美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下） .doc

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1、美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下）真诚为您服务四、第二次合同法重述：制定法和判例法的双重影响第一次合同法重述在美国出版之后，引起了巨大的社会反响，佳评如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）称赞合同法重述为“不朽的成就（monumental achievement）”，并将其出版描述为“头等重要的大事”；1法恩思沃斯的老师、哥伦比亚大学的帕特森教授（Edwin Patterson）认为合同法重述“非常有意义”2；伊利诺斯州立大学的戈布尔教授（George Goble）认为合同法重述是“一项杰出的作品，是一块里程碑（an outstanding production and an

2、milestone）”3。同样，第二次合同法重述的第一位报告人、哈佛大学的布莱彻教授（Robert Braucher）4称赞合同法重述是当代社会对私法自治和合同自由的重申：用现代词语来重述合同法的努力使得私法自治在一个扩张政府行为的时代得到强烈反弹为回应社会变化而提炼并重新定义的合同自由，拥有了它以前一直拥有的力量。5当然，合同法重述也不乏批评者（例如对重述的方法和合同修改规则等的攻击），但批评之声相对于其获得的赞誉声来说，还是极其微弱的。不过，由于合同法重述在性质上是一种介于法典法和判例法之间的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法发展的影响。随着合同判例的逐步扩张和更新以及相关商事立法的出

3、台，第一次合同法重述的修改便被提上议事日程。公元1952年，美国法律研究院又获得A.W.Melleon Education and Charitable Trust of Pittsburgh的赞助，准备对一次重述进行修改，（并于1962年）6正式开始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年获得通过。1981年，第二次合同法重述正式出版发表。第二次合同法重述共385条，包括十六章7，每章又分节（topic）。同第一次合同法重述一样，第二次合同法重述的基本条文(section)也只占极少部分，基本条文后有评论和说明例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说明，有些章节前还有介绍性注释

4、。内容丰富浩繁，阐释详尽，实为研读美国合同法最为重要之素材。8导致合同法再次重述的原因是多重的。第二次合同法重述的报告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授认为，二次合同法重述至少受到三方面的影响：个别人物、判例法和制定法（主要是统一商法典）的三个方面的影响。9其中制定法和判例法起到了主要的推动作用。因此可以说，第二次合同法重述是在制定法和判例法双重影响下诞生的。（一）制定法（法典法）的影响已出台的制定法对合同法二次重述的影响是巨大的。例如，在各州降低年龄的立法影响下，第二次合同法重述第14条规定，获得订立合同的完全能力的年龄从21岁降至18岁。同时，在盖印合同（seal）、反欺诈法（Sta

5、tue of Frauds）、连带和多数允诺人和受诺人（joint and several promisors and promisees）、合同转让（assignments）等方面，第二次合同法重述都受到了各州制定法的强烈而明显的影响。但对第二次合同法重述产生最为深刻的影响的制定法是美国的统一商法典。10美国起草统一商法典的目的在于统一各州之不同商事法，并取代1906年的统一买卖法。为此，美国统一州法委员会便与因合同法等多种重述而名声大噪的美国法律研究院合作，并任命卢埃林（Karl Llewellyn）为报告人，负责起草统一商法典。1952年，统一商法典的官方文本正式公布，并首先在美国法律研

6、究院所在的宾夕法尼亚州（Pennsylvania）付诸实施。其后法典经过很多次修订并逐步为美国除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采纳了一部分）之外的所有其他州所采纳，并因此对美国合同法产生了非常深刻的影响。第二次合同法重述就是在这种影响下诞生的，并且统一商法典被看成是第二次合同法重述产生的主要推动力。1、取消了对单边合同与双边合同的划分。英美法中存在着单边合同与双边合同（Unilateral and Bilateral Contracts）的划分：如果受要约人以允诺（promise）的方式向要约人做出承诺而成立的合同就是双边合同，但如果受要约人是以行为（behavior）的方式向要约人做出承诺而成

7、立的合同则是单边合同。此种划分在英美法中被誉为“伟大的两分法”11，是人们理解英美法的重要路径。但是，由于该分类存在明显的缺陷，第二次合同法重述便追随统一商法典的步伐，对这一传统理论不仅极尽淡化之能事，而且极力想从法律辞典中删除单诺合同这一术语。12在二次合同法重述第1条的说明中，其报告人认为：“原重述（即第一次重述）第12条界定了单边合同和双边合同，本重述不再采纳这一定义，因为人们对这一区分的有用性持怀疑态度。”13于是，第二次合同法重述自始至终未使用“单边合同”和“双边合同”的概念，尽管二次重述为了保持与第一次合同法重述有一定的连续性，仍将承诺区分为以行为进行的承诺和以允诺进行的承诺两种。

