从私募基金暴雷看私募基金高管及员工的刑事责任承担 附私募基金违规情形及法律分析.docx

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1、在私募基金暴雷的案件中，哪些高管和员工属于高危人员？第一是集团（总 公司）、子（分）公司的法定代表人和股东；第二是董事、监事和高管人员；第 三是运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、还有培训师。当然并 不是担任这些职务的主体都会成为被追诉对象，判断依据还是要回归到他们实际 参与运营的具体行为以及在运营过程中的重要程度。本文将从私募基金暴雷之后，基金管理人、第三方财富等公司的高管、员工 是否应当承担刑事责任，承担什么样的刑事责任等问题展开讨论。一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如 何承担刑事责任。无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然

2、人犯罪 要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究 主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子 公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断， 对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责 任人员承担刑事责任进行分析和判断。2019年1月30日最新颁布的最高人民法院最高人民检察院公安部关于 办理非法集资刑事案件若干问题的意见（以下简称：（2019） 2号文）对上下级 单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位

3、的责任 划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件 规定：（1）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单 位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑 事责任。这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；（2）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上 级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与 单位共同犯罪处理。这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显 会比下级单位的高管人员的量刑要重；（3）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高

4、管人 员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。这种情况下，上下级单位的高管 人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所 有与业务有关的人员“一锅端”的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中 也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯 罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人 员进行追捕，最后将公司共50余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程 序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就

5、是因为他是 部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的， 根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者 认为,私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量:1、主观认知方面在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失 和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其 教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家 相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工 其应当知晓相关的金融管理法律

6、法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种 情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或 者应当知道其所从事的行为具有非法性。2、客观行为方面客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我 们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成 为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也 有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑 事责任。与此同时，（2019） 2号文对“关于宽严相济刑事政策把握问题”作出了规定， 明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则精神，根据行为人的

7、客观行为、 主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任 轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、 罪责刑相适应。三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准 备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构 的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施 或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等 证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪

8、行为时，拒绝上级主管交待 的违规操作并主动提出离职。四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之 前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况 下，离职员工还会被追究刑事责任吗？这个问题其实就是刑法中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据刑 法第89条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状 态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集 资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人 员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队

9、所有的数额进行计算。当然 该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事 责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久， 但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个 非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有 过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担 刑事责任，可能面临被追责。五、私募基金从业人员的强制离职。当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时.，从业人员立刻会采取拒绝上 级主管交待的违规操作并主

10、动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存 在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管 或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到 合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。根据中基协私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示，上述情况下， 已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以 下资料：（1）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书；（2）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说 明（未就业人员出具）；（3）个人身份证件扫描件（4）承诺上述材料真实

11、有效的个人承诺函。材料完整符合要求的,协会收到 相关材料后5个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人/执行事务 合伙人的,需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。私募基金暴雷，无论是单位、公司高管还是员工都会在不同程度面临着被刑 事追责的风险，如何才能防止这种风险的发生？在公安部及证监会将私募基金作 为今年风险防范的重点的大环境下，私募基金的刑事合规已经被提上日程。私募基金违规情形及法律分析摘 要：2016年至今，私募基金管理人数量、私募基金数量及管理资金规模 上均有快速上升，这得益于我国经济的快速发展，拓宽了广大投资人投资途径的 多元化。期间也出现了部分私募基金管理人违规的情况

12、，其中大部分的违规情形 呈现出逐年递减的趋势，但仍有部分新型违规现象时有发生，同时私募基金管理 人涉嫌严重违法违规的现象也屡禁不止、时有发生。文章利用文献参考法、数据 分析法、对比分析法等相关方法对私募基金相关违规情形进行阐述、归纳，并以 监管视角予以分析。关键词：私募基金管理人;违规;法律一、违规情形（一）证监会于2016年上半年组织各地证监局对305个私募基金管理人进 行专项检查，其中涉及了 2462只基金产品，管理金额共计9000余亿元。此次检 查着重对私募基金在募集过程中是否存在违法行为、资金的安全、杠杆比例、信 息披露、投资者权益保护等多个环节进行检查。检查结果显示：（1）有四个私募

