担保从属性的法律解释 以将来债权的担保从属性问题展开 附担保从属性在《民法典担保制度司法解释》中的适用.docx

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1、债的担保是源于罗马法的一项古老法律制度，在经历了岁月的沧桑巨变之后，特别是在现代市场经济高度发达、交易模式推陈出新的环境下，传统担保制度演绎出各类新颖的表现形式。近十年来，互联网金融业务在国内飞速发展，其特有的非物理接触的电子信息系统交易方式打破了传统金融的生态场景，由此创新了大量前所未有的交易模式，其中就有一些创新的担保形式，这些担保形式是否具有担保效力成为实务中的法律难题。如何用传统的担保制度“回答”现代的商业行为，这不仅是一个法律问题，更是一个事关经济发展的社会问题。就法律本身而言，其生命在于解释，”制定法涉入的是立法者当时不能全部预见的丰富多彩且变动不居的生活关系；它必须对一些立法者没

2、有考虑到的问题作出回答。”1古老担保制度对现代担保新颖形式“回答”的方法是法律解释，这也是适用法律的前提。法律解释于法律本身有“画龙点睛”之功效，其赋予了法律以鲜活的生命机能。本文拟使用法律解释的方法就互联网金融领域比较常见对“将来债权”担保是否违反担保从属性的问题进行分析，以证明传统担保制度在新时代依然焕发蓬勃生命力。一、问题提出互联网具有信息传递快速化、主体广域化的特点，由此带来了“流量经济”的热门词。无限的客户群体和通畅的交流通道让传统商业银行越来越注重利用互联网作为“获客”渠道，从而突破了传统物理网点的地域限制，把有限的物理接触半径拓展至无限的电子交流全景。面对客户几何数量级的上升，为

3、了提升客户服务满意度，交易效率成为每个互联网交易模式重视的核心问题，尽量减少交易环节、充分运用大数据信息成为两个重点方法0就拿银行贷款审查环节看，传统商业银行对一笔个人业务的审查过去通常需要一周时间，现在通过互联网金融模式缩短为半小时，甚至几分钟。其核心就是运用了大数据分析的方法，可以快速收集分析客户的信用信息并作出准确评价。同样，采用减少交易环节的方案提高交易效率也是一项重要的方法。比如在“银一保”合作模式中，银行为客户提供贷款资金，担保公司为银行提供担保减低资产风险。为了减少交易环节，银行与担保公司约定，担保公司愿意为满足下列条件的债务提供担保：1.不特定客户从某特定互联网渠道向某特定银行

4、申请融资；2.经某特定银行审批认为客户符合贷款条件并签署合同发放贷款，且借款发放时间在某确定区间内；3.担保债务的本金不超过确定最高金额。担保公司不再对具体的担保债务与银行之间签署担保合同，被担保人（借款人）由银行确认，担保公司认同银行对客户的审查判断规则。上述担保合作模式与传统担保最大区别，在于被担保债权在担保合同签署时未发生，且债务人亦不确定。鉴于将来债权尚未发生，当下签署的担保合同是否违反担保从属性原则而无效？担保权利（保证债权、担保物权）是否能够产生？是否有效？本文以该示例入手，以担保从属性为核心焦点分析此类担保模式在民法典制度框架内的有效性问题。二、担保从属性的法律解释（一）担保从属

5、性的文本表述分析法律解释活动具有认知的功能，它是准确全面认识法律规范意义的工具。“在解释之前不存在意义，在解释之前，不存在规范，仅仅存在文本而已。”2法律解释的对象是文本。因民法典即将实施，故本文分析关于“担保从属性”的文本表述以民法典为准。民法典中关于表述担保从属性的文本为第388条和第682条，第388条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第682条规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”民法典中关于“从权利”的文本表述仅在“合同保全”和“合同的变更和转让”两个章

