商法总论.ppt

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1、商法总论,第一章 商法总论第一节 商法的概念与特征商法的内涵是什么？如何理解？商法具有哪些明确区别于其他法的特征？,一、商的含义（一）经济学之“商”的理解（二）法学之“商”的理解（三）商法理论上的四种商 1.第一种商 2.第二种商 3.第三种商 4.第四种商,二、商法的概念与特征商法，是调整商人在从事商事活动中所形成的社会关系的法律规范的总称。商法的内在衍生逻辑：追求利润面临风险设法避险制度构成（一）商法的营利性（二）商法的技术性（三）商法的兼容性（四）商法的变动性（五）商法的国际性,总结思考：1.商法的本质属性是什么？如何理解商法的公法性质与私法性质？2.请在阅读公司法时注意公司法中体现商事

2、主体自由意志的条款和体现国家意志的强制规范条款。,第二节 商法的调整对象（商事法律关系）一、商法的调整对象（一）关于商法调整对象的不同观点（二）商法的调整对象-商事法律关系（重点）商法调整的对象是商事关系或者说是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。,二、商主体（一）商主体的概念、特征和种类1.概念商主体，又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。2.特征（1）是一种法律拟制的特殊主体；（2）是从事以营利为目的的经营主体；（3）是商事法律关系的当事人。即在商法上享有权利并承担义务的人。,3.我国商主体的种类在我

3、国商主体的种类没有以商法典的形式作出明确的划分。从事商事经营活动的主体主要表现类型：（1）商法人（2）商个人（3）商合伙人（4）商中间人（5）商辅助人,（二）商法人1.商法人的概念商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。2.商法人的特征（1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格。（2）具有独立的财产和财产权。（3）具有统一的组织机构。（4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任。（5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,3.我国商法人的分类（1）国有商法人（2）集体商法人（3）合营或合资商法人（

4、4）私营商法人（5）外商投资商法人,（三）商个人1.商个人的概念在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。商个人是指按照法定构成要件和程序去的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。,2.商个人的特征（1）商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。（2）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。3.我国商个人的类型（1）个体工商户（2）私营独资企业（3）农村

5、承包经营户在我国，根据有关法律法规的规定，三者均须承担无限财产责任。,2.商个人的特征（1）商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。（2）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。3.我国商个人的类型（1）个体工商户（2）私营独资企业（3）农村承包经营户在我国，根据有关法律法规的规定，三者均须承担无限财产责任。,（四）商合伙1.商合伙的概念商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。2.商合伙的特征（1）必须由两个

6、或两个以上的合伙人共同组建；（2）设立的基础是合伙合同；（3）商合伙的财产为合伙人共有；（4）所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；（5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,3.我国商合伙的类型在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：（1）个人合伙（2）合伙型联营（3）合伙企业,（五）商中间人1.关于商中间人一般有两种立法模式（1）在商主体所从事的商行为登记中明确规定在从事直接商行为时兼营中介商行为；（2）在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。如某某中介公司，某某代理公司。2.商中间人的类型（

7、1）代理商（2）居间商（3）行纪商,（六）商辅助人1.商辅助人的概念商辅助人，又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展上市经营活动的人。商辅助人本身不是商人，它是以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。2.主体与商辅助人之间的法律关系（1）委任关系（2）雇佣关系3.商辅助人的类型（1）经理人（2）代办人,三、商行为（一）商行为的概念、特征和分类 1.概念商行为，是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。它是相对于民事行为而言的一个概念。2.商行为的特征（1）商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性的行为；（3）商行为是商

8、主体所从事的行为；（4）商行为是体现商事交易特点的行为。3.商行为的分类（1）绝对商行为与相对商行为（2）单方商行为与双方商行为（3）基本商行为与辅助商行为（4）固有商行为与推定商行为,（二）一般商行为1.一般商行为的概念一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。2.一般商行为主要涉及：（1）商法上的物权行为；（2）商法上的债权行为；（3）商法上的交易结算行为；（4）商法上的给付行为；（5）商事交易中的谨慎责任等等。,（三）特殊商行为1.特殊商行为概念特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。2.特殊商行为的种类（1）商事买卖（6）商

