银行风险的法律防范对策研究.doc

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1、银行风险的法律防范对策研究随着经济、金融全球化的推进，各国纷纷开始进行金融改革，加快了金融自由化的进程。银行业的发展呈现出利率自由化、市场国际化、产品多样化、资产证券化、交易电子化等新特征。银行领域的这些新的发展对传统银行监管体制和方法提出了挑战。随着金融管制方式的变化、金融创新的发展和国际金融资本流动性的提高，金融风险也日益增大。对于银行风险的防范，除可通过经济的措施外，还应通过法律措施加以实现。各国均十分重视该领域的立法及司法活动，无论是大陆法系还是英美法系国家，均形成了较为全面的法律制度。就中国而言，银行风险一方面积累于我国长期金融体制的单一与僵化，导致金融业的活力不足，不良资产增加；它

2、同时也来源于随着我国加入WTO金融市场不断开放中所出现的新型风险。因此，研究银行风险的法律防范问题应成为一个值得关注的重要领域。对银行的风险防范和法律对策是个非常庞大复杂的工作，由于本课题篇幅所限，我们仅能就银行经营业务的风险法律防范、跨国银行危机处理制度以及完善存款保险制度等国内研究及材料较为薄弱的几个方面加以探讨，以求抛砖引玉。一、切实加强防范银行经营业务风险的法律制度建设在我国银行防范风险的过程中应着眼于防范在经营业务中的风险。其立法应主要着眼于以下几个方面：(一)不良资产处置的法律制度在我国规模巨大的银行资产中，不良资产的存在已经隐含了银行信用风险，构成我国经济稳定发展的潜在威胁。化解

3、银行不良资产问题已引起社会各界的广泛关注。金融资产证券化为这一问题的解决又提供了一个新的思路，即组建具有权威性的金融资产管理公司，统一收购或接管国有商业银行的不良资产，进行科学的分类，将符合条件的资产进行证券化。金融资产证券化已被中国人民银行列为资产管理公司的业务手段之一。当前正在进行的不良资产的运作是我国金融资产管理创新非常关键的步骤,政府在国有银行不良资产处置方式的有关指导性文件中也明确规定了证券化应成为消解不良资产隐患的重要手段。但笔者认为，目前我国不适宜将不良资产进行证券化,不良资产证券化应缓行。理由如下：其一，基于资产质量的考虑。金融资产证券化的基础和前提条件是必须要有优质的金融资产

4、，即高质量的债权组合，能够带来可预测的相对稳定的现金流，同时未来现金流比较均匀地分布于资产的存续期。金融资产证券化一开始就要对投资者负责，否则就是欺诈市场、欺诈投资者的行为。我国这些不良贷款中相当一部分贷款是由于体制方面的原因造成的，并经过了长期的“沉淀”，已经没有什么价值，也根本不可能产生现金流；剩下的一部分尽管还可能产生收益，但也因国有企业效益连续下降，其价值大打折扣，能否产生稳定的收益流量最终还取决于国有企业体制改革的进程及该进程中复杂的企业资产重组效果。证券化虽然使银行资产的流动性提高，但却将贷款的信用风险转移给了国家，国家的负担并未减轻，政府的财政也将会力不从心。即使这些信用贷款有抵

5、押物也最多是以厂房、机器、设备为主，不仅自身难以带来现金流量，而且变现能力很差。将这样的不良资产进行证券化，势必会给中国资本市场的稳定健康发展带来严重的负面影响。其二，基于信用评级和风险定价的考虑。金融资产证券化的本质要求组合中的各类贷款债权和金钱债权的期限、坏账风险、收益水平等基本相近。只有这样，信用评级机构才能对其风险作出准确预测，投资者才能全面准确地把握其投资风险和投资价值。而组成我国不良资产的各种贷款不仅期限差异很大，而且风险水平也参差不齐。把这样一批各方面条件差异很大的资产组合在一起，势必会造成信用评级和风险定价的困难，无法科学确定债券的信用等级和发行价格。其三，基于法律上杜绝欺诈的