13、 基金管理人存在非法集资、非法经营证券业务的情况；（2）有六个私募基金管理 人存在向投资人承诺保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金资产、私募基金资 产与自有资金混同、虚构投资项目欺骗投资等违规及损害投资人权益的情形;（3） 有六十五个私募基金管理人存在违规募集资金（如公开募集资金）、未按私募基 金合同等规定对募集资金进行托管、投资方向不符合约定、相关费用的收取或支 付不符合约定、违规或违约披露、相关从业人员无证从业等一般性违规；（4）有 近三分之二的私募基金管理人存在登记备案信息不准确、更新不及时、合格投资 者制度不健全、风险评级及风险识别能力和风险承担能力评估不到位等不规范行 为。（二）证监

14、会于2017年对328个私募基金管理人进行了专项检查，其中涉 及2651只基金产品，管理金额共计1.27余万亿元，此次检查的重点是2016年7 月证监会发布了证券期货经营机构私募资产业务运作管理暂行规定的落实情 况。检查结果显示：（1）有八十三个私募基金管理人存在公开宣传推介、向投资 人承诺保本保收益、未按约定披露等情形；（2）有六个私募基金管理人存在挪用 基金资金等严重违规情形；（3）有八个私募基金管理人涉嫌违法犯罪的情形。（三）证监会于2018上半年对453个私募基金管理人进行了专项检查，其 中涉及了私募证券基金管理人119个，私募股权、创业投资基金管理人281个， 其他类私募基金管理人5

15、3个，共涉及基金产品4374只，管理金额共计2.08万 亿元，检查结果显示：（1）有十个私募基金管理人涉嫌非法集资、挪用基金财产、 从事损害基金财产和投资者利益等严重违法违规情形；（2）有五十九个私募基金 管理人存在公开宣传推介、向非合格投资人募集资金、未履行投资者风险评估程 序、未对私募基金进行风险评级、向投资人承诺保本保收益等募集行期间的违规 情形；（4）有四十八个私募基金管理人存在开展“资金池”业务、证券类结构化基 金不符合杠杆比例要求、未依约披露、基金材料保管不合规等违规情形；（5）有 五十四个私募基金管理人未依规备案、登记备案信息不准确、无证从业等违规情 形；（6）有二百个私募基金管

16、理人存在内控不健全、兼营无关业务等营业不规范 情形。二、私募基金管理人违规情形的主要表现根据证监会的上述执法情况及中国基金业协会公布的相关处罚案例可以看 出，私募基金管理人违规主要表现为以下形式：（一）私募基金管理人登记备案信息违规私募基金管理人登记备案违规的情形主要表现在：（1）所登记备案之信息与 事实不符；（2）所登记之信息发生改变时未及时更新；（3）所登记之信息缺失; （4）涉及股东、高管、职工等人数、职业资格与事实不符等。私募基金管理人 在登记备案过程中主要违反了私募投资基金监督管理暂行办法、私募基金登 记备案相关问题解答、关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 等相关规定，构

17、成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。（二）私募基金管理人的内部管理制度缺失或执行不到位（1）私募基金管理人的相关人员无证上岗；（2）私募基金管理人相关管理 制度、风险控制制度缺失；（3）私募基金管理人相关信息披露制度缺失；（4）私 募基金管理人未建立利益冲突的相关防范制度；（5）以及上述制度即使制定但执 行不到位等。私募基金管理人的上述情形主要违反了私募投资基金监督管理暂 行办法、关于规范金融机构资产管理业务的指导意见、基金从业人员执业行 为自律准则等相关规定。（三）私募基金募资过程违规私募基金管理人在资金募集过程中存在违规情形主要表现在：（1）私募基金 管理人在私募基金的募集过程中存在

18、公开募集、公开宣传的情形（如通过互联网 等渠道向公众推介或变相向公众推介基金、向非特定主体进行宣传推介等）；（2） 私募基金管理人在私募基金募集过程中存在宣传内容与现实不符的情形（如夸大 宣传收益、投资标的与宣传不符等）；（3）私募基金管理人在私募基金募集过程 中存在向推介方承诺保本保收益的情形；（4）私募基金管理人在私募基金募集过 程中存在向不满足合格投资者条件的主体募集资金的情形；（5）募集投资人的数 量不符合相关规定；（5）未对推介主体进行相关风险评级。私募基金管理人在私 募基金募集资金过程中主要违反了私募投资基金监督管理暂行办法、关于规 范金融机构资产管理业务的指导意见等相关规定，构成

