陈永鹏论哈特《法律的概念》中的“规则”的概念.doc

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1、 论哈特法律的概念中的“规则”的概念陈永鹏（西南大学法学院，重庆，400715）摘要：“法律规则说”是哈特对法律的概念作出的解答，“规则”作为“法律规则说”的中心元素有着其特有的概念，对“规则”的概念作出解答无疑对充分认识、理解“法律规则说”有着重要意义。本文通过阅读哈特法律理论概念的形成过程以探究“规则”的概念，并进一步探讨“规则说”对我国法治的意义。关键词：命令；义务；规则；法律规范On Hart, The Concept of Law in The RulesCHEN Yongpeng（law school, Southwest University, Chongqing 400715）

2、Abstract:The rule of law is the answer made by Hart, The Concept of Law.and as the central element,rules has its unique concept,the concept of rules to make the answer is no doubt fully aware of and understand therule of law has an important significance. Through the reading of Harts legal theory in

3、 the concept formation process in order to explore the concept of rules and to further explore the meaning of rules of rule of law. Key Words: Orders；Obligation；Rules；Legal norms 一、哈特的法律理论概述 哈特(H. L. A. Hart)是现代最著名的法学家之一，新实证主义的法学代表。著名法学家罗纳德德沃金曾评价其法学思想：“透彻而精辟”，“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。” 英哈特：法律的

4、概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第289-290页。 法律、道德和社会一书序言中指出：“他把法哲学整合入一般哲学思想主流，将当代哲学方法的知识运用于处理法哲学诸问题” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第289页。 哈特最重要的法律理论贡献莫过于运用日常语言哲学的分析方法在批判奥斯丁“法律命令说”的基础上提出了著名“法律规则说”。哈特的“法律规则说”是他自己对“法律是什么”这个“被持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至似是而非的方式作出解答” 英哈特：法律的概念，许家馨等译，法律出版社，2006年版，第1页。问题所作出的

5、解答。即法是由初级规则和次级规则相结合而构成的规范体系。初级规则设定义务，要求人们去做某种行为而不管其是否愿意；次级规则则授予权力，包括公权力与私权利，是关于其他规则的创造、解释、确认的规则，是初级规则的补充性规则。次级规则又包括承认规则-确认其他规则的有效性、审判规则-规则的解释与适用和改变规则-新规则的创设以及旧规则的废止，弥补了初级规则的不确定性、静止性和无效性的缺陷。其中，承认规则是法律体系的基础，承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则。 哈特的理论是一种具有非常广泛包容性的理论，这使他得以在一定程度上调和了实证主义法学派和自

6、然法学派之间的矛盾。 哈特突破惯常思维，独创性地将当代语言哲学应用到法学问题的研究。他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时的社会恐怕是石破天惊的举动。 孙育玮、冯静：哈特“法律规则说”的贡献与启示，求是学刊，2009年5月第3期。他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础，后现代法学也深受哈特的启示，“法学领域中合理世界的模式的决定性动摇是由H.L.A.哈特造成的。” 季卫东：面向21世纪的法与社会法秩序的构建，中国政法大学出版社，1999年版，第404页。二、 “规则”概念的基本内涵 哈特的规则论是在批判奥斯丁命令说基础上建立而成的，要探究“规则”到底是

7、什么就必须从“规则论”的形成过程中去阅读。 （一）法律不是以威胁为后盾的命令 “严格意义上的法律是一种命令”，奥斯丁对法律下了这样的定义。他认为法律是掌握主权的人对下面的人发出的命令，并且要无条件服从，否则会受到制裁，主权、命令、制裁三位一体构成了法律。也就是说，奥斯丁试图用“命令”来解释法律。哈特驳斥其命令无法涵盖社会中多样性的法律特征，“若要通俗易懂地理解法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第21页。 哈特从法律内容、产生方式、适用范围三方

8、面论证了奥斯丁“命令说”的缺陷。第一，哈特论证了法律内容。“刑法所执行的社会功能是设定和限定某些种类的行为，以作为它所适用的人们不作为或作为之事，而不管他们是否愿意。依法对违法或触犯刑法的行为施加惩罚或制裁（不管刑罚还可能服务于其他什么目的），是提供力戒作出这些行为的动机。” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第29页。据此，刑法的制裁与以威胁为后盾的强制性命令之间有着相似之处，或者说某种意义上奥斯丁正是在考量刑法机器制裁的基础上提出法律既是以威胁为后盾的强制性命令的概念。但是这样的考量显然只针对刑法而言，完全忽略了其他不同类别的法所具有的不同的社会功能。例如，

