谈新形势下保荐人管理制度.doc

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1、谈新形势下保荐人管理制度我国证券市场发展正处于新兴转轨阶段，面临从完全的集中统一管理向集中监管与自律管理相互结合协调发展的市场化方向转变。同时，创业板的推出与证券上市监管走向注册制的发展趋势对保荐人的管理完善提出了更高的要求。根据保荐人制度的前期运行，借鉴各国(地区)保荐人管理的有益经验，未来的保荐人管理制度建设与改进完善中需要克服包括保荐人的资格取得;保荐人职责界限规定、违规惩处、责任监管等方面在实际运行中存在的不足，通过厘清保荐人与保荐代表人、发行人及其他中介机构的职责划分来明确保荐人的职责边界;完善保荐代表人资格认证体系以及通过延长保荐人任期、建立保荐人的信用评价体系强化对保荐代表人的资

2、格管理;加大对严重违法违规保荐人的处罚力度以及加强和完善保荐人的民事责任与刑事责任管理制度，以适应和保障证券市场健康规范发展。实施保荐人制度对我国证券市场的建设具有重要的意义，不仅能调控市场供求关系，促使证券公司的格局进行重新整合、改进上市公司的治理结构、促进投资银行模式发生变革，而且加大了保荐人的责任，能有效保护投资者利益进而推动整个证券市场的诚信建设。但我国保荐人制度存在一定的问题，需要兴利除弊，最大限度地发挥保荐人制度的作用。一、明确保荐人职责1、厘清保荐人与保荐代表人的职责边界。保荐人与保荐代表人的关系非常复杂和微妙，保荐人常常干预保荐代表人的正常保荐工作，影响保荐代表人独立性，却绝少

3、承担实际保荐责任。厘清保荐人与保荐代表人的职责边界，建议可以采取两种方式。可以建立保荐代表人人才库，允许符合保荐人资格认证条件和程序的证券公司成为保荐人，保荐人与保荐代表人双向选择，共同负责公司上市保荐工作。在保荐工作中，保荐人和保荐代表人彼此具有独立的法律地位，均可以独立地发表自己的意见，相互配合完成保荐业务。保荐人同保荐代表人的关系是一种典型的合同关系，双方的法律地位平等，都有自己的权利和义务。保荐人提供必要的工作条件和工作设施，保荐代表人提供保荐业务服务，他们在保荐业务中相互配合、相互监督。对外由保荐人与被保荐人订立保荐服务合同，保荐代表人作为第三方参与合同，同时保荐人和保荐代表人可以另

4、立一份合同，约定双方权利、义务及法律责任。这样一来，可以改变以前那种事实上的控制与被控制关系，厘清双方关系，确保保荐代表人的独立性。采取“单保荐”。“单保荐”是相对于“双保荐”而言的，即仅由保荐机构承担保荐责任的保荐人制度。内地保荐人制度应当借鉴我国香港地区保荐人制度，在法律义务上更加强调保荐人(保荐机构)的角色和责任，明确保荐代表人只是保荐机构必备的保荐业务人员，监管机构只对保荐代表人进行资格监管，不要求其承担保荐法律责任。保荐法律责任理应由作为证券市场中介的保荐机构承担。如保荐代表人违规或其所推荐的发行人违规，监管机构应追究保荐机构的法律责任而不是保荐代表人的个人责任。至于保荐机构如何追究

5、具体保荐代表人的责任，当属其自治事项。毋庸讳言，根据证券监管机构的性质，此处所指的法律责任仅指行政责任。如果保荐代表人因违规而产生民事责任或者刑事责任，自然是证券监管机构的立法难以解决的，有赖于我国证券法律体系的健全和完善。强化保荐机构的法律责任实际上是恢复保荐人制度“单保荐”的本来面目，使保荐机构回归保荐人角色。这种回归可以促使内地现行保荐人制度中保荐代表人和保荐机构的分工更明晰、职责更具体，解决保荐机构“荐而不保”、“荐而难保”及保荐代表人两难处境的问题。2、厘清保荐人与发行人的职责边界。保障发行人所公开披露的信息的真实性、及时性和完整性是保荐人职责的主要内容。保荐人承担保荐职责，必须具备

6、相当的专业能力和审慎的执业态度，勤勉尽责，按照规定的执业准则完成操作，保证工作质量。一旦出现执业错误，就应承担相应责任，接受处罚。但是，信息由发行人掌握，发行人与保荐人之间也存在信息不对称问题，因此，对于证券发行人本身的行为以及信息披露的内容需要承担法律责任的，保荐人只应承担过错责任。这里应当引入过错推定原则，若保荐人有充分证据证明自己在执业过程中已经勤勉尽责，就应判定其无过错，从而予以免责。3、厘清保荐人对其他中介机构的职责边界。企业发行上市是发行人、券商、律师、审计机构、评估机构等共同发挥作用的结果，保荐人虽然作为总召集人和推荐人，有组织、协调发行工作团队的义务，但不可能包揽律师、审计机构