6、节提及，且并未明指或特指担保从权利。故关于担保从属性的文本表述在民法典里仅以“从合同”的语词进行了表达。虽然民法典里没有担保从权利的明文表述，但这并不表示在民法典体系内不承认“担保权利的从属性”。民法典担保权利从属性是通过一系列条文规定推理影射和整个立法结构体系来表达的。在这里我们不得不先行讨论一下“合同与权利”的关系问题，以理解“担保合同与担保权利”的关系。有学者认为“民法典明确规定担保合同是从合同，也就表明物上担保合同所产生的担保物权从属于主债权J3同理，保证债权也从属于主债权。主从合同关系与主从权利关系是否为一回事？这需要首先回答合同与权利的关系。合同与权利在法律层面并非同意语，合同不等

7、于权利，合同产生权利，可以说合同是权利的“权源”。民法典第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”民法典第464条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”合同可以理解为“民事法律行为束”，即数量众多的民事法律行为的集合。合同是民事法律行为的形式之一，即“协议”，可以理解为“协商一致的意思表示。“权利”一词在民法典没有明文定义，但是，“法律关系，一般来说，从一个人看是他的权利，从另一个人看就是一种义务.”4权利的实质定义理论界争论不休，但是，权利的形式总表现为一种人与人或人与物的法律关系。所以，民法典规定的合同应当是民事权利（义

8、务）产生的源泉。分别以主从合同产生的权利是否天然具有“主从”关系？权利间的从属性是否可以根据产生源泉的从属性确定呢？笔者虽然认为权利产生来源的从属关系不能当然确定权利间的从属权利,但是民法典在担保从属性问题上的制度安排似乎否定了这一点。正面角度，民法典多处明文规定体现了担保权利的从属性，比如第393条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；第407条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”上述两条文规定清楚表达了担保物权从属于主债权，无论是权利自身存灭的关联性，还是权利的相互关系的依附性都强烈表达了“从属性”的法律意义。英美法与大陆法关于“财产”的定义上存

9、在重大差异。美国法认为“法律将财产定义为与物有关的人与人之间的权利。一般把财产定义为与物有关的“权利束J5美国财产法没有“所有权”的概念，其“权利束”的概念颇有意思，财产由数量众多的一一束权利组成,彼此独立，互无依附关系，极尽物的使用潜能，达到物的最大效用的目的。反观大陆法，对应于英美财产法制度的物权法，大陆法强调“所有权”的绝对地位，但也未规定用益物权、担保物权与所有权的从属性，大陆法虽然没有“权利束”的理念传统，倒也未把所有权上升为高于用益物权、担保物权的地位。所有权与用益物权、担保物权并无法律上的从属关系，担保物权的从属性与我国不承认物权行为的独立性和无因性有关，即如果一项权利是担保物权

10、取得的原因，那么这项权利应当认定为担保物权的主权利，担保物权为从权利，主权利无效或消灭，从权利自然无效或消灭。民法典第388条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”担保物权与主债权的从属关系特别体现在物权行为原因性问题上，因为主债权是担保物权的原因行为，没有原因行为发生，担保物权自然无法“诞生”，故成立“从属”关系。反面映证看，民法典体系内多处坚持了担保从属性的立法原则，体系上呈现一惯性。比如民法典并未吸纳德国民法关于保证人“法定债权转移权”的立法规定。即德国民法典第774条规定，“于保证人向债权人为清偿之限度内，债权人对债务人之

11、债权移转于保证人6德国民法的该制度来源于罗马法的“诉权转让照顾”。传统保证担保中，保证人的“追索权的存在并不是保证的直接法律效果，而是基于保证人和主债务人之间的法律关系，或因委托，或因无因管理。这种基础法律关系的缺失在更多情况下是无法证明存在这种基础关系，将导致已经履行保证义务的保证人无法实现其追索权。相反，诉权转让照顾的存在与适用则独立于任何保证人与主债务人之间的法律关系J7但是，诉权转让照顾制度与担保从属性存在体系内的矛盾，保证债务从属于主债务，保证债权从属于主债权，主债务消灭后从债务自然消灭，主债权消灭后从债权也自然消灭，而在诉权转让照顾制度下，债权得到清偿后不发生债务消灭的后果，反而发

12、生的债权转让的效果，该制度设计在从属性法律逻辑下无法自恰解释。民法典类似“诉权转让照顾”的规定在“合同履行”章节的“代为履行”制度中体现，第524条规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”但该条款是否适用于保证代为履行？本文倾向否定意见。因为，“代为履行”需要对“债务具有合法利益”前提，保证人对债务并无利益可言，而是一种单纯的责任。从民法典上述制度安排看，民法典似乎用体系化的安排肯定和强