6、考虑。如果将不符合质量要求的不良资产进行了证券化，这首先就是欺诈投资者的行为。同时，再加上我国目前信用管理体系薄弱，信用体系发育程度低，失信行为盛行，中介机构资信程度不高，还未形成能够保障金融资产证券化有效、公正进行的成熟的信用管理体系的法律保障机制。开展不良资产证券化势必会为虚假陈述提供了很大的可乘之机。如果不及早遏制的话，法治的力量在已经发生的损失面前，也会显得捉襟见肘。所以，笔者认为，鉴于国际金融资产证券化成熟的运作经验及我国还未形成与之配套的市场环境和法治环境的状况下，为了杜绝欺诈行为，保障资本市场稳定发展，目前不易进行不良资产证券化。我国不能把化解不良资产的希望寄托在金融资产证券化上

7、。即使待时机成熟，要用证券化的方式处置不良资产，从国际信贷资产证券化的成功实践来看，被证券化的金融资产可以是不良资产中的次级和可疑类贷款，以及一部分正常贷款范围内的关注类贷款，而绝对不可能简单地把不良资产一概纳入证券化的范畴。（二）信贷风险的法律防范将我国商业银行产生信贷风险的原因层层分解，可以用如下图表来表明影响信贷风险的重要因素 ：针对我国商业银行信贷风险的产生原因，法律可以从这些方面加以规范。（）银行在设定担保时应视自然人、法人的不同，对保证人的代偿能力做出法律区分规则，但不能将完全代偿能力作为保证人的资格要件。银行应对保证人的偿还能力进行严格审查，并视自然人和法人民商事权利能力判定标准

8、的不同，设定不同的法律标准。（）加强金融债权保全制度。造成损害金融债权的现象是多方面的，金融债权的保全绝非是金融债权人本身就能够解决的，必须充分发挥各有关方面的职能作用，共同努力构筑一个强有力的金融债权保护体系。首先，各级政府在金融债权保全过程中应发挥应有的作用，遏制和防范地方政府向金融机构的权力渗透和扩张。其次，金融债权的保全离不开审判机关的司法保护。债的保全方法有两种，即债权人的代位权与撤销权。该权利的行使必须向人民法院提出请求。由此可知，金融债权的保护离不开人民法院的司法保护。但现实中，法院对金融债权保全案件积压过多，再加上地方保护主义的压力或极少数执法人员的徇私枉法，执行难问题尚未从根

9、本上加以解决。我国应继续推行主审法官负责制，落实错案责任追究制并严肃查处徇私枉法等行为。第三，贷款银行在金融债权保全中的责任。贷款银行对金融债权的保全负有首要责任。首先要在银行内部建立起贷款管理责任制，预防贷款风险。实行行长（经理、主任）负责制和分级管理制；建立贷款审查制度、审贷分离制、信贷工作岗位责任制、离任审计制等。（）现实中，造成银行不良资产产生的重要原因之一是大量公司以非正常方式营运，导致公司从未赢利，股东吸干公司资金而未考虑公司的需求和发展，或者公司始终维持在破产边缘，导致贷款无法清偿。但是，公司股东对公司债务却可以躲在有限责任的庇护之下，使债权人的利益遭受损失，而债权人中大多数是银

10、行。在该种情况下，公司的独立人格可以遭到否认，如果公司资本不足以赔偿债权人或其权利人主张的要求时，法院可以判决股东个人负赔偿责任。即运用公司法上的公司人格否认制度（disregardof corporateness）保护银行的债权利益，矫正股东滥用有限责任损害银行债权的情形。（三）银证合作中的法律风险防范判断金融市场规范和风险防范措施是否得当，一个基本的标准是看其金融市场功能是否发育完备。完备高效的金融市场则主要依赖于三个因素：银行效率的提高；资本市场和货币市场效率的提高；资金由效率低的市场流向效率高的市场。从各国法和我国金融管制法的发展来看，管制法放松是趋向，混业经营或银证合作是趋向。新修改

11、的商业银行法给商业银行混业经营留下了发展空间。我们认为，在我国银证业目前的情况下，金融管制法律的发展应循如下原则：.要明确业务规则和管制目标。在银证基本业务、中间业务、为实现业主所必须的兼营业务和管制目标不确定的前提下谈分业管理或混业经营是没有意义的。分业经营并不一定就意味着金融安全。中国这几年来实行分业经营体制，同样存在大量金融风险。混业经营也不一定必然带来金融风险。德国一直实行全能银行制度，但德国的金融体系却相当稳定。同时，商业银行的真正出路其实在于以资本市场为平台所进行的一系列创新。所以，银证合作是趋势，明确规则和目标是前提。.加强对“防火墙”、“中国墙”的研究。我国商业银行法应明确规定

