[法学]法学概论复习资料docx.doc

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1、法学概论绪论法学的概念；法学的研究对象；法学体系；法学历史；法学研究方法一、法学的概念（一）法学的词源及其演变1、西文中的法学 拉丁文： Jurisprudentia Jus Providere 公元前451-450罗马公布十二表法 公元前254年平民僧侣戈伦卡留斯讲授。 公元前198年罗马执政官阿埃利乌斯讲授，并著书。形成世俗学问-法学。 公元2世纪，法学一词在罗马广泛流传，13世纪前后，开始在欧洲流传，出现罗马法的复兴。 英文：Jurisprudence Science of law2、汉语言中的法学 “刑名法术之学” “刑名之学” 形名：指事物的形体和名称，后引申为法令。 法术：法：法律

2、，术：权术、计谋。（二）法学的定义1、西方法学定义的演变古代：法学是神事和人事之知识，正与不正之学问。（乌尔比安 公元160-228）近代：法学者，从正义而生活之学科也。（格劳秀斯1583-1645）法学者，权利之学也。（莱布尼兹1646-1716）现代：法学是以法为研究对象的各种学问的总称。 2、 中国关于法学定义的演变 1）旧中国法学定义 法学是以法律现象为研究对象之学。 法学者，研究关于权利义务之系统的、一般的及合理的学科也 。 法律科学者，非指对于纯理的学问之经验的科学，益不外乎以现行法之解释为主要耳。 2）新中国关于法学的定义 法学是专门研究国家和法的科学 。 法学是专门以法律现象及

3、其规律为研究对象的知识和学科的总称。 二、法学研究对象（一）法学以法律现象为表层研究对象 法律现象的内容：法的产生、存在和运作的各种表现形式。 1、静态现象：1）法的产生现象（起源、创制） 2）法如何存在：宏观方式 、微观方式 2、动态现象：法制定后的作用即：法的适用、遵守、监督以及法与其他社会现象的联系。（二）法学以研究法规律为深层对象三、法学体系（一）法学体系的概念法学体系，亦称法律科学体系或法学理论体系，他是在一定法学思想和原则指导下，由所属的各个分支学科构成的一个有机联系、相互制约的统一整体或系统。（二）法学体系结构1、理论法学 ：一般原理、价值、运行、法治国家2、应用法学：国内部门法

4、学、国际交往中的法、外国法学 3、法律史学：法律思想史、法律制度史 4、比较法学 ：对不同国家的法进行研究5、边缘法学：交叉法学四、法学历史（一）西方法学历史1、西方法学历史发展过程（个阶段）古希腊罗马时期（Roman Law）中世纪神学统治下的时期13-14世纪 文艺复兴时期的法学17世纪开始的资产阶级革命时期的法学 18世纪末、19世纪初资产阶级制度确立时期的法学20世纪的法学：社会法学派出现20世纪中后期（西方法学的振兴时期）（1）王政时期（前8世纪-前6世纪）氏族的习惯（习惯法）（2）共和国前期（前世纪-前3世纪）由习惯法向成文法的转变（12表法） （3）共和国后期（前3世纪-前1世纪

5、）罗马市民法与万民法形成时期（4）帝国前期（前1世纪-公元3世纪）法学家活动日益加强时期（5）帝国后期和查士丁尼法典编纂时期（公元3世纪-6世纪中叶） 五大法学家：盖尤斯（法学阶梯）（约130-180）帕比尼安（约140-212）乌尔比安（约170-228）保罗（-222）莫迪斯蒂努斯（-224） 公元528年，东罗马帝国皇帝查士丁尼进行了系统的、大规模的法典编纂。组成以特里波尼为首的十人编纂委员会，主要有： 查士丁尼法典（敕令） 学说汇编 法学阶梯 查士丁尼新律、有关西方法学流派的介绍）实证法学派：规律不能被认识，只承认经验事实或经验现象。社会法学派分析法学派）自然法学派古代自然法学派 中世

6、纪自然法（托马斯阿奎那） 古典自然法学派新自然法学派马里旦罗尔斯自然法学派主要观点：政治、法律乃至经济的发展应遵循一定的价值原则，强调法的价值取向；法的公平、正义、理性；实在法（人定法）应服从自然法（应然法），服从公平、正义等根本理念。实证法学派主要观点：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。否认有先验的理念存在。严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；否认法律和道德之间的必然联系。 （三）马克思主义法学的产生和发展、马克斯主义法学与以往法学的原则区别首先，以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础，马克思主义则以唯物史观为基础，认为法是统治阶级意志的体现，并由社会物质生活

