法制全貌，便于人们全面、完整了解各种相关法律规定，体现法律清理的成果，为进一步的立法活动打下基础。法律汇编的主体一般不限于立法机关，但立法机关及授权机关的法律汇编具有权威性，可以作为执法、司法等援引的根据。法律汇编一般分为编辑和出版发行两个阶段，形式有单项汇编和综合性汇编。包括官方、非官方。 法律编纂：是指有权的国家机关在法律清理和汇编的基础上，将现存同类或同一部门法律加以研究审查，根据统一的原则，决定法律存废，修改、补充规范，从而编制成内容

44、和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或新法典的活动。如果编纂结果是法典，也可以称为法典编纂。只能立法机关进行。 第四节 法律效力一、法律效力的概念 法律效力指正式法律渊源尤其是规范性法律文件具有的一般的法律效力。 二、三维效力范围 （一）对象效力范围 属人主义、属地主义、保护主义、结合主义。 我国采取结合主义，具体包括两方面： （二）空间效力范围 1、全国性法律 本国领土，包括延伸意义的领土，即驻外使馆和在领域外的本国交通工具，如船舶、飞机，等。 2、地区性法律 适用于该地区。 3、境外适用的法律 特殊情况下，某些法律不仅具有域内效力，而且具有域外效力，如涉外贸易、婚姻的民事法律。 4、国际

45、条约和协定 （三）时间效力范围 三、效力等级规则 （一）效力层次的一般规则 （二）效力层次的特殊规则 在同一效力等级的前提下，适用以下特殊规则： 第四章 法律的分类第一节 公法、私法与社会法一、公法与私法的划分及发展 公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，最早由罗马法学家提出。但是罗马法中最发达的是私法，公法并没有对后世产生重大影响。在中世纪，公法同样没有得到充分发展。 公法与私法作为法律体系的基本结构，在近代资本主义国家才得以完整地确立，其基本的社会基础在于资本主义商品经济的发展和民主政治的形成。 在社会主义国家的法律实践和法学理论上，对公法和私法的分类经历了从否定到肯定的漫长过程。目前，

46、我国法学家对于公法与私法划分的理论价值和现实意义有了深刻的认识。 现代社会的发展对公法和私法的二分法提出了挑战，于是出现了通过国家权力干预经济生活、以解决市场化和工业化而产生的社会问题的第三大法域社会法。 二、公法、私法、社会法的基本涵义 公法：现代社会的公法与传统社会的公法，无论在法律本位，基本内容还是在本质目的上均存在重大区别。专制政体下的公法，强调的是国家本位和权力本位，是维护国家权力的工具，在内容上体现为刑法的发达。现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一个法律类别，“其要义也不在于单纯加强公共权力的干预力度，而在于同时对权力的取得和运行加以严格规范和调节”。也就是说，现代公法的本质

47、在于限制权力。因此，现代公法的内容不仅包括宪法，而且还包括刑法、行政法等法律部门。现代公法的建立首先是宪政的产物，即用宪法这种公法形式确立权力运行的基本准则，这些准则包括私有财产神圣不可侵犯原则、主权在民原则、分权制衡原则、尊重人权原则以及法治原则等。现代行政法的产生和发展，同样遵循了限制权力的理念，在国家干预扩大，行政职能增强的背景之下，从行使权力的目的和方式以及权利的救济方面去实行对行政权的控制。现代刑法同样与传统刑法有着重大的区别，它强调罪刑法定，并通过辩护制度、回避制度、公开审判等一系列的诉讼制度，尊重和保障人权。 私法：私法是调整平等主体之间民事关系、经济关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质在于对权力的限制，那么私法的本质是权利法。私法作为一个法律部类，主要包括民法、商法、亲属法三个法律部门。民法是一般私法，它调整平等主体的自然人、法人以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系，由民法