12、：银行从事证券业务应通过银行控股公司的证券子公司进行；除非为清偿政府债券，银行不得向证券公司贷款；银行和证券公司之间不得有董事或职员的连锁兼职；除非客户同意，禁止银行与证券公司交换秘密信息；信息不得为提高证券公司所承销的公司证券的变现性而向公司贷款或提供担保；银行不得为了支持证券公司所承销的证券的本息而向个人放贷；证券公司不能在承销期或承销结束后30日内向银行或者信托账户出售证券；证券公司不得由银行支持，亦不能被保险公司保险。.由于综合性证券上可以从事自营、代理、承销等多项业务，利益冲突的现象也时有发生。旨在规范综合性证券商的“中国墙”制度也应引入证券法中。目前，这一制度在美国、英国、加拿大、

13、澳大利亚、新加坡等国得到了广泛应用。该制度主要包括：将不同的证券业务部门设置于不同大楼或楼层；建立由限制解除档案、计算机的制度，以及国际业务部门通讯规则；对有关敏感资料强制适用密码或加密；对被限制或被禁止的证券开设限制名单或监视名单；对不同业务部门之间的人员调动进行严格规定，防止银行人员调动而造成内幕信息泄传；完善监控设施，如对不同业务部门之间的电话进行监听等等。（四）金融衍生业务的银行风险法律防范衍生性金融商品是20世纪70年代以来风靡世界的一种相当复杂的金融交易和投资手段，其产生和发展的动力是人们管理和规避金融风险的需求。衍生性金融商品的出现，不仅极大地提高和完善了金融体系的风险配置功能，

14、将风险转嫁给其他愿意承担且有能力承担的市场参与者，而且促使金融机构传统的风险管理技术发生革命性变化。可以说，没有衍生性金融商品的风险管理，不是真正意义上的现代金融风险管理。金融衍生工具（derivative instruments）又称衍生产品(derivativeproducts)，它是由买卖双方达成的一种金融契约或商业合同，其价值由基础资产（underlyingassets）的未来价值衍生而来。依据国际交换及衍生性金融商品协会（International Swap and DerivativeAssociation,ISDA）的定义，金融资产是一种以移转风险为目的，而互易现金流量的双务契约

15、。与契约届满时，当事人依据“标的资产”或“基础资产”，并参考利率或指数之价格来决定债权额的大小。我国银监会借鉴了巴塞尔委员会的做法，对金融衍生产品采用最原则的定义，即衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。衍生性金融商品可以让银行在不转移资产所有权的同时，转移信用风险。在此基础上，金融机构可以根据自己的需要灵活运用衍生工具达到多种目的。衍生性金融商品在国外早已成为金融市场使用者控制风险甚至增加收益的重要工具，在国际金融市场上充当着非常重要的角

16、色。随着以金融衍生产品为代表的表外业务的蓬勃发展，金融衍生性商品交易成为商业银行表外业务中的一个重要的组成部分。由于表外业务本身的复杂程度和投资组合的速度均与传统银行业无不可同日而语，对银行表外业务的管理和控制困难重重。监管当局监督银行表外风险的主要做法是确保银行以适当的措施计量和控制风险。巴塞尔委员会认为，开发表外风险监管技术应注意三个主要因素：第一，监管当局应与银行和其他有关机构保持对话，以跟上市场的最新发展；第二，审查审慎报告系统，以确保它已适当反映了所有重要表外业务的情况，不管各国认为应达到何种报告要求，十国集团的监管当局都认为，当前的一个迫切任务是要审查其现有的报告体系，以确保报告系

17、统以涵盖了银行所从事的所有各类表外业务；第三，审查监管政策，以确保它能完全适应表外业务的发展需要。须随时留意有关衍生性商品等表外项目( OBS )交易对其资本适足性( Capital Adequacy)之影响。此外，针对信用风险，须进行订定每一交易对手之最高交易额度的法律控制；针对市场风险，须进行订定每种商品最高承做额度及停损点的法律控制；针对流动性风险，须进行订定单一商品最高额度的法律控制；针对作业风险，须进行订定内部作业流程及内控及稽核办法的法律控制；针对法律风险，须进行与交易对手签定契约明定权利义务的法律控制，加强对金融衍生商品的信息披露。要全面衡量银行承担的风险状况，就必须考虑其表外的