7、条件所决定。其次，以往的思想家、法学家尽管对法的本质有各种不同的解释，但是一个共同点是，都以不同形式否认法的阶级性，或认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义认为，法不是超阶级的，是为一定阶级利益服务的。第三，以往法学大都认为，法是超历史的，永恒的，马克思主义认为，法是随着私有制、阶级、国家的出现而出现的，随国家的消亡而消亡。、列宁社会主义法制理论丰富了马克思主义法学、以毛泽东同志为代表的中国共产党人，丰富了马克思法学的理论宝库，创立了人民民主专政的国家的法学理论。五、法学的研究方法（一）价值分析方法（二）社会调查方法（三）逻辑分析方法（四）历史研究方法（五）比较方法（一） 根据一定的价

8、值标准对特定的研究对象进行价值分析，设立法的理想模式或提供改革方案。 确立各种利益在价值序列中的位置，当发生冲突时提供取舍。价值分析方法n 举例：关于小排气量汽车上路的规定” n 正面价值：n 负面价值：（二）社会调查的方法 一位波兰社会学家问人们红灯时，周围没有汽车，他们是否会过马路。50%说他们从来不，32%说他们只是偶尔这样做。该社会学家然后问人们为什么服从，3%说他们怕罚款，36%说他们喜欢秩序，其余认为是习惯。n 该国制定的法律应该严厉还是相反？（三）逻辑研究的方法 从原有的概念或规则中推导出新的规则，从法律自身去研究。举例：禁止堕胎讨论题：羚羊与人哪个更重要野生动物保护法就该案及法

9、律的相关规定分别采用价值的与逻辑的方法分析（四）历史研究的方法通过对历史的纵向考察，划出一个曲线，为立法者提供一个参考。（五）比较的方法思考题1、法学的概念及研究对象2、法学体系的概念及体系结构3、法学研究方法第一章 法的概念第一节 法的词源一、西文法的词源 法 法律Latin : Lus 权利 Lex French: Droit 正义 Loi 规则German: Recht 公平 Qusetz 二、中文法的词源 刑 - 法 -律 夏朝：禹刑 “夏有乱政而作禹刑” 罪名：昏、墨、贼 五刑：墨、劓、剕、宫、大辟商朝：汤刑 刑罚： 炮烙刑、醢刑、脯刑、流刑、徒刑 民事法律制度：确立了嫡长子继承制；

10、一夫一妻制 西周：殷彝、遗训、礼、吕刑礼：抽象的精神原则：父慈 子孝 兄友 弟恭 夫义 妇从 具体的礼仪规范：吉 凶 军 宾 嘉 夏、商、西周的法律的适用处于秘密状态下，“刑不可知，威不可测” 。并且在西周时，礼有差等，刑有差别。春秋中后期，新兴地主阶级提出用平之如水的法取代深不可测的刑。中国历史上第一部初具规模的成文法典法经李悝编写，其体例为：盗、贼、网、捕、杂、具 商鞅改法为律：均布，调音的工具。范天下不一而归于一。意义：废除贵族特权，世卿世禄制清末民初，法律一词被合用。刑：杀头、惩罚 法：公平、罚罪 律：普遍约束 、规范三、中西文法的比较相同点：公正、正义不同点：中国 刑 西文 权利 规

11、则原因：观念的形成与社会物质生活条件密不可分。权利：是一种可能的利益、好处、资格。权力：政治上的强制力量，责任范围内的支配力量。第二节 法的特征一、法是调整行为的规范 对行为的概括性调整、具有严密的逻辑结构二、法是由国家专门机关制定、认可的社会规范，具有普遍拘束力。三、法采取权利义务双向调整机制四、法具有程序性五、法的实施以国家强制力为后盾 第三节 法的本质一、法是统治阶级的意志（阶级性） 意志-立法者的意志-统治阶级整体意志二、法是统治阶级的国家意志（国家意志性）三、法以物质生活条件为基础（物质制约性） 生产方式权利要求社会认可习惯权利国家认可注意：法的主观性与客观性法的阶级性与社会性法的概

