银行动态动产质押业务的法律风险防范.doc

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1、银行动态动产质押业务的法律风险防范 近几年来，以存货质押为主要特色的动产质押授信业务在中小股份制商业银行的金融创新下在国内商业银行中普遍流行起来，这一创新型授信产品受到了中小企业的热烈欢迎，迅速发展成为各家商业银行增长最快的授信品种之一。但由于缺乏统一标准的行业规范和明确的法律界定，在业务快速发展中难免会出现这样那样的问题，但归结起来最大的问题仍是潜在的法律风险和操作风险。 动态动产质押融资业务简介 动产质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质押权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。根据银行监管方式的不同，动产质押分为静

2、态动产质押和动态动产质押两种模式。 动态质押又名流动质押，是指在质押期间，质物可以按约定的方式提取、置换、补新出旧，质物处于非封存可流动的前提下，对流动性质押物进行有效监管。 动态动产质押监管是银行、企业、第三方物流公司共同完成的动产质押与厂商银行互动的产物，它是指企业以市场畅销、价格波动幅度小、处于正常贸易流转状态而且符合要求的产成品或其采购的原材料抵押作为银行授信条件，然后在其后续生产经营过程中或质押产品销售过程中分阶段还款，运用物流公司的物流信息管理系统，将银行的资金流与企业的物流进行信息整合，由商业银行向企业提供融资、结算服务等一体化的银行综合业务服务，由第三方物流企业提供质押物品的监

3、管、价值评估、信用担保等服务，从而架起银行和企业间资金融通的桥梁。动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人(一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人)代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。 动态动产质押融资业务面临的法律风险 （一）关于动态质押的质物 1、质物名称笼统、不明确，质押合同简单地注明为石化产品、食品、水产品、矿产品、钢材和饲料、原材料等通用名称，实际质物品名不清、

4、规格不一、种类繁多、清点不易，经常出现质物与银行质押要求不一致、帐实不符的混乱现象，极易造成质物不足值、短重、少量、残次、报废、变质等现象，即使交付占有，银行也根本难以监管控制； 2、质物品种繁多、价格不透明，很难计价估值，仅凭出质人出具的进货合同和购销发票，难以判断其真实市场价值，加之出质人与某些不良评估公司和银行内部人员串通，故意高估质物总值，经常造成银行质物账面价值明显高于市场价值，银行经办人员对行业不熟、对质物市场价格走势缺乏跟踪监督，在价格大幅下跌的行情中，银行对质物的市价浮动盈亏监督无法到位，无法执行补仓斩仓风险控制条款，导致质物贬值、难以变现，银行难以应对市场风险。 3、抵质押商

5、品的价格波动风险。由于现场监管的动产抵押运行企业以货易货，这就会造成不同时期不同商品的价值不同，即商品价格波动风险，这主要表现在：第一，由于质押物价格处于波动之中，在质押过程中有贬值和不足值质押的可能；第二，贷款到期银行收取质物并出售该物资时，由于抛售货物而导致的市场价格波动风险。上述两种情况都可能给借款人带来损失，而增大银行借款的风险。 关于动态质押的监管 动态动产质押质押物在占有期间数量并非固定不变，而是随时处于出入库状态，存货数量品种等每天都有变化，这也是动态质押与传统质押实际操作的区别。监管环节作为动态动产质押业务中关键的一环，作为贷款人，银行自身很难实施并且也不专业，因此通常银行将这

6、项业务外包给物流企业第三方监管机构。在整个业务的开展过程中，监管企业受银行委托，对货物进行保管和监管，监管费用则由出质人支付。 （一）法律上并没有对“监管”明确定义。 “监管”合同也非有名合同，因此很难根据法律清晰界定该第三人在动产质押中对质权人应当承担何种责任。从理论上讲，第三人与质权人之间是委托关系，第三人接受质权人的委托，在质权人的授权范围内，对质物进行保管、仓储及监督管理等行为。为保障债权的安全，质权人往往选择有实力的物流企业作为质押监管人，要求将质物储存在物流企业的自有仓库，由物流企业以保管人的身份履行监管责任，控制信贷风险。物流企业应该从对人的控制、作业设备的控制、作业流程的控制、