18、风险，特别是要注意披露使用衍生交易的状况以及衍生交易与表内项目之间的互动关系。我国金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法第十九条规定：金融机构为境内机构和个人办理衍生产品交易业务，应向该机构或个人充分揭示衍生产品交易的风险，并取得该机构或个人的确认函，确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。金融机构对该机构或个人披露的信息应至少包括：衍生产品合约的内容及内在风险概要和影响衍生产品潜在损失的重要因素两项内容。 （五）加强对关联企业风险监测的法律措施近年来，银行股东、高管人员利用职权“谋划”的关联交易使银行的资本金被变相抽逃的事件连续发生，商业银行法第40条已经有关于商业银行关联交易的规定。但是

19、，这条规定在中国目前复杂的存贷商业交易中显得过于简单化和苍白无力。为规范商业银行关联交易风险，2004年4月6日，银监会发布了商业银行与内部人和股东关联交易管理办法，并于5月1日起施行。其关键点是界定商业银行的关联人和关联交易范畴，明确关联交易的管理和处罚办法。商业银行与内部人和股东关联交易管理办法（以下称办法），对关联企业风险监测的法律措施应主要有：1、加强关联企业间的担保管理，办法规定，商业银行不得向关联方发放担保贷款；不得接受本行的股权作为质押提供授信；不得为关联方的融资行为提供担保但关联方以银行存单、国债提供足额反担保的除外；2、严格管理集团关联企业的统一授信。办法规定不得聘用关联方控

20、制的会计师事务所为其审计；对一个关联方的授信余额不得超过资本净额的10%，对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15%，对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50%。商业银行分行高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的人员，应当根据商业银行的关联交易管理制度报告其近亲属及办法所列的关联法人或其他组织。、制定关联交易管理制度。办法规定，商业银行应当制定关联交易管理制度，包括董事会或者经营决策机构对关联交易的监督管理，关联交易控制委员会的职责和人员组成，关联方的信息收集与管理，关联方的报告与承诺、识别与确认制度，关联交易的种类和定价政策

21、、审批程序和标准、回避制度、内部审计监督、信息披露、处罚办法等内容。商业银行董事会应当设立关联交易控制委员会；商业银行关联交易管理制度应当报送中国银行业监督管理委员会备案。、不正当关联交易的法律责任。办法明确了商业银行关联交易的法律责任。对通过施加影响迫使商业银行违反规定进行关联交易的股东，银监会可以限制其权利；对控股股东，银监会可以责令其转让股权；对违反关联交易管理规定的董事、高级管理人员，银监会有权责令商业银行进行调整；对商业银行违反办法规定的行为，由银监会责令改正、罚款；对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他工作人员，由银监会视情节轻重，责令商业银行给予纪律处分，取消一定年限的任职资格

22、或禁止一定期限从事银行业工作，并可给予罚款。 可以说，银监会的这个办法对商业银行的关联交易作了细致的定义与规制，但是，它仍然还是有欠缺的，如金融集团间的关联企业就不包含在其中。类似于金融控股公司的关联企业，含有银行、保险、证券等各种金融业务，而其中银行、证券、保险之间的关联交易将更为复杂，实践中，容易出现自己的证券公司发债券发不出去就让自己的银行去买等现象，这个风险也应加以防范。此外，如果关联交易是发生在母子公司之间时，还可考虑运用公司法上公司人格否认制度，当出现严重不正当交易行为时，直接让母公司对子公司债务承担责任。这是对传统上有限责任的例外适用。二、跨国银行危机处理制度（一）跨国银行危机处

23、理制度之考察由于银行是经营货币的特殊企业以及公众对健康发展、良性运营的银行业的关注，银行破产必须置于监管者高度的关切之中。银行破产法律问题已进入金融监管层的视野。1、关于银行破产的立法体例问题银行破产分为适用普通破产法和公司法中的相关规定及银行破产法两种情况。在一些欧盟国家中，银行破产受到普通的公司破产法的调整，如英国、德国、爱尔兰等国家。2000年，英国对其破产法进行了修订。在新修订的法案中，包括了特殊的银行破产条款，并由金融服务局（FSA）和存款保护委员会（DPB）负责实施。如今，大多数欧洲国家采取的是一种变通的做法：银行破产适用普通破产法的原则和专门法的专门条款，或者在专门法有规定的时候