12、念法是由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规则。它是意志与规律的结合，是统治阶级统治和管理社会的手段，它应该是通过利益调整从而实现社会正义的手段。法与法律的区别法律:广义：与法相同；狭义：国家立法机关按照法定程序制定、颁布的规范性法律文件。（人大制定）第四节法的作用一、概念与分类法对人( 行为)以及最终对社会（关系）的影响。1、整体作用与局部作用（作用的范围）2、预期作用与实际作用（立法的预期目的与实际效果）3、积极作用与消极作用（作用的正、负面影响）4、规范作用和社会作用（对人的行为的作用和社会关系的作用）1、整体作用与局部作用整体作用：指法作为一个

13、整体的作用。局部作用：指某一部门法或某一规范性法律文件，某一法律规范的作用。对法的作用作一般性探讨时着眼于整体作用。 2、预期作用与实际作用 法的实际作用又称为法的效果。 1 ）法律效果与实效 法律效果是一个相对于立法目的而言的法学范畴，它是指法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的结果对整个社会所发生的客观影响或效应。 法律实效，是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。 影响法的实效的主要原因： 法本身的原因缺乏可操作性；实施力度不够；本土文化对外来法的抵触3、积极作用与消极作用 积极作用 ：指法对人及社会的正面影响。消极作用：指法对社会的负

14、面影响。有实效的法既可能产生积极作用，也可能产生消极作用。二、规范作用指法对人的作用，属于手段性质的作用。（一）指引作用（二）评价作用（三）预测作用（四）教育作用（五）强制作用（一）指引作用1、个别指引与规范指引2、确定的指引与有选择的指引 特点：公正、客观、稳定3、法律发挥指引作用的条件内容明确；可操作性强；连续性与稳定性；良好的法制环境（二）法的评价作用法律规范中后果的存在，为人们的行为提供了一种评价标准，具有判断、衡量人们行为的作用。 特点：客观；公平；权威性（不以人的意志为转移，具有更大的合理性）（三）预测作用由于法律的存在，人们可以预先知道人们相互间将如何行为。对自己和相对人行为的预

15、测。否定性后果的预测；肯定性后果的预测条件：法律的稳定性、实效性强（四）教育作用指法作为一种权威的价值判断对人们所起到的是非善恶的教育作用。教育作用是对一般人的。 （五）强制作用 指对于违法者所采取的强制措施。 三、社会作用（一）法的政治统治作用 保障本阶级的统治，调整本阶级与被统治阶级及其与同盟者之间的关系。 法律如何通过其规范作用实现政治统治的作用？规范社会各阶级的地位；引导各阶级谨遵其位；评价各阶级行为的合法性；对不安其位者予以惩罚 （二）社会公共职能 法维护人类基本生活条件、确认技术规范等方面的社会公共事务管理的作用。 1、维护人类基本生存条件 2、确认技术规范 3、一般文化事务 4、

16、直接促进生产力发展 四、法的作用的局限性（一）对法的作用的错误认识1、法律虚无主义2、法律万能论（二）法的作用的局限性1、作用领域的局限性2、法律本身具有抽象性3、法的实施需要外在的环境思考题：1、法的概念、基本特征、本质2、法的规范作用和社会作用第二章 法律规范与法律体系第一节 法的要素一、法的要素含义及构成 法的要素是指法律作为一个系统，其基本的组成部分或因素。 规则、原则、概念二、法律规则（一）法律规则的概念 法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。（二）法律规则的逻辑结构假定：适用规则的前提条件。处理（行为模式）：具体要求人们作什么或禁止作什么。法律后果：遵守或违反行为模式的

17、法律反应。肯定后果、否定后果 刑法：航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或拘役。造成飞机坠毁或人员死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。担保法（23条） 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。注意区别法律规则与法律条文 1、法律条文是一种事实存在，规则是一种逻辑存在； 2、一个法律条文不一定包括一个完整的法律规则。（三）法律规则的种类1、权利规则、义务规则、复合规则2、强行性规则和任意性规则3、确定性规则、委任性规则、准用性规则4、调整性规则与构成性规则已经承担保证责任的保证人，有权

18、向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（要求他人作什么）财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。（本人可以作什么）（本人可以不作什么）抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（禁止他人作什么）同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。保证人都负有担保全部债权实现的义务（作为义务）第四十二条中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第四十六条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。三 法律原则与法律概念（一）法律原则概念：可以作为众多法律规