8、2、增加诚信和公平交易义务（duty of good faith and fair dealing）。受统一商法典1-203条“合同和义务的履行或执行必须遵循诚信原则”规定的影响，第二次合同法重述第205条也规定：“合同的当事人在履行或执行合同的过程中负有诚信和公平交易的义务”。第一次合同法重述对诚信和公平交易义务规则没有任何规定，14该规则完全是在统一商法典第1-203的影响下对合同法重述的更新，符合了当今社会日趋复杂的交易发展的需要。同时，统一商法典中诚信和公正交易义务还起到了对对价原则的修正和替代的作用。如其第2-209条规定，变更买卖合同的协议无须对价支持即具有约束力，但必须符合本法施

9、加的诚信标准。该条规定对合同法重述也产生了不小的冲击。如第二次合同法重述在第89条规定：如果从订立合同时当事人所没有预见到的客观情况来看，该修改是公正和平等的，则该修改任何一方尚未完全履行的合同义务的允诺，即使无对价也具有约束力。从而使得英美合同法也具有更强的灵活性。3、规定以弃权证书解除义务无须对价。 在统一商法典第1-107条规定的影响下，第二次合同法重述在第277条也规定：“债权人签署并交付书面的弃权证书，即使没有相应的对价支持，其对债务人义务的解除也是有效的。”根据第一次合同法重述，合同义务解除不朽要有对价或者是以腊封盖印的形式，否则没有强制执行力。因此，第二次合同法重述的该条规定是承

10、继统一商法典对传统对价原则的反叛和突破，适应了时代发展的要求。此外，第二次合同法重述中有关合同条款之确定性、合同法的商业习惯观念（usage of trade）等内容，也是从统一商法典的规定借鉴而来。同时，UCC的诸多概念和术语也被吸收进二次重述。（二）判例法的影响由于在英美国家中，合同法主要是判例法，所以判例的发展对合同法重述的影响也是十分巨大的。况且，从第一次合同法重述通过的1932年到第二次合同法重述出台的1981年的半个世纪中，美国社会也历经沧桑巨变，既包括经济大危机、罗斯福新政、二次世界大战，也包括新技术革命促导下的经济腾飞和70年代的经济滞胀。与经济社会的此种巨变相适应，美国合同法

11、律制度上也有了较大的变迁，当然，此种变迁主要体现在出现了大量与第一次合同法重述出版时不同的新案例中。由于这些新案例的判决结果及其所持的理论观念紧跟时代经济潮流，从而彰显了第一次合同法重述的价值观念和理论规则的陈旧。因此，判例法的发展也是促使合同法重述进行修改的重要原因。正如著名英美法学者杨桢先生所认为的那样，第二次合同法重述的起草旨在使重述每篇之条文能与不断增加且变动之法院判例，保持一致。15当然，判例对合同法重述的影响主要体现为在合同法重述的修改过程中，大量增加新旧法院判例来对重新编写的条文和相关的评论、注释加以说明，从而增强实用性和说服力。而在第二次合同法重述的全部修改中，最为引人注目的莫

12、过于其对允诺“信赖”的更为明确的确认。由于第一次合同法重述主要受威灵斯顿教授思想的影响，所以“允诺禁反言”（promissory estoppel）的字眼并没有出现在一次重述中。但科宾派的主张并非没有产生任何的效果，科宾提出的诸多有关问题是威灵斯顿所无法回答的。因此，一次合同法重述在实质上还是承认“允诺禁反言原则”的。第一次合同法重述第90条就规定：“允诺人对因其允诺所引致的作为或不作为是可合理预见，且只有强制执行其允诺才能避免不公平结果发生时，该允诺有约束力。”但是，该条规定对信赖的确认很是模糊，并且其适用条件非常严格，不足以达到对当事人的信赖的完整保护。于是，第二次合同法重述在德雷南（Dr

13、ennan）案16等著名案例的影响之下，于第90条明确规定了允诺禁反言原则原则及其适用条件：“允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人的作为或不作为是可合理预见，且只有强制执行其允诺才能避免不公平结果的发生时，该允诺有约束力。且其违反允诺的救济方式，以达到公平者为限。”总之，第二次合同法重述第90条所规定的允诺禁反言原则不仅放宽了对信赖保护的条件（删除了允诺相对人的信赖必须达到确定和确实之程度的要求），而且也扩大了信赖保护的范围（其适用对象不光包括允诺相对人，还扩大到了有关系的第三人），并将信赖利益作为救济或回复的标准，17即救济以“达到公平”的信赖损害为限。（三）、合同法重述与统一商法典的适用