24、不适用普通法。美国是采取银行破产法这种立法例的典型代表。在美国，立法机关通过了专门的银行破产程序，规定银行破产完全由银行监管部门负责，银行破产不适用普通破产程序，而是适用特别破产程序。美国联邦银行法拥有对银行破产和重组的唯一管辖权，不得适用其他法律。2、关于破产银行接管的法律程序问题由于各国银行监管法律制度的不同，破产银行的接管程序可以基本上分为两类：一是行政管理程序。该程序是在没有司法介入的情况下由银行监管当局依据银行法而主导、实施的，它具有临时性的特点，其最终的出路则要根据清算的情况做出，或是继续采取行政手段，以非破产清算程序解决危机或是转化为司法破产程序。二是司法管理程序即依据银行法、普

25、通破产法或专门的银行破产法，由法院主导实施的破产程序。这是一种司法管理模式。包括依据银行法的临时托管或破产管理以及依据普通或专门破产法的正式司法破产程序。在该程序中，是由法院任命并受其监督的临时托管人或破产管理人接管银行，考虑银行破产的特殊性，该程序的实施必须和银行监管当局密切合作。3、关于破产银行接管的主体问题破产银行接管的主体主要是指由谁来处理银行破产的问题。银行接管有行政管理型和司法管理型两种程序。但无论是行政接管还是司法接管，它们采取的手段一般都是临时托管或破产管理。临时托管（ProvisionalAdministration）有时也称监护管理（Conservatorship），它是为

26、了处理并使危机银行重新符合谨慎监管要求或准备通过出售或者购并而转移给另一家金融机构或为了清算，从而维持银行价值的一种破产银行管理程序。破产管理（Receivership），就是通过任命破产管理人全面接管破产银行，采取一系列措施（如政府援助、承接与购买交易以及清算等）解决银行破产危机的一种危机管理方式。它们也就有行政管理型和司法管理型之分。行政型临时托管（或破产管理）由行政机构（一般是银行监管者）负责实施，通过任命临时托管人（或破产管理人）或自己直接接替银行的经营管理，采取措施、处置危机；司法型临时托管（或破产管理）则是由法院负责实施并受其监督，临时托管人或破产管理人由法院任命并对其负责，同时，

27、还伴随对银行债务支付的司法中止手段，在该过程中，银行监管者只是起着辅助性作用。（）临时托管的主体临时托管人的任命。临时托管人的任命方式有两种：一是银行监管者任命或银行监管者自己直接担当；二是由法院任命。在第一种方式下没有司法介入，而在第二种方式临时托管人必须与银行监管者密切合作。两种任命方式各有优劣，第一种方式由于没有一系列繁琐的司法程序而提升了解决问题的效率，但对相关的利害关系人可能造成权利保护方面的缺失。对于司法任命方式，虽然能充分保护相关当事人的利益，但是由于其公开性、效率不高从而可能引起公众对银行的耐心和信心的丧失，以至引起系统危机。如果从整个系统因素来讲，第一种方式较为妥当。任命临时

28、托管人的法律作用(Legal Effect)临时托管人的任命经过事先通知和公布后，将产生必然的法律效果。一旦被任命，临时托管人就将开始工作、接管银行，他将有效地控制所涉银行的管理，此时，银行所有债务不管到期与否都将延期偿付、针对银行的债务诉求也应被中止。在大多数情况下，临时托管人的任命并不改变银行既有的公司架构，其必须在现存的银行公司架构内实施一系列解决方案。同时，临时托管人的权力仅仅限于原属于银行经营者（包括银行所有者）的权力范围内。把临时托管人的权力限制在原先的权力架构内是为了使临时托管人在正式而又被熟知的银行公司治理结构内管理银行，同时也能使银行债权人确信银行在法律体制上的持续性。当临时

29、托管的目的已经得到，银行恢复正常，此时临时托管就可以成功结束，银行的运营将交给由银行所有人任命的管理层负责；当银行被认定不可能恢复正常、重新达到谨慎监管标准的要求，或银行已被另一家金融机构兼并或被清算，以及对银行有利的条件不再存在或临时托管超过法定期限时，临时托管就得终止，临时托管人的权力也随之终结。（）破产管理的主体破产管理人的任命。和任命临时托管人一样，任命破产管理人也有两种形式：一是应银行监管者的请求由法院任命；二是由银行监管者或其他政府机构任命。任命破产管理人是基于银行实际破产或即将破产，这也意味着，在银行监管者看来，该银行已经无法通过监管措施使之符合谨慎监管的要求了。破产管理人任命的