19、则之基础或本源的综合性、稳定性的原理、准则。法律原则的种类：基本原则与具体原则、 公理性原则与政策性原则、 实体性原则与程序性原则。功能：法律制定与实施中的指导作用。例如：准确理解规则、补充法律规则的不足，发展法律。（二）法律概念1、含义：在法律上对各种事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。例如：担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。功能：通过对各种事实因素区分归类，为法律规则和原则的适用提供了可能。使法律适用更为准确。第二节 法律体系与法律部门一、法律体系 （一）概念、特征 一国现行法律规范分类而成

20、的有机整体。 特征：地域性、时间性、体系化、完整性。（二）法律体系与相近概念的关系 1、与法学体系 2、与法制体系 3、与法系二、法律部门（一) 法律部门的概念 按一定标准和原则所划分的同类法律规范的总和。(二)我国法律部门划分的标准 按照所调整的社会关系（对象）和调整方式按调整对象划分的法律部门 私法：民法、商法、民事诉讼法 公法：行政法、财政法、行政诉讼法 社会法：经济法、劳动法、社会保障法按调整方法划分的法律部门 刑法、宪法三、法律体系的组合方式宪法确立社会生活的基本原则按调整对象划分的法律门对社会关系的不同方面做具体调整 刑法、刑诉法保障法第三节 当代中国法律体系一、当代中国主要法律部

21、门概述 宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源和环境法、刑法、诉讼法、军事法等。二、国内法体系与国际法体系的关系 国际法一经国内接受，即成为国内法的一部分，具有了法律上的效力。 三、一国两制下的当代中国法律体系的特点（一）在统一的中国法律体系中有两种不同性质法律制度存在（二）由于特别行政区基本法的存在，两种制度是相互并存关系而不是并行、并列或并重关系 以宪法为龙头；特别行政区基本法为纽带；大陆法为主干；特别行政区法为支干 。思考题：法律规范的概念、逻辑结构、分类法律体系的概念、特征法律部门的划分标准法律体系与相关概念的关系第三章 法的形式与效力第一节 法的渊源一、法的渊源的概念 法的渊

22、源是法外在表现形式之一，即法的效力渊源，由不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种具有不同法律效力的规范性文件。（制定法、判例法、习惯法、法理、国际条约。）二、当代中国法的渊源宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和政府规章、民族自治地方的自治条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件、国际条约和惯例等。第二节 法的分类一、法的一般分类1、成文法与不成文法2、实体法与程序法3、根本法与普通法4、一般法与特别法5、国际法与国内法二、法的特殊分类（一）公法与私法大陆法系国家关于法的一种分类公法：调整公共主体或公共主体与私人主体之间关系，维护公共利益的法律私法：调整私人主体之间关系，维护

23、私人利益的法律。社会法的出现概念：在现代法律体系中，出现了经济法、劳动法、社会保障法等等，它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架、以传统公法与私法的调整方法为原形的混合而成的第三种结构要素，称为社会法。（二）普通法与衡平法 英美法系国家关于法的一种分类普通法：是指在英国的中世纪形成和发展的一种判例法。衡平法：英国自14世纪开始作为对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。（三）联邦法和联邦成员法第三节 法的效力一、概念广义：法的约束力和强制力。即凡是由国家制定和颁布的法律都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，也包括非规范性法律文件的效力。狭义：指法律的生效范围，即法律对什么人、什

24、么地方和什么时间适用的效力。 对人的效力、空间效力、时间效力、二、法的效力层次概念：指一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于制定主体、程序、时间、适用范围等因素的不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系，或称法的效力等级或效力阶位。原则：一般原则：宪法具有最高法律效力，上一级法的效力均高于下一级法的效力。特殊原则：特别法效力优于一般法，法律文本优于法律解释。三、法的效力范围（一）对人的效力（对象效力）：指法适用于那些人1、属人主义 2、属地主义 3、保护主义 4、属地主义为主，兼采属人主义、保护主义。 5、普遍性管辖（二）法律的空间效力 指法律在什么空间范围内有效。通常一般法

25、在一国领土范围内有效，特别法在特别范围内有效。 领陆 领水（内水+领海） 领空 底土（三）法的时间效力：指法何时生效、何时失效、及法的追溯力。 1、生效： 明示生效：宣布公布日当日生效、宣布其他日期生效、条件具备之日生效。 默示生效：公布之日生效。 2、失效： 明示失效：明文宣布废止法律；新法代替旧法，新法明示相应旧法失效。法律自定失效日。 默示失效：新法代替旧法，旧法自动失效；事过境迁，旧法因失去意义而自动失效。3、法的溯及力概念：指新法生效后，对其生效之前的事件和行为是否有效。从新原则、从旧原则、从轻原则、从新兼从轻、从旧兼从轻。实体法通常采用法律不溯及既往原则，溯及既往只能是个别特例。程