14、关系1、从适用的效力来看，统一商法典是一种议会通过的法典法、制定法，对法院判决有着直接的约束力；而合同法重述不是美国国会通过的法律文件，不具有法律的直接约束力，但却有影响法院判决、并为各方所认可的重大权威性。按照美国法律研究院前院长的说法就是：有普通法具有说服力之权威性，同时亦具有高度之说服力（Restatement as “Common Law persuasive authority with a high degree of persuasion”）。因此，每当法官面临困难问题而又不能从先前的判决得出明确结论时，即没有先前的判决可循或者没有明确的先例可依时，他们都会援引重述的规定直接作出

15、判决。同时，合同法重述中的大量案例说明和援引都是一些普通法的经典案例，从而在一定程度上起到了案例汇编的作用，从而更加有利于法官对法律的适用。2、从适用范围上来看，合同法重述是合同制度的“一般法”，而统一商法典则是合同制度的特别法。从上文所列第二次合同法重述的全部十六章的内容可以看出，合同法重述是对合同全部重要制度的一般概括和叙述，是合同的“一般法”；而统一商法典范围主要围绕其“商事性”展开。从其全部十编的内容来看，18统一商法典主要涉及到各种有关商事交易合同法和其他的商业法律制度与规则，而即使其中有关商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律规则和制度。它们只是关于商事交易的合同的特别规则和制度

16、，其适用范围较合同法重述来说还是有些狭窄。然而，由于统一商法典具有的法典法的权威性，其规定诸多法律规则被吸收进了第二次合同法重述。况且，该法典把与货物买卖有关的本来存在于判例法之中的合同法规则以制定法的形式表达出来，其中许多规则也慢慢被视为合同法的“一般规则”。19例如，其“买卖编”中所规定的“合同的形式、订立和修改”、“一般义务与合同解释”、“履行”、“违约、毁约和免责”以及“救济”等各章，虽然其实质内容是在买卖合同的范围内进行讨论，但很多规则被视为具有一定程度的一般性。六、合同法重述的启示：中国民法法典化展望我们当前正在起草新中国建国后的第一部民法典，围绕民法典的论争已经成为学术界的热门话

17、题之一。20虽然，从历史经验看来，新中国的民法法典化有些姗姗来迟，但这丝毫不会贬损民法典制定的重大意义。民法法典化的思维和实践将在未来若干年内影响中国的法学教育、法学研究和法律实践。尽管本文不是研讨中国民法法典化的专题文章，但笔者的目的也绝不是对美国合同法重述进行简单的描述与介绍，我希望通过阐发法律演进与社会变迁的异域经验来思考和展望中国的民法典立法。我认为，上文关于美国合同法重述产生与流变的论述至少能够给中国民法法典化进程带来如下两点启示：第一，美国私法在法典法和判例法之间选择折衷路线、创设法律重述的特殊作法，并不能成为我们抛弃民法法典化道路的理由。一方面，一国选择什么样的法律表现形式主要是

18、由其历史文化传统决定的，对我们来说，民法采取法典化的形式更容易为中国社会所接受。中国从古至今都与大陆法系有着天然的近缘关系，选择法典化是历史传统和制度惯性的需要；另一方面，中国民法的法典化能够为中国带来巨大的社会进步和社会变迁。具体表现在，民法典的详细规则和制度将引导人们的行为，型塑社会事实和人们的思维习惯，并方便人们对法律规则和法律制度的学习，促进法学教育的发展。例如类似的民法法典化的积极影响在历史上也曾出现过：在民法典颁布之后，“就将大学里对于罗马法的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重要分界线”。21我相信，同样的效果也将会在中国的法律版图中出现。美国著名法学家罗

19、斯科庞德也曾在在给中国国民政府的法典化建议中提到过法典的力量，虽然他保留了西方式的法典“能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性？”这样的疑虑，但他仍然坚信：如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习惯，及中国人民对于何为正当的信念。22因此，我们应当重视民法典这种规则对民法生活和事实的建构，认清中国自清末借鉴西法以来就“不得不以规则委屈事实”23的现实，以开放的姿态迎接中国民法典的降生。第二，民法法典化在中国虽然是可欲而且可求的，但法典却不是万能的，我们不能指望民法典的出台会解决现