9、授予个人法律权利的规则，如合同有效性、遗嘱或婚约之定力方式的法律规则等，这些规则并没有科予个人某种责任或者义务，相反地授予了人们以遵循某些制定的程序、条件，创设权利和义务结构，从而实现个人的愿望。即使我们不遵从这样的规定行事，也不会就此而“犯罪”或者招致某种惩罚或制裁，只不过是我们的行为无效，仅此而已。再如，授予司法、立法、行政部门权力的规则同样不具强制性特征，仅对其行为的效力范围和条件作出确定而已，这样的规则不是以制裁委目的。所以哈特认为，简单的“命令学说”模糊了法律的某些区别性特征。第二，在法律适用范围方面，哈特认为“命令学说”也无法解释法律的某些特征，以威胁为后盾的命令实质上是对他人应该

10、或不应该做某事的期望，这样的命令只能约束别人而不能是自己，法律单纯地指向特定阶层而不包括立法者。法律存在的基础在于立法者和社会成员共同的服从，立法者超越法律至上，这违反了现实中法律的基本特征。在另一方面哈特认批评了奥斯丁的主权概念，主权者并非无限的或者是不可分的，这样才符合法律的范围与持续性。当主权者更替时，不受限制的主权者概念无法解释超出生命时间的法律权威的连续性。 第三，哈特从法律产生方式揭露了法律命令说的荒谬。哈特认为，在某些方面颁布法规近似于下达命令，但不能以偏概全。“某些法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书

11、出版社1996年版,第50页。如习惯法，其产生于人们一种长期的无意识行为，进而约定成俗，成为社会成员共同遵守的行为准则。这样的法并非以威胁为后盾，也不是有着明文规定的命令式法律，并不含有强制性、权威性，人们遵守该类法律是出于自愿。哈特认为，法律就是以威胁为后盾的命令的理论只强调了法的外在特征而忽视了其内在方面的特征，过分注重法的命令性、制裁性而不考虑社会成员是出于一种自觉的态度在遵守法。其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本的形态的法律也无法说明。据此，哈特认为“规则”才应是法律的基本观念，

12、而从其对奥斯丁“命令说”的批判中可窥见“规则”至少具有这样的内涵：第一，内容上应覆盖所有的法律部门，无论是强制性的刑法还是授权性的合同法律或者遗嘱、婚姻法律；二，适用范围上应覆盖所有的社会成员而不存在驾临于法律上至人；第三，不仅包括立法部门创造的法律也要包括人类不断发展过程中积累而成的共同行为准则 （二）、初级规则和次级规则的结合哈特假设了一个抢匪情景为此找到自己理论的出发点：抢匪以暴力威胁为后盾命令银行职员做自己期望的事，这样的命令不是一般化的，且银行职员作出行为也并非出于自愿或者习惯的服从，他没有这样的义务去做；而当情景扩大到社会中时，社会成员对于命令应是习惯地服从，且他们所服从的命令是一

13、般化的，是针对全体成员、是规定某个种类的行为而非某个个体或者某种某个特定的单一行为。前者即使奥斯丁的“被迫去做”，后者即为哈特的“有义务去做”。哈特从“义务”的概念着手开始了自己的“规则”理论。在此，我们也可定论哈特“规则”概念也应包括“义务”这样一层内涵。 哈特的法律规则包含着两个层次的概念：第一，初级规则，就是对社会成员的义务、责任作出规定，表达出对社会成员做出某个行为或不作出某个行为的期望而不考量人们自己的意愿。但这样的规则过度寄希望于社会的稳定状态而让置身于大型复杂社会的我们感到无所适从，初级规则也就无法解决社会的许多问题，所以哈特对初级规则进行了补充和完善。第二，次级规则。哈特认为初

14、级规则在解决复杂社会问题时暴露出三个主要的缺陷：不确定性、静态性和无效性。为此需要承认规则、改变规则和审判规则对其进行补救。 首先在初级规则体系下，由于没有规定规则也没有有效的手段或标准对规则的范围作出确认，社会成员在从事某个行为时难以判断是否存在支持或者不期望这样行为的规则，或者在有多个规则针对这一行为时不知道应该选择哪个规则，所以不成体系，显现出不确定性的缺陷。为此哈特引入承认规则对其不确定性进行补救，用以明确其内容和范围。“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救.这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以别决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则