26、序法通常采取从新原则。思考题1、法的渊源的概念2、当代中国法的渊源3、法的分类4、法的效力层次原则5、法的效力范围第四章 法律历史第一节 法的起源一种观点：法随着人类社会的产生就存在了，原始规范就是法。另一观点：法随着阶级的产生、国家出现而产生的，原始规范不是法。一、原始社会的规范 原始社会的社会组织是氏族公社，社会规范是氏族习惯。（一）习惯的产生1、习惯来自于禁忌规则 食物禁忌 、性禁忌 、图腾禁忌（行为、食物、语言、婚姻）2、习惯来自于最初的生产和交换本身的需要3、习惯源于氏族组织为实现公共职能而进行的活动（二）原始社会规范与法的比较从产生的情况看：法由国家制定或认可原始社会规范是在共同生

27、 活中自发形成的 从体现的意志性质看：法是统治阶级的工具（阶级性）原始规范没有阶级性 从保证实施的方式与手段看：法依靠国家强制力原始规范靠氏族成员自觉遵守从适用范围看：法以地域为界线（属地原则）原始规范以血缘关系为纽带实施管辖 二、法律起源的一般规律1、跟随生产力发展进程渐变的规律 经济根源（根本原因）：自然经济、手工业、家庭出现2、与国家同步产生的规律 阶级根源（直接原因）：生产力 社会分工 私有制 剥削现象 两大对立阶级 3、与宗教、道德从融合到分化的规律4、法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。 个别调整阶段、规范调整阶段、习惯法时期、由习惯法向成文法的发展 原有习惯渗入阶

28、级内容：血族复仇、血亲复仇、同态复仇、赎罪金出现 产生新的习惯法：三、法律发展的一般规律1、不断进步规律2、法律发展受经济条件制约规律3、法律历史类型的更替与继承规律法律历史类型：依照法律赖以建立的经济基础及其所体现的阶级本质所做的分类。分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法4、依赖于革命或改革而发展规律第二节 法律历史概说一、古代的法律是对奴隶制法与封建制法的合称（一）古代奴隶制法本质：奴隶主阶级意志的体现，维护奴隶制统治的工具。包括：早期奴隶制法（东方）：埃及法、巴比伦法汉穆拉比法典、印度法摩奴法典、中国法、古典奴隶制法（西方）：古希腊法、古罗马法十二表法、国法大全（二）封建制法本

29、质：由封建制经济所决定的地主阶级意志的体现，维护封建制度的工具。 主要有：西欧封建制法、中国法、伊斯兰法。（三）古代法的共同特征：1、公开的等级性2、野蛮性与残酷性3、政治强制与经济掠夺并行4、法律形式简单二、资本主义法的产生与发展（一）带有资本主义因素的法的出现背景：西欧封建社会中后期，商品经济关系发展，市民阶级的成长，要求其利益得到法律的认可；封建政治统治的软弱及利益的融合，使法律发生量的变化。（二）资本主义法经历的发展阶段例证：城市法、商法、海商法产生；罗马法复兴；资本原始积累的法律。1、18、19世纪资本主义法的建立：形式上：通过大量立法建立资本主义法律体系。内容上：以个人本位为宗旨，

30、体现自由资本主义的基本法律、法制原则。2、20世纪法的社会化时期：形式上：大量单行法规、行政立法方式；内容上：向社会本位转化。甚至出现极端国家本位，导致对法治与人权的侵害。3、二次大战以后（当代） ：形式上：传统法典的重新修订，颁布新宪法及颁行单行法规，内容上：资本主义人权与法治的重建，努力实现个人权利与社会发展的协调。（三）资本主义法的特征1、私有财产神圣不可侵犯2、契约自由3、法律面前人人平等三、社会主义法的产生（一）社会主义法产生的一般规律 1、资本主义社会后期社会基本矛盾运动是社会主义法产生的客观基础。但社会主义公有制是由新政权与新法律建立的。 2、社会主义革命是社会主义法产生的前提。