7、、评估机构等专业机构的职责。发行人、会计、律师、评估师并不对保荐人负责，保荐人对他们并没有法律上的约束力，加上审计和法律事务需要经验丰富的专业人士才能胜任，保荐人不可能不计成本地去复核其他中介机构为发行人出具的专业报告，只能在职责和能力许可的范围内控制风险。因此，保荐人不可能替代其他中介机构履行应尽的诚信义务。并且，会计师事务所、律师事务所本身是独立的市场主体，它们应当对自己的行为负责。在上市公司提供的原始资料中，财务会计报告资料中的审计报告、验资报告是由会计师事务所提供，法律意见书由律师事务所提供，这些资料的真实性、完整性和及时性，应由制作者保证，不应由保荐人负责。针对会计师事务所提供的审计

8、报告和律师事务所提供的法律意见书，保荐人所要做的只是对其基本假设和推理过程进行核查，确信其没有明显的不合理性。即使此类专家报告出现信息披露虚假陈述问题，保荐人也只应该承担过错连带责任。不过，如果会计师事务所或律师事务所提供的信息材料是在保荐人的干预下或通谋下完成的，或者保荐人明知它们的行为违法而保持沉默，保荐人的责任则另当别论。二、完善保荐代表人资格认证体系保荐代表人是保荐机构中执行保荐职责的主要人员，因此对于保荐代表人的资格要求应该是具有丰富的职业经验、较高专业能力和优良的职业道德的人士。我国现行的保荐人遴选机制，侧重于对金融知识和法律知识的一些条文性的考核，而忽视了对证券上市、监督等职业经

9、验和职业道德的考察，而保荐代表人的核心要素是对保荐项目的全局把握、专业判断和诚实信用的职业道德，因此我国的保荐代表人资格评价认证体系是不完善的，需要加以改进。要遴选出丰富的职业经验、较高专业能力和优良的职业道德的人士担任保荐人、完善保荐代表人资格评价认证体系可从以下几个方面着手：第一，考试方面。严格以证券上市发行项目承揽经验和资历限定保荐人考试资格。考试题目类型应当综合化，不但要有条文性知识性的考察，还必须重点将现实性案例分析作为主要考察点，侧重分析和判断能力考察。考试成绩作为保荐人任职资格评价体系的基础，作为重点分值。第二，考核方面。要考核申请人员曾经操作项目的质量、公司治理结构辅导效果、发

10、行方案效果、公司上市后的业绩表现、信息披露质量等，以对申请人员的专业经验和专业水平作出综合评价。要考核申请人员在执业过程中的诚信记录和职业道德表现，对申请人的职业道德水平做出评价。第三，综合评价。在考试和考核基础上对申请人作出综合评价，符合资格者担任保荐代表人。三、完善保荐人监管制度1、延长保荐人任期，实行保荐人任期终身制。在调整保荐人结构组成、明确保荐人角色功能定位的前提和基础上，应当延长保荐人任期，对于履行监督、审核职责的保荐机构，可以参照英国保荐人制度、美国的理事专业指导制度、我国香港地区的独立财务顾问制度，实行保荐人任期终身制。实行保荐人任期终身制，使上市公司在整个持续上市期间处于保荐

11、人的监督、审核和辅导之下，对于防范上市公司违法违规行为的发生、提高上市公司质量、保护投资者利益具有重要意义。另外，实行保荐人任期终身制能真正落实保荐人的保荐责任，能有效促使保荐人认真履行自己的职责。2、建立保荐人的信用评价体系。我国的证券发行上市经过了从审批制走向核准制再到保荐制这样一个过程,监管的职责也以政府监管为主转向为大部分监管职责转到了券商的自律监管。政府在这个过程中,其监管职能从事前监管和事后监管并举转化为事后监管为主。保证事后监管的长效机制就是建立保荐人的信用评价体系。要建立一个完善的评级体制, 首先应建立完善的信用记录制度,由证监会负责对每名保荐人的保荐项目加以记录和评定,并按照

12、评价规则评定级别。其次,发行人在申请上市和发行新股时,其聘请的保荐人的这种信用评价的级别及其事由应当与发行人的有关材料一并公之于众,任何投资者、发行人都可以查询。3、加大对严重违法违规保荐人的处罚力度。保荐人作为发行人的上市推荐人与担保人，承担着辅导推荐发行人上市发行证券的职责、审核上市公司质量和上市公司文件的职责以及监督防范上市公司违法违规行为的职责，因此保荐人违法违规造成的后果是很严重的，特别是保荐人严重违法违规的行为将严重地影响证券市场的诚信体系，极大地损害投资者的利益，应当严惩。但是目前我国保荐人制度对于严重违法违规保荐人的处罚力度确实太轻了，难以遏制违法违规行为的发生。应参照境外保荐

13、人制度，从以下两个方面加大对严重违法违规保荐人的处罚力度：(1)对严重违法违规者剥夺其终身从事保荐业务的资格。(2)加大对严重违法违规者经济处罚力度。4、完善保荐人的民事责任与刑事责任制度。目前我国保荐人制度中关于保荐人的民事责任的规定是证券法第26条对证券未能发行上市时的保荐人的连带民事责任做出规定，证券发行上市保荐制度暂行办法未规定保荐人的民事责任，而最高人民法院的证券民事赔偿规定也未规定保荐人这一新的证券市场主体的民事责任。对于证券市场的投资者而言，对因权利侵害受到的损失最好的救济方式是获得民事赔偿。因此目前的法律法规需要进一步完善保荐人的民事责任，应规定保荐人在证券上市后的民事责任问题，以更好地保护投资者利益。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）