15、。这样的一个承认规则的存在可以采用各种各样的、或简单或复杂的形式.承认为消除对规则存在的怀疑的适当方式。凡有这种承认的地方，就有一个形式非常简单的第二性规则，一个用以决定性地确认第一性的义务规则的规则。” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第95页。承认规则的引入堪称哈特理论中最值得称道的特色地方，他认为承认规则是法律制度的基础，是最重要的。 其次，哈特认为初级规则的改变是自发的，难以跟上社会的脚步，显得缓慢而滞后，体现出一种静态性格。“一个偶然被采用的行为方式首先习惯或惯例，然后发展成为拘束里的规则，或事一个相反的过程，一个偏离规则的行为开始被人们容忍，然后对

16、之不闻不问，最后这一规则趋于消失。” 英哈特：法律的概念，许家馨等译，法律出版社，2006年版，第89页。据此需要一类规则对其发展变化作出取舍，这通过“改变规则”得以实现。改变规则在某种意义上说就是授权规则，授权某些人为整个社会生活引入新规则和废止旧规则。这样的授权规则又包括授予公权力和授予私权力，授予公权力让立法机关有权立法并开展立法程序，授予私权利则让私人有权根据这些规则转让财产、缔结合约等。 最后，哈特认为维系规则需要社会压力，但在初级规则体系下，社会压力因为分散而显得无效率，缺少一个专门的机关对社会成员的行为作出裁判确定其是否违反规则并对其进行惩罚。“由群体无组织地区捉拿并惩罚违规者必

17、然浪费时间，并且因缺乏官方独占的制裁，所以自力救济所造成的世仇宿怨肯呢过相当地严重。” 冯静：哈特“法律规则说”探析，前沿，2008年第9期。这样需要授权个人或者机关对某一行为是否违反规则、是否需要受到惩罚以及应该处于什么样的惩罚作出权威性的裁判，也就是审判规则。 这样，哈特为我们构建了一个由义务规则和授权规则相结合而成的法律体系，在这个体系中“义务”占据着主要地位而非奥斯丁心目中的“强制性命令”。可以看出在这个体系中，首先是人们必须遵守科予其义务的初级规则，而承认规则、改变规则和审判规则为规则指定了立法、审判的公权机关，同时解决了规则范围的确定标准。所以我们可以这样阐述哈特的规则体系：国家机

18、关制定规则或承认某些社会惯例规则的效力据此对社会成员科予义务，同时对违反规则的行为依据某些裁判规则作出裁判。而作为调整社会关系基础的“规则”就应该是国家机关采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的法律规范。这样以规则作为社会成员的行为准则或依据，作出某种行为有其根据而因其行为受到惩罚同样是依据规则而为。 但是作为规则的“法律规范”与凯尔森的“法律规范说”有着诸多区别。三、哈特心中的规则与凯尔森心中的规范的比较 凯尔森和哈特对法律的概念有着不同的理解。在凯尔森的理论体系中，“规范”是为最重要的中心元素，而不同地哈特把“规则”作为其理论的归宿点。 （一）、凯尔森的法律规范

19、说 凯尔森在其作品法与国际的一般理论中对法律额概念作了定义：“法是人的行为的一种秩序。一种秩序是许多规则的一个体系。法不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈棕灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。在这里他虽然也用“规则”一词来对法律进行描述，但显然他对“规则”有着不同的理解。“如果称法律为规则，那就一定要强调指出法律规则实质上不同于其他规则，尤其不同于那些自然法则。.为了防止对法律性质产生误解，因此在这里最好不用规则这一术语，而将法律称为规范。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈棕灵译，中国大百科全书出版社199

20、6年版，第429页。据此，凯尔森对法律的概念有了自己的见解，即“法律规范说”。凯尔森分析了其法律定义的内涵。首先，他认为法律是一种行为秩序，调整人们的行为，是行为应当符合的标准或模式。其次，法律是一种强制秩序。也就是法律以其强制性来对那些对社会产生危害的特定事件进行裁判和惩罚，使应负责任的人承受一定的违背其意志的惩罚，在这一层意义上法律即可成为是对人的一种强制性秩序。最后，法律是一种规范性秩序。在这一点上凯尔森也是在批判“命令说”的基础上阐述自己的观点。他认为，“命令说”忽略了由法律秩序规定的以一般的强制性行为和特殊的制裁为内容的规范意义。威胁的意思是在特定条件施加灾难，而法律秩序的意思是说特