31、 3、必须废除旧法体系。 4、对旧法中合理因素的继承（二）中国社会主义法的产生 1、社会基本矛盾发育并不充分； 2、彻底废除旧的法律体系； 3、对旧法的继承与对外来法律的移植前苏联法和西方法律。（三）社会主义法的本质和特征本质：工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。特征：1、阶级性与人民性的统一 2、国家意志性与高度科学性的统一 3、强制实施与自觉遵守的统一第四节 法系一、法系的概念和划分概念：根据法的历史渊源、传统、继受关系、法律制度的相似性和不变性为标准，对现存和历史上存在过的法律制度所作的分类，更多的 是表达一种法律传统，是跨越历史和国界的。 Genealogy of law Fami

32、ly of law Legal family划分：印度法系、中华法系、英美法系、大陆法系、伊斯兰法系二、大陆法系概念：指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称。分布范围：欧洲大陆为中心以及美、亚、非等国家。历史发展：古代罗马法的产生和发展；罗马法的复兴、法典化运动、大陆法系的传播、20世纪大陆法系的变迁。基本特点： 法典化的法律渊源； 明确立法与司法的分工，不承认法官的造法功能； 公法与私法的划分； 实体中心主义； 法学家的法。三、英美法系概念：以中世纪英国普通法为基础发展起来的法律的统称。分布：英国本土、爱尔兰、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、中国香港等。历史发展：普通法的形成

33、、衡平法的产生近代法律革 命与改革、殖民扩张 、20世纪的变迁特点：非法典化的法律渊源；法官创造法律；普通法与衡平法的划分；程序中心主义；法律家的法英美法系与大陆法系的比较：法律渊源不同；法官的权限不同；对实体法和程序法的重视程度不同；对理论和经验的重视程度不同；法的划分方法不同。思考题1、原始社会规范与法的比较2、法的起源的一般规律3、法的历史类型4、古代法、资本主义法、社会主义法的特征5、英美法系、大陆法系的特点及其比较第五章 法律关系第一节 法律关系概述一、法律关系的概念、特征指法律规则在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 1、以法律规范为前提 2、以权利义务为纽带 3

34、、以国家强制力为保障 二、法律关系的种类（一）基本法律关系与普通法律关系根据：法律关系的重要性程度进行的划分（从权利义务体现的社会关系的重要程度分）；由宪法调整的，涉及公民基本权利义务（人权）的为基本法律关系。由普通法调整的的为普通法律关系。后者以前者为基础而形成。（二）平权型法律关系与隶属型法律关系依据：主体相互关系范围：平权性多发生在私法领域；隶属性多在公法领域。意义：对不同法律关系采取不同的调整方式，体现私法自治原则与公法的强制原则。私法任意性规范平权性法律关系补偿性责任公法强制性规范隶属性法律关系惩罚性责任（三）绝对法律关系与相对法律关系依据：法律关系当事人的范围（从权利义务对人的效力

35、范围分） 概念：存在于特定权利与义务主体之间的法律关系为相对法律关系；存在于非特定主体之间的法律关系为绝对法律关系。 对应于绝对权利义务与相对权利义务 绝对权利义务（一般权利义务、对世的权利义务）例：物权、生命权、肖像权；相对权利义务（特殊权利义务、对人的权利义务）例：债权、要求抚养权、继承权（四）第一性法律关系与第二性法律关系根据：权利义务之间的因果关系第一性法律关系 ：因法律规定而产生第二性法律关系：因破坏第一性法律关系而产生的法律关系 法律责任关系 （五）实体法律关系与程序法律关系实体性法律关系：以实体性权利义务为内容的法律关系。程序性法律关系：以实现实体性权利的实现程序为内容的法律关系

36、。第二节 法律关系的构成要素一、法律关系主体（一）概念：法律关系中享有权利或承担义务的人。通常又称为权利主体或义务主体。（二）种类：自然人、法人、国家、国家机关（三）权利能力与行为能力 国家、国家机关作为法律关系主体是否有区别？ 可以不做区别 如果区别：国家是对外与对内主权的拥有者，国家财产的所有人；国家机关是国家职能的具体行使者，单位预算资金的使用者，但并不独立。（三）、权利能力与行为能力1、权利能力概念：法律所确认的法律关系主体享有权利与承担义务的资格。分类：一般权利能力从出生到死亡都享有的。 特殊权利能力受一定条件限制，可能被剥夺的。 主体权利能力日趋广泛2、行为能力 概念： 法律承认的