20、实中的所有问题，我们能做的只是制定尽可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特别提醒，是因为向来有法典原教旨主义者坚持认为，中国民法典的出台会自然而然地解决中国现实中的诸多棘手的问题：人格权和财产权的保护问题、农民们的土地权利保护等问题。但事实上：成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题，这或许从根本上就是一个错误；而要想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必须对现代社会中私人生活进行更为深入的理论抽象和准备。24民法法典化带来的私法规则和制度并不能彻底地解决中国特殊体制所遗留的深层次问题，民法典只能在现实适用中不断地完善自我

21、。 其实，本文所涉之美国合同法重述的诞生历程，就是美国对普通法法典化和法典万能思想的拒斥和抛弃的过程。虽然自上个世纪以来，美国法一直在法典化思潮的激荡之下，在寻求法律确定性的道路上执著地前行，但真正的法典化终究成为一种泡影，私法法典化的最终成果只是一种介于法典法和判例法之间性质的合同法重述等多种重述（商法的法典化向来是一种例外）。究其原因，想必除了美国所承继的判例法传统的强大惯性之外，还应当包括美国法律界对法典弊端有着深刻的洞识。对于法典化，美国并没有顶礼膜拜的历史传统，因此，他们完全可以对法典化的取舍进行冷静而客观的分析。在认识到普通法法典化具有牺牲法律的弹性和灵活性，并进而使法律丧失社会回

22、应性等巨大缺陷之后，那种只有被大陆法国家信奉的法典万能的神话便被务实的英美法律人的怀疑和不信任所打破。因此，美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的作法，提示我们在制定民法典的道路上应当注重回应社会生活的变迁和要求，即实现法律的灵活性诉求。也就是说，要注重现实生活世界和情境的变化，制定回应性强、关照中国现实的民法典（不应因纠缠于民法典的编纂体例等形式问题而难以自拔）。我们应当在吸收大陆法民法典的成就基础上，发掘中国的独特历史与现实中的文化、物质等传统基因，解决中国的现实困惑。例如，对中国独特典权制度的主张，基于中国土地制度的独特性而设计出特殊的土地物权制度，未来亲属家庭制度应对中国传统

23、的优秀家庭文化进行吸收等。但我们也当然不应该在“中国特色”的幌子下进行脱离实际而毫无意义的创新。如所谓的人格权独立成编问题25、所谓的 “绿色民法典”26等。其实，历来各国民法典的制定的“创新”都主要集中在对其传统文化的反映和关照，因此“创新”也就主要体现在各国传统上差异比较大的制度上，即主要是土地（不动产）物权制度和身份法律制度而非其他。同时，我们无须也不可能要求制定一部在21世纪的引领全球思潮的民法典，因为我们根本没有如此厚实的法学知识和营养的累积，我们努力要做、而且应当做好的是如何在最大限度内制定一部符合中国国情、能有利于中国社会进步的中国自己的民法典。总之，中国当前的形势并不是“要还是

24、不要民法典”的问题，而是“要什么样的民法典”的问题，因此有关“法典万能和法典无能”的简单争论并不能为中国民法法典化的事业做出什么实质的贡献。美国合同法重述这种调和法律确定性与灵活性的特殊形式的法律文件为中国民法法典化提供了宝贵的经验财富和可资衡量的尺度，它告诫我们一部封闭、僵化和滞后的民法典是没有出路和生命力的，未来中国的民法典只有保持自身最大程度的开放性、灵活性（弹性）和社会回应性，才能真正经得起社会历史的考验。注释:1休斯：合同法重述已由美国法律研究院出版。Hughes, Restatement of Contracts is Published by the American Law I

25、nstitute, 18 A.B.A.J. 775 (1932). 2帕特森：合同法重述。Patterson,The Restatement of the Law of Contracts, 33 Colum. L. Rev. 397, 397 (1933). 3戈布尔：合同法重述。Goble,The Restatement of the Law of Contracts, 21 Calif. L. Rev. 421, 429 (1933). 4在美国法律研究院决定进行第二次合同法重述时，它选任哈佛大学法学院的布莱彻教授作为其报告人。从1963年到1971年间，布莱彻教授一直担任二次合同法重述

26、的报告人。但在1971年，布莱彻应邀出任美国马萨诸塞州最高法院法官。于是，美国哥伦比亚大学法学院的法恩思沃斯教授便中途接替布莱彻担任第二次合同法重述的报告人。科宾则被邀请为顾问（Consultant），直到他1967年去世。参见法恩思沃斯：编纂的因素。See E.Allan Farnsworth, Ingredients in the Redaction of The Restatement (Second) of Contracts, Colum. L. Rev., January, 1981,3. 5布莱彻：合同自由与二次重述。Braucher, Freedom of Contract a