13、化了“主债权与保证债权”之间的从属关系，“法定债权转移权”并未在保证合同章节规定，“代为履行”又不适用于保证，其原因与坚守担保从属性原则不无关系。从上述分析看，虽然民法典条文表述未明文规定“主从权利”，但是其“主从合同”明文规定以及一系列的制度安排看，分别从“主从合同”产生的普通债权与担保权利形成了权利上的主从关系，即主债权与担保从权利(包括担保物权和保证债权)。(-)“从属”的法律解释“从属性，源自拉丁语acccssio=从属物、从属义务。”8文义上看，由民法典规定的“主从合同”衍生而来的“主从权利”关系中的“主从”有“依附，不可分割”的意义，与“皮之不存毛将焉附”同义。既然如此，那么有主才

14、有从，先主再从，从不越主。但是本文注意到，“从属”的文义有两种内在的逻辑关系，一则是“因一果”关系，即主是因，从是果，有因才有果，该关系属于“事实关系”；另一则是“是一否关系，即事实发生后归属判断，该关系属于“价值关系从民法典具体明文规定以及制度体系安排看，合同的主从关系属于价值关系，在表述上也用了“担保合同是主债权债务合同的从合同”这样的关系判断句表达。在价值关系上内在联系是核心，外在表现是补充，所有合同的主从关系上我们不应当关注合同的成立时间先后性，不应当过度在意哪个先哪个后，而在于两个合同内在的实质构成关联性。上述解释也基于合同与权利分离的理解，即合同不等于权利，权利来源于合同，但合同并

15、不必然产生一项基于该合同可能产生的权利。在担保权利的从属性问题上，民法典虽然没有明文表述，但是却以复杂的内部体系解释并显现了权利的从属性，比如民法典以明文规定主从合同关系、否定保证人的“法定债权转移权”、专设“代为履行”制度、否定物权无因性等一系列规定强化了担保权利从属性的制度安排。所以，担保权利的从属性属于事实关系问题，类似遵从于“因果律”的自然法则，即有因才有果，原因在先，结果在后。“基于生成的从属性，保证债务只能产生于主债务形成之后9权利”生成的从属性”可以理解为因果的内在逻辑关系。上述对于担保合同从属性与担保权利从属性的不同解释，可以从民法典的最高额担保制度中得到证明。有学者认为最高额

16、担保制度是突破担保从属性的例外制度，故立法结构上单独设章节规定。本文认为，纵观整个民法典以及之前的担保法，在最高额担保制度规定的表述上从未有否定担保从属性的明文规定或隐含推理。参考德国民法典第765条第2款之规定”就将来或附条件之债务，亦得承担保证J该条款表明，在德国民法体系内，并非只有最高额担保才可以对将来债权作担保，一般担保亦可以，故最高额担保并非是对担保从属性原则的例外制度安排。民法典第690条规定“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证J该条款明确规定保证合同可以先产生，债权合同可以后产生，但是这并不妨碍保证合同属于债权合同的

17、从合同的价值判断。保证合同是保证债权产生的源泉，一旦符合保证合同约定的债权发生，则保证债权产生，保证债权是一项附发生条件的权利，该权利的产生必须以主债权发生为前提，权利的从属性属于因果关系的事实问题，当然不会发生无主债权的从担保权利。三、担保从属性对本文将来债权担保的法律适用回到文初的问题,是否可以就不确定债务人、不确定债务的将来债权事前签署担保合同，并依据此合同产生担保权利？我们对比本文的将来债权与民法典规定的最高额担保，两者之间最大的不同之处在于本文的将来债权不确定债务人，但债权发生期间和最高担保金额都已确定。那么本文的问题可以转化为不确定债务人的“最高额担保合同”是否属于民法典的最高额担

18、保？就民法典关于最高额担保的明文规定看，其规定中并未要求在担保合同中明确约定确定的债务人，约定好确定债务人的规则，只要债权发生时可以特定化债务人即可。民法典第420条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”该条规定也并未明文要求在签订合同时债务人就必须确定化，其实，从担保发生的原因行为看，担保是基于为了保障债权人的利益，而不论与债务人的关系，比如民法典第681条规定“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或