21、定的灾难应该在特定的条件下施加或者说特定的强制行为应该在特定的条件下执行。这样法律秩序与以威胁为后盾的命令有着本质上的区别。综上所述，凯尔森心中的法律就是这样一个概念：法律是人的行为的一种秩序、社会组织的一个特定技术，是一种强制秩序。 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈棕灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。而其中，基础规范又是规范理论的核心范畴。凯尔森指出：法律秩序的基础规范就是这样一个被假设的最终规则，根据该规则这一秩序的规范才被创造和被废除、才取得并丧失其效力。 俞静贤：法概念与法律的规范性以凯尔森为中心的考察，清华法学，2006年第1期。他认为，法律的创造和适用必须受到他自身的

22、调整，任何人的意志行为要成为法律的行为，其意志表达要成为法律规范，就必须受到其他规范的授权，但是基本宪法性规范的创造不可能有更高的是在规范来授权，只能由非实在的、假设的基础规范来完成。 李桂林、徐爱国：分析实证主义法学，武汉大学出版社2000年版。第186页。而这样的基础规范来源于“创业先人们”，他们的一些假设由于秩序的需要就构成了基础规范。凯尔森的法律秩序正是建立在基础规范之上，每个规范的最终效力都可以追溯到基础规范。 （二）“法律规则”与“法律规范”的不同 1、来源于不同的哲学基础哈特的语言哲学分析方法传承于维根斯坦的语言哲学，即要在不同的语言环境中区分事物名称的不同语义。维根斯坦的语言哲

23、学，就是要宣布治疗自古以来哲学中的错误与混乱，揭发许多问题原是源于对人类语言使用不了解而造成的假问题。 林立：法学方法论与沃德金，中国政法大学出版社2002年版附录。据此来改变人们对事物概念的传统认识。哈特应用语言分析的方法来考量法律的问题，他指出法律语言在不同的使用环境中因其不同的条件和使用方式会有其特殊的定义，所以在试图阐释一个法律概念时必须去考量其所在的语义环境。哈特更强调出法学研究应当与法律语言所使用的实际生活环境相结合，而不是空洞的高谈阔论。与哈特不同，凯尔森的法学理论以新康德主义哲学为基础，把先验哲学应用到法学理论研究领域，以唯心主义立场将康德的认识论应用到法学中，构建起法律科学的

24、先验方法。 2、在主观性和系统性方面的不同 首先，就规范与规则是否具有主观性方面来说，凯尔森认为，法律规范强调了人们主观意愿的“应当”要求，只要人们觉得可以，任何规定都可以成为规范进而成为法律。而法律作了规定的，成为规范，即使它不可能成为事实，也同样具有效力。相比而言，哈特没有过多的注重法律的主观方面，虽然他对法律作出了内在观点和外在观点的区分，内在观点也强调人们“接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人的行为。” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第92页。但他更强调法律规则与人们日常生活中形成的各种规则、性习惯等的密切相关，他认为

25、法律规则来与人们日常有规律的生活，当人们所承受的压力达到最大限度时，法律就从规则、习惯中分离出来而成为原始的法律形式。其次，在系统性方面来说，哈特同样立足于法律规则与人类社会有规律的日常生活的密切联系从而认为难以在明确的区分法律规则与其他社会规则。并且由于法律规则本身贴近生活的习性，让其必然存在某些缺陷和不完善。所以不同的规则之间虽然有一定的联系但不足以能构成一个整齐、严格的规则系统。相反地，凯尔森认为，依据规范效力的不同，法律规范构成一个系统的、层级授权的动态规范体系。在这样一个体系中，规范的效力影响及于每一个个体的每一个行为，没有不符合法律规范的行为，只有处处符合规范的行为。 3、“承认规

26、则”的效力来源与“基础规范”不同 在哈特的“法律规则”理论体系中，承认规则的效力根源于客观的“事实”。他认为，承认规则的存在本身就是一种事实，可以经过公权力加以确认并适用实践。凯尔森则认为“基础规范”的效力来源于先验们的“假设”，他赋予法律体系中其他规范以效力上的依据，论证和说明他们的效力理由。“任何实在的法律秩序的基本规范将法律权威只授予一个大体上是有效力的秩序所借以被创造和适用的事实。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈棕灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第480页。法律规则和体系的效力与社会事实是紧密相联系的，基于这一意义哈特比凯尔森更清楚地认识到，法律作为一种相对于人的规范性制度