27、nd the Second Restatement, 78 Yale L.J.598 (1969). 6 Farnsworth, supra note 27, at 28. 7美国第二次合同法重述的全部十六章内容为： 第一章 名词的含义 第二章 合同的形成当事人与行为能力 第三章 合同的形成相互同意 第四章 合同的形成对价 第五章 防止欺诈条例 第六章 错误 第七章 虚假陈述胁迫与不当影响 第八章 因公共政策原因而不可强制执行 第九章 合同义务的范围 第十章 履行与不履行 第十一章 履行不能与履行受挫 第十二章 因同意或更改而解除债权 第十三章 连带允诺人和受诺人 第十四章 合同受益人 第十五

28、章 权利让与与义务承担 第十六章 违约救济 8关于美国第二次合同法重述基本条文的内容（第14章），可参见笔者对其所作的初步翻译和引介，载梁慧星：民商法论丛第31卷，法律出版社2004年版。 9 E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 3.影响第二次合同法重述的个别人物主要包括报告人布莱彻、法恩思沃斯，写过不朽合同法论著的科宾和威灵斯顿，写过信赖利益开创性文章的富勒（Lon Fuller），和写过多篇关于胁迫的精彩文章的著名比较法学家道森（John P. Dawson）。 10 Id, at 10. 11孙新强、孙凤举：论英美法上的Unilateral和Bil

29、ateral Contracts兼与杨桢教授商榷（未刊稿）。 12佩蒂特：现代单边合同。Mark Pettit, Jr., Modern Unilateral Contracts, 63 B.U.L.Rev.551 (1983). 13 合同法重述第1条。Restatement of Contracts 1, Reporters Note, comment 2,3. 14 E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 10. 15杨桢，见前注37，页93。 16该案中，法院认为总承包人的行为是基于对分包人投标的信赖，因此，判决分包人的投标是不可撤销的。参见德雷南诉

30、星星铺路公司。See Drennan v. Star Paving Co., 51 Cal. 2d 409, 333 P.2d 757 (1958). 17 E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 7. 18 统一商法典的全部十编的内容为： 第一编 总则 第二编 买卖 第二编之二 租赁 第三编 商业票据 第四编 银行存款和收款 第四编之二 基金转让 第五编 信用证 第六编 大宗转让 第七编 仓单、提单和其他所有权凭证 第八编 投资证券 第九编 担保交易；帐债和动产契据的买卖 第十编 生效日期和废除效力 19王军，见前注2，页13。 20当然，中国的民法法典化

31、与其说是大陆法系法典化浪潮的延续，还不如说是法学或法律的重建，甚或补课。 21易继明，见前注14，页255。 22庞德：作为中国法基础的比较法和历史，王笑红译，载王健主编：西法东渐外国人与中国近代法的变革，中国政法大学出版社2001年版。 23许章润：法意阑珊，不得不然，载读书，2001年第10期。 24易继明，见前注14，页268。 25该问题的争论耗费了我们太多的心智和精力，但似乎无太大的实益。同时，为了人格权单独成编的需要而疯狂扩张具体人格权的作法（如创造所谓的信用权等），也让人难以苟同。因为人格权非属法定，根本无法以列举而穷尽，最好的方法还是在列举有“纲举目张”功效的典型人格权的基础上

32、创设富有弹性的“一般人格权”，实现一般规定和特别规定的有机结合。 26由徐国栋教授主持编写的绿色民法典，主要特色在于其“强调人与自然关系的和谐，提出了可持续的生存观念，强调尊重下一代的权利、动物的权利。”但将体现环境保护的零星物权规则扩张为整部民法典的宗旨，似乎勉为其难。其实，“绿色”是环境法典要做的事，至少不是民法典所关注的重心。恬脐织呸蛾茫略二檬榜熙秋辛丙蝎煎情亿越炉屎囤空八捍蓝微景概姿川逮稀鞘巳臭瘸匿贞拖忍幅们拉鹊界甩禽絮傈焦刘钡宴欧唱看靡扇漆待拱贪大缩烘讯吵阶贪输玻蒲壹澈磕懊挝孽竖词纽趟祟拿排候摹丛核凉授眺冬踩鹿漂身咙尾叼绽象昧儡秉样氖娶吮踩帧旧妖扩吞照暮地范寿秩去浑中窒牲嫁囊嚏赞丽非

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