7、信息系统的控制等多方面提高自身的综合系统管理能力。 （二）实践中，监管场所多为出质人的仓库。 物流企业与借款企业签订的质押监管协议通常使用通过协商制定的统一合同范本动产质押监管协议，此类协议相关条款行文中常有明确监管人代理质权人占有质物，出质人将质物存入监管人拥有使用权的仓库，并由监管人进行保管并履行监管责任。而实践中，为最大限度实现质物的“物尽其用”，往往经质权人同意，质物也可能仍旧存放于出质人厂区、仓库，以便生产经营使用。在上述情形下，监管人仅能派遣专业人员驻扎厂区进行出入库行为等的监督管理，日常仓储操作由厂区工作人员负责，监管人的管理能力和手段均受到较大的限制，极大地扩展了自身的管理风险

8、。若利用出质人仓库作为质押品存放地点，必须将仓库与出质人的生产场所或其他仓库进行隔断，确保设置仓库地理位置独立化、可区分化。监管方选择存有一定风险。若对合作监管方选择不当，将会导致质物无法得到有效监控或监管方渎职给银行带来的资金损失风险。甚至可能会有第三方监管与企业串通，偷盗出货、以次充好、以假充真等问题，致使银行风险增大。 关于动态质押法律风险的防范 （一）对动态动产质押物的选择 用于质押的动产或存货应是至少在一年以内能够保质保量且易于变现的大宗货物，因此只有易于流通、易于保管的货物最适合叙做物流融资，a)生产资料类：（主要是厂房、土地以外的流动资产）特别是市场价格透明度高、需求广泛的大宗货

9、物，如：煤炭、原油和成品油、液化气等能源物资，钢材、水泥、建材等建筑物资，塑料、橡胶、酒精、化肥等化工原料，原木、木片、板材、纸张等木材产品及其制品；棉纱、布匹、毛料、丝绸等纺织品，烟草、棉花、粮食、饲料、食糖等农副产品，铁矿砂、铜矿、铝锭、有色金属等矿产品。b)生活资料类：（主要是大宗库存批发零售商品）特别是价高质优、畅销紧缺、不易贬值、容易归类的耐用消费品，如：中高级轿车、高档名牌电器及高档数码产品等。 （二）对动态质押物的监管 1、关于监管地点的选择，一般来说，动产质押项下的质押存货须交付至银行指定的或租用的合符国家仓储标准规范的持牌公共仓库或大型的第三方、第四方物流公司仓库，由仓库或第

10、三方物流公司开具正式仓单或提单交银行质押持有；而不能是申请人自有的或临时租用的简易仓库，特别是申请人厂区内的成品仓或原料仓更不能用于质押仓储，申请人以自有仓库内的存货或动产作质押，极有可能因为质押物依法未能交付质权银行占有而导致质押行为违法无效。 2、银行人员不能太依赖和相信第三方监管公司，应主动进行现场检查。在清点货物数量或是每次货物进出仓库时，不能只靠第三方监管公司的监督，银行应至少派两名业务员到现场亲自清点货物数量、检查货物质量，防止第三方监管公司因接受企业的好处而放松监管。在日常的贷后检查中，银行应指派专职客户经理或设立专门的物流融资动产质押监管中心，并在内部建立客户质押存货风险监管台

11、帐，密切监视存货市场价格变化和质押存货市值浮动盈亏情况，在质押监管中要严格遵守“钱进货出、钱货两清”的操作原则，加强对客户存货出入库情况的跟踪检查与质押监管，防止质押存货短缺、残损、变质或调包、盗用、挪用现象的发生，密切防范因市场价格急剧下跌导致银行质押存货不足值的风险。另一方面，银行应与第三方资产监管公司建立信息沟通机制，要求资产监管公司以旬报方式向银行通报监管信息，并及时发送预警信息，银行则及时将上级信贷政策和信贷要求向资产监管公司通报，以确保信息渠道通畅。 动态动产质押融资担保业务作为一种新型的金融和物流服务延伸产品，其意义是深远的，目前这一业务尽管在理论和实践中仍有一些问题需要解决，但其必将对金融市场、物流运营、融资途径及经营理念等产生巨大的影响，发挥有力的推动作用。有关担保、监管的理论研究也会在实践的不断推动下被赋予新的内容，有待于不断完善。 (作者系山东德衡律师事务所执业律师)