19、了私募基金管理人在登 记备案过程中的违规。（四）私募基金管理人在私募基金运作过程中违规私募基金管理人在私募基金运作过程中的违规情形主要表现在：（1）私募基 金管理人在结构化产品中的杠杆比例不符合相关规定；（2）私募基金管理人在未 按相关规定及基金合同约定履行相关披露义务；（3）私募基金未按照相关规定及 基金合同约定进行资金托管；（4）私募基金管理人在私募基金运作过程中存在挪 用资金或超范围投资等违规情形；（5）私募基金管理人在基金运作过程中存在兼 营其他业务的情形；（6）私募基金未按照相关规定进行备案；（7）私募基金管理 人在私募基金运作过程中存在违规使用资金、挪用资金、侵吞资金等违规行为;

20、（8）私募基金管理人开展“资金池”业务;。私募基金管理人在私募基金IS作过程 中主要违反了私募投资基金监督管理暂行办法、关于规范金融机构资产管理 业务的指导意见、基金从业人员执业行为自律准则、关于清理整顿违法从事 证券业务活动的意见、证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规 定等相关规定，构成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。（五）私募基金管理人涉嫌严重违法违规情形私募基金管理人涉嫌严重违法违规的情形主要表现在：（1）私募基金管理人 在私募基金募集阶段涉嫌非法集资；（2）私募基金管理人在私募基金运作过程中 挪用了基金资金；（3）私募基金管理人在资金募集阶段涉嫌非法吸收公众存款; （

21、4）私募基金管理人在私募基金募集阶段以非法占有为目的募集资金，可能涉 嫌集资诈骗；（5）私募基金管理人在私募基金运作过程中可能存在内幕交易以及 操纵市场等行为;（6）私募基金管理人在私募基金募集/运作过程中挪用或侵占基 金财产的情形。私募基金管理人的违法犯罪情形主要针对的是刑事处罚或严重侵 害了投资人权益涉嫌刑事犯罪的情形，其行为涉嫌违反刑法、证券法、私 募投资基金监督管理暂行办法等相关法律法规及相关制度。三、私募基金违规情形分析根据证监会发布的上述私募基金2016上半年检查情况、2017年度检查情况、 2018年上半年检查情况，在2016年至2018年三年的时间里，私募基金管理人 的违规情形

22、存在下述特点：（一）私募基金管理人涉嫌严重违法违规的情形所占比例稳步下降，形势仍 旧严峻2016年上半年有四个私募基金管理人存在非法集资、非法经营证券业务的 情况，有六个私募基金管理人存在向投资人承诺保本保收益的情形、挪用或侵占 私募基金资产、私募基金资产与自有资金混同、虚构投资项目欺骗投资等违规及 损害投资人权益的情形;2017年全年有八个私募基金管理人涉嫌违法犯罪的情 形，有六个私募基金管理人存在挪用基金资金等严重违规情形;2018年上半年有 近十个私募基金管理人涉嫌非法集资、挪用基金财产、从事损害基金财产和投资 者利益等严重违法违规情形。从数量上看，近三年私募基金管理人涉嫌重大违法 违规

23、的现象有逐年下降的趋势，但对数据进行分析后可以看出，2017年全年私 募基金管理人涉嫌严重违法违规的数量仅为十四个，而仅2018年上半年私募基 金管理人涉嫌严重违法违规的数量就多达十个，不管是从违规的数量，还是占全 部私募基金总量的百分比进行比较，均有小幅度下降，但下降幅度不明显，打击 私募基金管理人咸重违法违规任务，远离非法集资的宣传规制工作任重而道远。（二）私募基金管理人登记备案违规、募集违约情形明显减少根据近三年的对比显示，私募基金管理人在在登记备案过程中的出现违规的 情形明显减少，根据2016年上半年的检查结果显示，2016年仅半年便有近三分 之二的私募基金管理人存在登记备案信息不准确