19、者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”该条文强调了合同的目的和合同的双方当事人，其均与债务人确定化无关。所以，针对将来债权的担保合同中不明确约定确定的债务人并不违反担保制度的初衷，一旦债权发生，则债务人即确定化，一旦债务人确定，担保权利即产生。担保合同虽然产生于债务合同之前，但并不违反担保合同与主债务合同之间基于法律价值判断上的从属关系，基于担保合同产生的担保从权利属于附条件发生的法律行为,主债务合同以及债务的实际发生是担保从权利产生的原因行为，担保权利从属性具备法律事实认定上的因果关系。故本文认为，对不特定债务人的将来债权签署的担保合同符合民法典的规定，属于最高额担保

20、有效合同，债权人依据合同约定享有担保权利。1（德）卡尔拉伦次：法学方法论，黄家镇译，商务出版社2020年版，第400页。2（法）米歇尔托贝：法律哲学：一种现实主义的理论，张平、崔文倩译，中国政法大学出版社2012年版，第89页。3高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度”，载法学2020年第7期。4（德）卡尔拉伦次：德国民法通论上册，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第256页。5（美）约翰G斯普兰克林：美国财产法精解，钟书峰译，北京大学出版社2009版，第1-3页。6我国“台湾大学”法律学院、“台大法律基金会”编译：德国民法典，北京大学出版社2016年版，本文关于德国民法典的引用均出自该

21、译本。7陈洁蕾：“保证的罗马法基础与法典化构建”，载比较法研究2019年第4期。8（德）迪特尔梅迪斯库：德国债法分论，杜景林、卢供译，法律出版社2007年版，第421页。9（德）迪特尔梅迪斯库：德国债法分论，杜景林、卢做译，法律出版社2007年版，第421页。担保从属性在民法典担保制度司法解释中的适用引言：担保法律制度作为一项重要的民事法律制度，涉及民事法律关系的各个方面，担保法律制度的完善和发展对于促进经济发展起着至关重要的作用。担保从属性是人民法院判断担保法律关系中，当事人权利义务以及区别于其他类似法律关系的基本点。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）采用了严格担保从属性的政策选择,是基

22、于我国目前特定的社会经济背景下，防范发生系统性金融风险，防止担保人的担保责任被恶意扩张，维护我国担保法律制度的公平原则。在理解担保法律制度时，需要将民法典、最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称民法典担保制度司法解释）、全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民纪要）的规定相结合，并将九民纪要中不与二者冲突的规定作为补充。因民法典己经在变更、转让、消灭以及抗辩等维度对担保从属性进行了规定，本文将对担保从属性的效力和范围这两个维度，在民法典担保制度司法解释中的适用进行概括梳理。一、担保效力从属性（一）担保效力从属性的例外关于担保效力从属性，民法典不仅在物权编第38

23、8条第I款规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”,而且在合同编第682条第I款规定“保证合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。可见，民法典进一步强化了担保效力从属性，仅允许法律另有规定，才能排除担保效力从属性，而不允许当事人通过约定排除担保效力从属性。民法典规定的最高额抵押（最高额质押、最高额保证）担保合同具有独立性，其中某一笔债权无效，并不影响担保合同的效力。某一笔债权的转让，也不意味着担保合同的转让。也就是说，最高额抵押（最高额质押、最高额保证）担保合同并不从属于具体的某个债权。

24、民法典的上述规定，应属于“法律另有规定的除外”的例外适用情形。但是，2016年最高人民法院的关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（以下简称独立保函规定）明确规定，由银行或者非银行金融机构开立的独立保函，无论用于国际商事交易还是国内商事交易，均不影响独立保函的效力。独立保函的特点就在于其效力、变动、管辖、准据法等均独立于基础交易关系，保证人在面对付款请求时，无须核实基础合同，仅须审查相关单据。九民纪要第54条也明确规定，由银行或者非银行金融机构开立的独立保函，只要符合独立保函规定第3条的规定情形，无论是用于国际商事交易还是国内商事交易，均不影响独立保函的效力。因此，银行或者非银行金融机构之外的