9、事信用（2）商事代理（7）商事期货交易（3）商事行纪（8）融资租赁（4）商事居间（9）商事仓储（5）商事信托（10）商事货运,四、商事关系与民事关系的区别五、商法与相近部门法的关系1.商法与民法的关系（民商合一论、民商分立论）（1）民法与商法是调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。（2）民法与商法都属于私法范畴。但民法是纯私法，商法是以私法为主体，兼具公法性内容。（3）民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。,2.商法与经济法的关系（分离论、合一论）按照狭义的经济法理论，商法与经济法的区别主要表现在：（1）在调整对象上：商法主要调整

10、平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整主要局限于商事管理机关的商事管理行为；经济法不仅调整经济活动的主题，而且调整国家及其代表机关参与或运用国家权力干预经济活动的行为。（2）在调整方法上：意思自治，国家统治。（3）在法律属性上：商法是私法，以任意性规范为主；经济法是公法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上：商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。,3.商法与行政法的关系（1）行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。（2）行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政

11、管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。（3）行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。（4）行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。（5）行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。4.商法与企业法的关系5.商法与劳动法的关系,六、商法的地位1.民商分立模式2.民商合一模式3.示范商法典模式4.单行商事法模式,总结思考：1.你对我国的商事立法模式如何认识？你为什么赞同民商分立或民商合一？2.请结合现今商事领域的实际，谈谈你对商法重要性的认识。,第三节 商法的基本原则1、什么是交易效益原则？商法是如何从制度层面上保障交

12、易效益的？2、什么是交易安全原则？商法是如何设计保障交易安全的制度化方案的？,一、确立商法基本原则的意义1.是构建理论和规范体系的基础2.是商法理念和商法精神的集中体现3.商事活动的行为规制和商事纠纷的裁判准则,二、确定商法基本原则的标准反映商事关系的本质特征体现商法的基本内容统辖商法的基本制度适应商法的国际化趋势确定商法基本原则需注意的问题不重复民法的基本原则不将具体规则不当地提升为基本原则不机械理解基本原则应该贯穿商法始终的含义,三、商法基本原则的内容（一）维护市场正常运行原则市场准入（商主体法定原则）市场退出商事分解（商主体分类）风险分散（商主体责任分类）,（二）提高商事交易效益原则保护

13、营利交易简便交易迅捷（三）保护商事交易安全原则公示主义要式主义外观主义严格责任,总结思考：1.怎样理解商事交易效益原则和法律的公平正义原则？在商法中，是否可以一味地强调效益原则？2.商法中为什么要确立公示主义原则、外观主义原则及严格责任原则等？这些原则对商事交易的双方当事人起到什么样的作用？,第四节 商事登记制度商事登记制度的法律意义。商事登记申请的审查方式有哪几种？,一、商事登记的概念和特征1.概念：商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人讲登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关

14、审查和准将登记事项记载于登记簿的法律行为。2.商事登记的特征（1）商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果；（2）商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定是想在法定主管机关办理；（3）商事登记从本质上说，它是一种公法上的行为，它是国家利用公权干预商事活动的行为。,二、登记管理机关与商事登记立法1.商事登记管理机关商事登记的管理机关是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具有办理商事登记的国家主管机构。在我国，商事登记的管理机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则。关于登记机

15、关管理权的行使和监督所奉行的原则：不同级别的工商机关独立行使职权；但上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律法规和政策规定的行为。,2.商事登记立法在我国实践中，工商行政部门办理商主体登记时，通常将商主体分为三种类型，并由此适用不同的法律法规。（1）公司。登记主要适用公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理暂行规定、企业法人管理若干问题的规定等；（2）非公司企业。其中又分为非公司的法人企业和非法人企业两类；（3）外商投资企业。,三、商事登记的对象和种类1.商事登记的对象（1）商事登记的对象为商主体。（2）我国法律将登记对象分类主要由两种方式：三分法。将商主体分为公司、非公司

16、企业、外商投资企业；二分法。将商主体分为具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业。2.商事登记的种类（1）开业登记（2）变更登记（3）注销登记,四、商事登记的程序主要分为下列几个阶段：1.申请2.受理3.审查4.核准发照5.公告,五、商事登记的效力与监督管理（一）商事登记的效力1.在我国，商事登记是商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照的经营行为。2.合法有效的商事登记必然对第三人产生效力。（二）商事登记的监督管理商事登记的监督管理一般分为两种方式：1.社会公众的监督管理2.登记主管机关的监督管理。,总结思考：1.请简要总结分析中国商事登记制度的规定。2.怎样加强对