24、、更新不及时、合格投资者制度 不健全、风险评级及风险识别能力和风险承担能力评估不到位等不规范行 为;2017年全年有八十三个私募基金管理人存在公开宣传推介、向投资人承诺保 本保收益、未按约定披露等情形（该年度的检查工作具有一定的针对性，非全面 性检查）;2018年上半年仅有五十九个私募基金管理人存在公开宣传推介、向非 合格投资人募集资金、未履行投资者风险评估程序、未对私募基金进行风险评级、 向投资人承诺保本保收益等募集行期间的违规情形，仅有五十四个私募基金管理 人未依规备案、登记备案信息不准确、无证从业等违规情形。虽然近三年私募基 金管理人在登记备案和募集过程中违规的数量有所减少，但其仍是私募

25、基金管理 人发生违规的“重灾区四、私募基金违规情形的法律分析2014年起，证监会、中国基金业协会等连续颁布了私募基金管理人登记 和基金备案办法（施行）、私募投资基金监督管理暂行办法、等相关规定及操 作流程和问答，明确了私募基金管理人登记备案制度，对合格投资者的资格及条 件等进行了确定，对私募基金的募集、管理、运作等各个环节进行了相关规定， 同时设立了风险识别和承受能力相匹配的原则，明确了防范私募基金管理人严重 违法犯罪（如非法集资）的规定。证监会2016年上半年的私募基金专项检查主 要基于上述规定，识别和鉴定私募基金管理人是否存在违约之情形。2016年7月证监会发布了证券期货经营机构私募资产业

26、务运作管理暂行 规定，进一步明确了私募基金管理人在私募基金销售过程中不得承诺保本保收 益等情形，进一步明确了禁止变相公开募资的情形，进一步规范了结构化或分级 私募基金的杠杆倍数，规范了私募基金管理人在私募基金运作过程中违规开展 “资金池业务”的情形，同时也明确相关整改要求。证监会2017年度的专项检查 即是针对上述规定，进行的对私募基金管理人整改情况进行的针对性检查。2018年上半年证监会的检查工作，较2016年、2017年的检查，首次对私募 基金管理人采取了分类检查（分为私募证券基金管理人，私募股权、创业投资基 金管理人，其他类私募基金管理人），同时也是对私募基金管理人较为全面的检 查，此次

27、检查得益于2016年、2017年多部私募规定的出台和执行。同时，2018 年证监会发布了关于证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（征求意见 稿）及证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定（征求意见稿）公 开征求意见的通知，向社会公众公开征求意见。2018年10月，证监会正式出台 证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（以下简称“资管新规”），资管 新规在总结近几年私募基金的发展和新出现的情况，对私募基金管理人在募投管 退等各方面进行了规范，同时，强化了私募基金管理人的主动管理职能，弱化了 部分私募产品的“通道”属性。在保护投资者层面，资管新规进一步在私募基金在 资金的募集和销售、基金

28、信息披露、投资运作等环节，进一步强化保护投资者利 益。从证监会发布的2016年至2018年私募基金管理人三年的检查报告中可以看 出，私募基金管理人由300余家增加到了 450多家，私募基金产品从2400余只 增加到了近4400只，管理金额也从9000余亿元增加到了 2万多亿元，在私募基 金管理人数量、私募基金数量及管理资金规模上均有快速上升，这得益于我国经 济的快速发展，和广大投资人对投资路径多元化的现实需求。私募基金管理人违 规情况也由传统的违规情形，出现了新的违规情形，这与证监会和中国基金业协 会近几年来连续发布、不断完善的私募基金监督管理制度有着密切的关联。随着 近几年相关部门出台的多部政策，几乎在私募基金管理人从登记备案、募投管退 等各个环节、全方位的监管，已基本形成了一套以证券投资基金法为指导， 证监会及基金业协会发布的相关私募规范及自律规则为主要规制的较为全面的 监管。参考文献口中国证券监督管理委员会.证监会通报2016年上半年私募基金专项检查 执法情况EBOL.2016-08-292中国证券监督管理委员会.证监会通报2017年私募基金专项检查执法情 况EBOL.2017-09-08.引中国证券监督管理委员会.证监会通报2018年私募基金专项检查执法情况EBOL.2018-lO124吴敏文.资管新规下私募基金发展之路J.清华金融评论，2018 (04).