30、法律作用。破产管理人一旦被任命，他的权力是广泛的。作为惯例，破产管理人的权力不仅包括破产银行原管理层的权力，而且还有属于银行所有者的权力。其主要的法律后果有以下几点：首先，银行的经营许可证被取消。其次，股东（银行所有者）的权力终止。他们除了有权在银行清算之后还有剩余利益的情况下享有分配利益之外，其他的权力都将被剥夺。第三，至破产管理时，少于一定期限的（如6个月）针对银行的抵押权或扣押权将被撤销。第四，在破产管理人接管银行前一定期限内（如三个月之内），银行做出银行资产或财产的支付或转让将是无效的；或者在破产管理人接管银行前一定期限内（如12个月内），向银行的所有者、管理者或其分支机构做出的支付或

31、转让，如果有优先于其他债权人而有捐赠意图或效果的话，该行为也是无效的。另外，根据普通破产法的原则，银行法可以规定银行实施破产管理时，银行债务-本息偿还或针对银行的诉讼程序将自动延期。针对上述后果，有一些问题值得注意：第一，即使银行经营许可证被取消，但破产管理人仍可以依照自己的权力继续银行的必要业务。第二，股东权的灭失（所有人权力终止）是合适的，因为股东应（至少间接）对银行破产负责，当银行破产时，丧失资本投资价值应属合理。第三，撤销近来发生的转让，其目的是防止银行管理人员或所有者在银行破产时，窃取银行资产或财产，从而损害债权人的利益。正式的司法破产程序的目标主要是限于公平，但是却不能很好地维护金

32、融系统的稳定，也不能很好地贯彻维护存款人、投资人利益的原则。正是这一点给化解金融系统风险的实际工作带来了障碍，从而可能使通过破产程序解决破产银行问题以便化解系统风险的收效被抵消。由此，可以看出该程序的不足，因而，在实践中采用该程序的国家也不多见。4、关于破产银行接管的措施问题下面重点论述处置破产银行的几种主要解决方案。（）公开银行资助以欧盟法律为例，考虑到公开银行资助对公平竞争的负面影响，根据欧盟法律，要想获得政府资助（公开银行资助），破产银行必须符合罗马条约第92-93条的限制性规定。这些条款要求委员会审查：(a)银行是否已经得到政府资助；(b)所获得的资助是否符合欧盟竞争法（大前提是政府资

33、助损害公平竞争，与欧洲统一大市场不协调）。为确定是否需要政府资助，委员会将进行“市场经济私人投资试验”。首先，不对破产银行进行资助，在相同条件下，政府按照私人投资者会采取的做法进行投资，如果预期投资有正常回报且这种回报对市场经济中的私人投资者来说是可以接受的，将不对破产银行实行资助，否则即实施援助计划。（）过渡安排购买和承接交易购买和承接交易就是一家健康的金融机构购买破产银行部分或全部资产（包括破产银行的商誉和客户群）并承担其部分或全部的债。从理想的角度来看，购买和承接交易最好能把破产银行以整体的方式处理。不过要承担全部的风险常常令买家却步。他们可能只有兴趣接管某些资产和债务，而不愿负担那些不

34、良债务。针对这个矛盾，可以设计“清洁银行”（clean-bank）型购买和承接交易技术方案清洁资产和已知的债务被转让，不良资产和未知的债务被转让给某个资产管理公司，以便单独处理。在这里有个法律问题值得注意：谁有资格和权力来进行“好”（good）资产与“不良”（bad）资产的划分。主导银行破产是法院或银行监管者，但至少，银行监管者应有权根据自身判断及市场环境的状况做出这样的提议或决定。当破产银行的市场价值极其糟糕，以至于几乎没有竞标人（购买者）愿意以购买和承接方式参与银行破产处理。为解决这个问题，就必须设置一个过渡安排方案桥梁银行（BridgeBank） 或新银行（New Bank）。在这种过渡

35、安排中，破产管理人把破产银行的资产和债务转让给由存款保险人、担保人或承担损失的政府注资的新特许的银行，然后，破产管理人可任命有经验的银行家在过渡期内经营和处理破产银行，直到该银行在市场中的价值得到最大限度的提高以至可以传统的购买和承接交易方式出售给相关的购买者。在银行法或银行破产专门条款的框架下，购买和承接交易可以很好地运用，但是在目前一些国家的清算和重整法律制度（正式破产程序）中，该方案则很难实施。首先，在正式破产程序（FormalInsolvenciesProceedings）中，一般不允许把破产银行的资产分成：“好”、“不良”两部分；其次，兼并者一个健全的银行，其在正式破产程序中购买破产