17、商事主体的登记监督管理？,第五节 商号与商号权 什么是商号？商号具有什么特征？什么是商号权？怎样正确行使商号权？商号权一旦遭到侵害如何处理？,一、商号的概念、特征1.商号的概念商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。2.商号的特征（1）商号不等同于商主体，就像公司的名称不等同于公司一样；（2）商号是商主体相互区别的重要外在标志；（3）商号只有商主体在从事商行为时可以使用这一名称。（这一特征的意义：在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合）,二、商号的种类1.简单商号

18、与组合商号2.独资商号与公司3.人名商号、物名商号、混合商号4.原始商号、派生商号、继获商号,三、商号的取得与限制（一）商号的选定商号选定，是指商主体按照法律的要求去的商号。不同国家，在商号选定方面奉行不同原则。主要由两种：商号自由原则与商号真实原则（又称商号初始原则）。我国采用商号真实原则，即法律对商号选定予以严格限制。,（二）商号选定的限制我国企业名称登记管理规定对商号的选定作了一系列限制：1.商主体原则上只允许使用一个商号2.商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用3.商号的选定除民族自治地方的企业外。一般应使用汉字。4.设分支机构的商主体，该商主体及其分支机

19、构的商号的选定应符合法定要求5.联营商事企业应当在其商号中标明“联营”或者“联合”字样，但不得使用联营成员的商号。但不得使用联营成员的商号。,四、商号的登记（一）商号登记的概念商号登记是指商主体对其选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。在我国，商号的登记是商事登记的法定事项，是商主体成立的必要条件。（二）商号的登记程序在我国，商号的登记在时间上分为两种情形：1.商号与商主体之创设同时办理，内资企业一般实行这种登记程序；2.商号可以在商主体正式的登记之前办理预先的登记，外资企业和有特殊情况的内资企业实行这种登记程序。,（三）商号登记的

20、类型1.商号创设登记2.商号变更登记3.商号转让登记4.商号废止登记5.商号撤销登记6.商号继承登记（四）商号登记的效力商号一经登记，救活的专有使用权，并在法律上获得双重效力：1.排他效力；2.救济效力,五、商号的废止商号的废止一般分为三种情形：1.实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号，该商号获通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止；2.因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止；3.商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号废止。,六、商号权（一）商号权的概念商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两方面。（

21、二）商号权的取得在我国，商号权以登记为取得要件。（三）商号权的特点商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权。多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。1.商号权具有区域性限制2.商号权具有公开性3.商号权具有可转让性,（四）商号权保护的方法主要有两种：1.商号权利人行使商号保护权。2.商号管理机关行使商号保护权；总结思考：1.为什么要规定商号制度？商号具有什么样的功能？2.简述各国对商号选择的立法，并评析中国商号选择的相关规定。3.什么是营业转让？营业转让中受让人有什么义务？4.区别营业转让与公司合并的区别与联系。,第六节 商事帐簿制度什么是商事账簿？商事账簿有什么意义？商事账簿有

22、哪些种类？设置商事账簿有哪些基本原则？,一、商事账簿的概念与分类（一）商事账簿的概念商事账簿，是指商主体为了表明财产状况和经营状况而依法制作的账簿。现代会计账簿的形式有：书面形式和口头形式。（二）商事账簿的分类根据会计、审计法律法规的规定，可分为：1.会计凭证2.会计账簿3.财务会计报告,二、商事账簿设置原则1.强制原则，又称干预原则。大陆法系国家一般奉行这一原则，我国也奉行这一原则。2.放任原则，又称自有原则。英美法系国家一般奉行这一原则。3.折中原则。法律只规定商主体必须设置商事账簿，但不规定商事账簿的内容和记载方法，也不规定主管机关实行严格监督。,三、商事账簿的效力符合法定条件的商事账簿具有法律效力。主要表现在：1.对于商事交易各方，它是进行财务清点核算的重要依据；2.对于商事主管部门，它是进行稽查审计、计算税率、资产评估等的重要依据；3.在法律诉讼中，它具有重要的证据效力。,四、商事账簿的保管我国会计法规定，会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管。公司法规定，公司不仅应妥善保管商事账簿，而且还应按照法律或公司章程的要求及时向公司股东提供商事账簿。,总结思考：1.请举例说明中国企业会计准则中规定的会计核算要求。2.请结合案例分析商事账簿制度的重要性和法律效力。,