37、，法律关系主体通过自己的行为行使权利履行义务的能力。理由： 自主行为的理性基础。辨别控制自己的行为精神、年龄。分类：完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。目的：保护本人及社会秩序。实例分析：1、选举法关于选举的年龄及精神限制2、婚姻法关于结婚的年龄及精神限制3、合同法关于订立合同的年龄及精神限制二、法律关系客体（一）概念： 法律关系主体权利义务所指向的对象。（二）客体具备的条件 1、必须是一种资源 2、必须具有一定的稀缺性 3、必须具有可控制性 4、必须具有独立性 人不能成为法律关系的客体。（三）种类： 物、行为、智力成果、人身 利益。注意：物和行为作为法律关系客体的界限： 如果有物，

38、就不以行为作为法律关系客体。 例：抚养法律关系-行为；保管合同法律关系-物 智力成果作为法律关系客体专利权法律关系；商标权法律关系；版权法律关系。人身利益作为法律关系客体姓名权法律关系；肖像权法律关系；名誉权法律关系。三、法律关系的内容法律关系以权利义务为内容（一） 权利义务的概念 权利：自由、利益义务：自由的限制、利益损失（负担）权力是一种特殊的权利（二）权利与义务在法律概念体系中的地位 核心地位：法律规范的基本构成部分；法律现象的逻辑表现；法律视角的特殊形式；法制运行的基本方式（二）权利义务的关系结构上的相互关系；数量上的等值关系；功能上的互补关系；价值意义上的主辅关系1、结构上的相互关系

39、权利与义务两者是相互联系的、对立统一的、具有相互排斥、相互依存、相互贯通的关系。权利与义务互为条件。不应有无义务的权利，也不应有无权利的义务。 绝对的权利是特权，绝对的义务是奴役。2、数量上的等值关系 一个社会的权利与义务的总量是相等的，在具体法律关系中，一个人权利的范围就是另一个人义务的界限，一个人义务的界限就是另一人权利的范围。权利与权力在数量上成反比关系。 3、功能上的互补关系 权利提供不确定的指引，是一种激励机制，义务提供确定的指引，是一种约束机制。4、价值意义上的主辅关系 权利本位、义务本位 个人本位、社会本位权利本位：最大可能实现个人权利是法律的目的， 义务的设定只能是为实现权利所

40、必须。义务本位：强调法的作用是社会控制，强调的是服从；权利不能推定；国家权力第一位。社会本位：强调私人权利的公共性和社会性，国家对个体行为要给与积极的干预。 当代西方的社会本位并未影响权利本位的基础，只是权利平等的含义和实现手段发生变化，变消极保障为积极干预，但干预的目的始终是为实现个人权利。分析权利本位的法与义务本位的实例：从有罪推定到无罪推定民事案件的不告不理原则对纯属个人道德行为的法律态度关于沉默权的法律规定 个人财产的国家征用及其补偿权利本位与义务本位的实质为什么我国现代社会的法应该是权利本位的法？第三节 法律事实一、法律事实的概念 1、概念：法律规则所规定的能够引起法律关系的产生、变

41、更和消灭的客观情况或现象。2、与一般事实的区别：法律规定、引起法律后果。二、法律事实的种类（一）法律事件法律规则规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系的形成、变更或消灭的客观事实。分为：社会事件：社会革命、战争自然事件：生、老、病死、自然灾害 （二）法律行为、概念：指与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的作为或不作为。分为合法行为与违法行为（无效行为）无效行为1、指不产生行为人预期的法律后果。2、指不产生任何法律后果。辩识下列行为； 1、一般性谈话；2、与要约不一致的承诺；3、定立买卖违禁品的合同；4、未按规定填写选票；5、未进行婚姻登记的婚姻；6、近亲结婚 第六章 法制

42、与法治国家第一节 法治一、法制的含义及内容（一）含义1、指法律制度 （静态意义） 2、指法制系统 （动态意义）3、法律秩序 （秩序状态） 法制是指一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其所出现的秩序状态。它包含三方面的含义：其一，法律制度，即规范体系的存在；其二，守法、执法、司法、法制监督的过程，即法制的动态环节。其三，法律秩序，即法制的要求已在或正在社会中实现。（二）内容 有法可依 、 有法必依、 执法必严 、 违法必究。 二、法的实现（一）概念 法的要求在社会生活中被转化为现实。（二）基本形式 法的遵守、法的执行、法的适用 1、法的遵守（守法） 公民和其他社会关系主体自觉遵守宪法和法律，