36、银行“好”的资产也很难实现。这正是正式破产程序在解决破产银行方面的不足之处。（）清算与损失分担假如针对破产银行的临时托管或破产管理未能使银行恢复常态、符合谨慎标准或未能成功地安排银行作为会赢利企业转让时该银行通常应被清算（在购买与承接交易中未能处理的资产和债务一般也被清算）。在银行法下的银行破产管理中，强制银行清算既可以由银行监管者（作为破产管理人）组织实施也可由法院组织实施。破产清算和存款偿付作为最后处理手段一般情况下针对较小的银行。我国由于处理银行危机的案例较少，尤其存在着中国的银行不会破产的“神话”，相关法律的制定还较为粗陋。我们认为，针对我国银行业产权改革的不断深化、服务业市场不断开放

37、的格局，应借鉴国外立法经验，制定符合中国实际的银行破产法律制度。首先，应确立我国银行破产的立法模式。我们认为，鉴于银行业是比较特殊的行业，采用银行法破产模式较为适宜。其次，应确立银行监管的目标。我们认为银行监管的目标具体可以分为以下四个方面：（1）保障金融体系的稳定和安全，维护公众对整个金融体系的信心；（2）维护公众的利益；（3）推动银行体系公平，提高效率；（4）保证国家货币政策的顺利实现。此外，亦应完善银行破产法律制度的具体内容，确定银行破产的具体程序，如银行破产程序当中监管机构的职责，从实践中看，国外采用经营机构模式的较多，因为由经营机构担负起管理职责，尚存在对陷入破产危险的银行加以挽救的

38、可能，并防范于未然。（二）适应金融服务全球化、一体化的需要，制定规制跨国银行危机法律制度1、确定跨国银行破产法律制度中的基本原则跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构、并在一个决策机构下进行经营活动的银行。所谓跨国银行破产，一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进入破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。那么，当跨国银行破产时，到底应该由哪个国家对分行进行破产清算？是分行所在的东道国、还是跨国银行总行所在的母国？如果跨国银行在一国境内并未设立分支机构，却有资产以某种形式存在，应该由哪个国

39、家对这部分资产行使破产管辖权？这些问题是跨国银行破产制度中的核心问题。在跨国银行破产立法中，存在着两对基本原则，即普遍性原则(universalityprinciple)与地域性原则(territoriality principle)、单一实体原则(single entityprinciple)与独立实体原则(separate entity principle)。普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理

40、和分配，而其他国家或地区(银行财产所在地)则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。单一实体原则和独立实体原则，是解决这一问题的另一对原则。根据有关国家或地区的法律规定，如英国、卢森堡等，外国银行在

41、其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位；该银行(包括总行和全球范围内的所有分支结构)将被视为单一法人；一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭；银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算；银行在世界范围内的所有债权人(包括总行的债权人和分支机构的债权人)都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待；这便是单一实体原则。而奉行独立实体原则的国家或地区则规定，任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人；一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国(本地区)境内的分支机构进行独立的破产

42、清算，以该分支机构在全球范围内或本国(本地区)境内的财产(具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定)实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。如果说，单一实体原则侧重于将分散在世界各国的跨国银行的所有财产进行合理有效地统一安排，以期在单一程序中对所有债权人进行清偿的话，那么，独立实体原则就是对跨国银行全球范围的财产以地域为标准进行切割，以维护和实现本国债权人的利益。首先，普遍性原则与单一实体原则主张通过由母国当局所进行的单一破产程序，对银行的破产财产进行管理和分配，以破产银行的所有财产对所有债权人进行偿付。实施这些原则，一方面，有利于破产管

43、理人在单一程序中对破产财产进行有效的安排，避免了有限的破产财产在多个平行程序间进行的激烈争夺；另一方面，单一破产程序可有效地防止对位于破产宣告国之外的财产失控，力求在同一程序中公平地对待所有的债权人，以实现跨国银行破产中的国际合作。因此，普遍性原则和单一实体原则也被称为“理想型的立法原则”。但是，由于跨国银行破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎，目前处理跨国破产的国际公约对这一问题都采取了回避的态度。其次，地域性原则与独立实体原则着眼于对本国债权人利益的保护，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易安全和金融秩序的稳定。与普遍性原则和单一实