27、，它本身并不能说明自己的效力，而承认规则只有借助于经验事实才能够对系统内规则的效力加以确认。“一个承认规则是否存在，它的内容是什么，即在任何特定的法律制度中，其效力标准是什么，这个问题被看做是一个经验的事实问题。” 英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第256页。 （三）、哈特“法律规则”与凯尔森“法律规范”的相同之处 首先，哈特和凯尔森作为后来人，都是在批判和发展奥斯丁“命令说”法学理论的基础上形成了自己的理论体系，他们都不同意把以威胁为后盾的命令看做是法律。其次，无论法律是“规则”还是“规范”，他们都是由立法者创造或认可，成为社会成员的行为标准和评价尺度。他不

28、会因社会成员是否遵守而改变，法律的效力无时不刻都评价着成员们的行为，随时都在发挥着他的作用。在法律与道德的的关系论述上，哈特与凯尔森体现出共同的观点，他们都坚持法律与道德相分离。“正如法律有别于自然一般，也必须将法律这一精神现象区别于其他精神现象，尤其是区别于其他类型的法律规范。而其中善根者便是破除法与道德之联系，从而令法律获得解放。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈棕灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第46页。据此凯尔森指出，实在法的效力依赖于它是否满足立法程序的条件而不是是否符合道德原则。哈特也主张对法律与道德进行严格的区分。他认为，当某一规则无法找到明文规定的依据时，不能仅仅以道

29、德标准来对其作出评价,这样不仅可以避免人们混淆法律效力的概念和法律的概念，还可以防止出现以道德标准替代法律作为衡量社会成员行为的标准。但是哈特并非完全断绝法律与道德的关系，相反地，他认为任何法律都会受到道德的影响，当然这样的联系不是必然的联系。哈特在坚持法律与道德相分离的同时坚持法律与事实相联系，而凯尔森似乎完全忽视了法律的事实性。他过于注重法律的规范性一面，而忽视了法律的事实性一面，结果就使得凯尔森几乎已经无法区分想象中的法律与现实中的法律了。 俞静贤：法概念与法律的规范性以凯尔森为中心的考察，清华法学，2006年第1期。这也是“规则”区别于“规范”的一个方面。四、 哈特“法律规则”理论对于

30、我国法治的意义哈特以语言哲学分析方法论证法律的概念，对法理学研究产生巨大的影响。其法学理论分析精辟，结构严谨，而其中贯彻的法理思想更是对社会法治建设有着重要的意义。充分吸收其理论精华，借鉴其研究方法，我国法学研究以及法制建设必将展开新的篇章。首先，哈特对法律与社会生活习惯、与社会事实紧密结合关系的强调，为我们重新审视法律与国家关系提供一个全新的分析视角。我国社会主义法制建设取得了巨大进步，但在我们的法律观念中一直存在着这样的意识：我们之所以遵守法律是因为法律具有国家强制力，而每每提到法律，脑中首先想到的也是法律的惩罚性，似乎与法律沾上关系是一种不好的兆头。这是一种对法律的恐惧心理，社会成员在被

31、动的接受法律，在某种意义上相似于“法律既是以威胁为后盾的命令”。而哈特正希望人们从这样一种恐惧中解放出来，主动地接受法律，把法律当做是社会生活的行为准则，更要认识到法律对于我们的社会生活的调节作用是无处不在的，法律不是国家强加给我们的外物，而是我们社会生活内在的需要。其次，哈特对于法律与道德关系的视角同样是法治建设的一个重要方面。基于哈特的“规则”理论，法律与道德是相分离的，这样法律的效力是内在的，不因道德等法律之外的因素影响，而道德标准也不能具备评价社会行为的法律地位。所以在司法实践中，排除道德因素等影响而真正做到以“法律”为准绳显得尤为重要。但是随着社会舆论作用的日益变大，司法工作显然受到了法律以外的其他因素的干扰，尤其是道德、正义因素，许多依法办案作出的一审判决经不住社会舆论的压力而被改变，司法的独立性在道德、正义面前低了头。借鉴哈特法律道德分离的理论显然对我国法制建设有着重要意义。最后，哈特将日常语言分析方法应用到法学理论研究当中，对法学研究有着极大地影响。这样的分析方法也值得我们借鉴和学习。