25、当事人开立的独立保函，以及当事人排除担保效力从属性的约定，均应认定为无效。独立保函规定的上述规定能否理解为“法律另有规定的除外”的例外适用情形，存在一定的障碍。也正因为如此，民法典担保制度司法解释第2条第2款规定“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定.”，据此，在民法典颁布实施后，独立保函规定仍然有效，因独立保函发生的纠纷，仅须适用独立保函规定，无须适用民法典关于担保法律制度的规定。（二）违反担保效力从属性的约定被认定为无效后的法律后果民法典担保制度司法解释第2条第1款有关担保效力独立性的约定或者金融机构之外的当事人开立的独立保函，均应认定

26、为无效。依据民法典第156条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，上述部分无效并不当然导致整个担保合同无效。在担保合同无其他法定无效情形下，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，担保人应承担从属性担保的担保责任。另外，由于当事人之间关于担保合同的效力独立于主合同或者主合同无效不导致担保合同无效的约定被认定为无效，因此，当主合同无效时，自然导致担保合同也被认定为无效。此时，担保人不承担担保责任，而仅须依据民法典第388条第2款或者民法典第682条第2款承担缔约过失的法律责任。二、担保范围从属性（一）担保范围超出主

27、债务范围担保责任本质上系担保人替债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承担的责任范围大于债务人应承担的责任范围，或者就担保责任的承担约定专门的违约责任等情形，均违反了担保范围从属性。民法典担保制度司法解释第3条第1款系担保范围从属性的规定，担保人仅须在债务人应当承担的货任范围内承担责任，对于超过主债务责任范围的部分，有权拒绝承担担保责任。因为，在司法实践中也存在着担保人在主债务责任范围尚未明确的情形下，为了维护与债权人的关系，主动承担了担保责任，从而导致实际承担的担保责任范围超过了主债务的责任范围。对此，民法典担保制度司法解释第3条第2款规定“担保人承担的责任超出债务

28、人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持可见，如果担保人实际承担的担保责任范围超过了主债务的责任范围，则担保人只能依据不当得利向债权人主张返还，而不能就超过部分向债务人追偿。在担保人依据不当得利向债权人主张返还时，民法典担保制度司法解释第3条第2款之所以规定为“人民法院依法予以支持”而非“人民法院应予支持”，是因为担保人即使享有不当得利的返还请求权，该请求权作为债权请求权也要受到诉讼时效的限制。同时，人民法院在审理担保人的诉讼请求能否得到支持时，还要考虑其他影响因素。（-）担

29、保范围从属性在破产程序中的例外依据中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）第124条规定，债权人按照破产程序未受清偿的债权，可以要求保证人继续承担清偿责任。依据企业破产法第92条第3款和第IOl条,债权人对保证人享有的权利不受重整计划或者和解协议的影响，上述规则在民法典担保制度司法解释第23条第3款“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”的前半句继续得以体现，即债权人在破产程序中未获全部清偿的，可以请求担保人继续承担担保责任。同时，依据企业破产法第94

30、条和第106条，按照重整计划或者和解协议减免的债务，自重整计划或者和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。为了防止对同一笔破产债权重复清偿，以及避免同为普通破产债权的保证担保债权比其他普通破产债权获得更多的清偿，出现违反破产法同类债权平等清偿原则的情形。全国法院破产审判工作会议纪要第31条规定“保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权民法典担保制度司法解释第23条第3款“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持的后半句延续了上述司法政策的规定。此时，担保人承担的担保责任范围，可能会例外的大于主债务的责任范围。在破产程序中，担保范围从属性出现了例外适用情形。结语：考虑到担保法律制度着重于保障债权人利益，维护市场交易安全，同时，也高度关注担保人的合法权益。加之经济社会发展大背景下，社会信用体系尚不完善，故而我们采用了严格担保从属性的认定进路，并且作出了体系化、规范化的法律制度安排。当然，所谓认识是一个不断深化的过程，关于担保法律制度的现行规定，都只是代表当前我们对担保法律制度的基本认识，随着担保司法实践的进一步发展，担保法律理论研究也会进一步加深，我们对担保法律制度的认识必将更加深刻。