44、体原则相比，地域性原则和独立实体原则与“公平对待所有债权人”这一处理跨国破产的基本理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实维护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。随着金融全球化和一体化进程的加快，跨国银行在母国以外的国家或地区设立分支机构的情况已经相当普遍，而各银行间以电子划拨的方式在瞬间完成资金转移的情况更是屡见不鲜。实行地域性原则和独立实体原则的国家或地区，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，人为地对银行的整体财产进行切割，这样一来，可能会扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的分歧，导致混乱僵持的局面，增加了跨国银行破产国际合作的难度。因此，近年来，地域性

45、原则和独立实体原则受到越来越多的批评。第三，普遍性原则与地域性原则侧重于解决一国当局对跨国银行的破产宣告是否具有域外效力问题，它是国际私法理论上处理跨国银行破产问题上的延伸；而单一实体原则与独立实体原则从公司法角度，确定是否将设立于本国(地区)境内的外国银行分支机构视为独立运作的法人实体；实行独立实体原则，东道国则有权对其财产在破产程序中进行独立处置。采用“单一破产程序”或“多重破产程序”是实行单一实体原则或独立实体原则运用的逻辑结果。值得指出的是，现实中实行普遍性原则的国家，未必一定采取单一实体原则；而选择地域性原则的国家，也并不一定意味着必然认可独立实体原则。中国在金融全球化和自由化的进程

46、中，中国银行业走向海外、外国银行纷纷来华，它们都将会面临跨国银行破产局面的考验。中国现行立法在这一问题上严重缺位，无法为法院提供一个完整的制度框架。长期以来，我国对“问题银行”的破产清算一般都是由中央银行采取行政手段，并对外国的债权人给予全额偿付，如海南发展银行破产事件。可以说，我国在跨国银行破产的国际合作问题上，无论是理论研究还是司法实践都不成熟。然而，入世后，中国将按既定的时间表开放本国的金融市场，这意味着原在国家保护伞下进行垄断经营的商业银行都将走上国际竞争的道路。各国在跨国银行破产选择立法原则的动因都是对本国利益、本国债权人给予充分的保护。开放也好，封闭也罢，都是为了最大程度地保护本国

47、债权人的利益，最大限度地维护本国的经济秩序。中国在这一问题上立法原则的取舍，也必须立足于本国的经济和金融发展的现实情况，同时兼顾为国际合作提供便利。因此，分析立法的价值取向，关键的问题还在于权衡“普遍性原则”与“地域性原则”、“单一性原则”与“独立性原则”之间对未来中国银行业发展的利弊得失。笔者认为，在这一问题上，中国应该坚持相对开放的态度，借鉴“新实用主义”，分析采取何种原则将更有利于我国的国家利益。首先，确立普遍性原则与单一实体原则可反映我国在跨国破产国际合作问题上所采取的积极合作的态度。它一方面是我国破产宣告具有域外效力的基本前提条件，一旦我国的破产宣告得到外国的承认和执行，纳入破产财产

48、的就不仅局限于债务人在国内的财产，还包括债务人在国外的财产，使债务人在国外的财产也将通过一定的程序移交给我国的破产管理人进行管理和分配，使债权人能够得到最大限度的清偿；另一方面，它也为承认外国破产宣告在我国境内的效力提供了基本的法律依据。 其次，应考虑确立某些限制性措施。跨国银行破产涉及一个国家金融秩序的稳定和经济运行的安全，其所造成的社会影响比普通企业的跨国破产要更加深远。现阶段，我国立法和司法实践的重心是如何设计和运用“限制性条款”，构建跨国银行破产法律制度的“兜底条款”。在选择普遍性原则与单一实体原则、承认外国破产程序在本国的效力时，可考虑以下因素： （1）确定承认外国法院对破产案件的管

49、辖标准。我国法院在确定是否承认外国法院对破产案件的管辖权时，应以国际上较通行的债务人经济中心所在地法院管辖为基准。（）确立公共秩序原则。根据联合国跨国破产示范法(1997)(United Nations Model Law on CrossBorder Insolvency)第6条规定，当外国法院所采取的行动可能会违反本国的公共秩序时，可援引公共秩序例外(PublicPolicy Exception)予以拒绝。结合我国民事诉讼法第268条的相关规定，中国法院在判断承认外国破产程序是否违反我国公共秩序时，应综合考虑其是否违反我国法律、是否违背我国法律的基本原则、是否危害我国国家主权或安全、是否损害社会公共利益，或该外国法院是否企图通过破产程序在我国执行该国的刑事法律、税法等多种因素。（）审核外国破产宣告程序的合理性和公正性。中国法院在