公司交叉持股的基本形态.doc

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1、公司交叉持股的基本形态根据交叉持股的结构特点划分A、单纯的交叉持股该类型指的是A公司持有B公司的股份而B公司同时持有A公司的股份，也就是仅仅存在于两家公司之间的交叉持股。这里股份的持有“可以是通过在公司设立时或新股发行时认购股份而形成，也可以通过在股市购买己发行的股份而形成。”应该说，这是最简单和最原始的交叉持股形态，其他所有类型的交叉持股都是由单纯的交叉持股组合演变而成的。交叉持股的本质属性都在单纯的交叉持股中有体现，因此单纯的交叉持股是研究交叉持股的重点和基础。B、复杂的交叉持股与单纯的交叉持股相对应的是复杂的交叉持股，即存在于三个或三个以上公司间的交叉持股，对其又可具体区分为以下三种类型

2、：环状型交叉持股：即在A、B、C三家公司之间，A与B、B与C、C与A各有交叉持股情形存在，从而形成一个封闭的环状系统。网状型交叉持股：所有参与交叉持股的三家或三家以上的公司，全部都与其他公司产生交叉持股关系。例如若有包括A、B在内的十家公司参加某一网状型交叉持股，则A与其他九家公司各有交叉持股关系存在，同样地，B也与包括A在内的其他九家公司各产生交叉持股关系。放射性交叉持股：指以一个核心企业为中心，由其分别与其他企业形成交叉持股关系，但其他公司之间不存在交叉持股的情况。比如A与B，A与C，A与D间有交叉持股关系。但BCD间则未行交叉持股。（2）、根据有无控制、从属关系的存在划分我国学者甘培忠认

3、为所谓母公司是指拥有其他公司一定数量股份，或通过企业合同能够使其他公司成为自己的附属公司，对其进行实际控制的公司；所谓子公司是指该公司的一定数量的股份被其他公司所拥有或者通过企业合同受到其他公司控制的公司（3）、根据交叉持股公司的性质划分交叉持股的公司按照其性质可以分为金融机构和非金融商业企业，其中参与交叉持股的金融机构一般主要是银行。按照交叉持股公司的性质的不同，可以将交叉持股划分为三类。金融机构之间的交叉持股；金融机构与非金融企业之间的交叉持股；非金融企业之间的交叉持股。非母子公司交叉持股的法律规制非母子公司交叉持股的公司彼此间并无控制、从属关系存在，其产生的弊端也远小于母子公司交叉持股。

4、因此从各国的立法例观之,几无否定者。在所考察的大陆法系国家中,只有法国以严格的条文严厉禁止交叉持股。然而这种立法模式有因噎废食之嫌，各国少有追随者。这种背离了“效率优先、兼顾公平”、“宽松而不失严格”的价值目标的做法实不足采，对于非母子公司之间的交叉持股，采取相对宽松的法律规制即可达到抑制其弊端，又发挥其积极作用的目的。具体而言，对于非母子公司之间的交叉持股不需要限制持股比例，而应当在交叉持股信息公开、表决权限制及相关制度的完善上作出规范。（一）表决权限制限制行使表决权是各国在允许交互持股的原则之外规定的一些限制性措施中的重要项目。在公司交叉持股的情形下，虽然表面上有投资行为，公司账面上本有所

5、增加，但实质上仅是将同一资本在各个交叉持股的公司间的转移，并没有任何实际资产的增加，因此，如果赋予其与其他股东相同的的表决权，无异与使空虚的资本也享有同等的表决权，则必然会损害真正出资人的利益，弱化真实股东对公司的控制，导致交叉持股公司的经营者组成利益集团，在事实上控制公司。表决权限制正是为了防止此种弊端而生的。其一,限制表决权对于前文所述经营层利益集团是沉重一击,从而几个公司的决策层即便达成一致,因有法定表决权的行使限制存在,就不能实现其通过交互持股形成相互勾结,图谋长期控制公司的目的。其二,公司交互持股在本质上是对自己股份的间接取得,且持有本公司股份的一方并未实际出资却能获得和行使股东权,

6、这不只违反了同股同权、同股同利、出资额与表决权均衡的原则,对于其他股东也显然不公平。为扭转这种局面,建议对交叉持股的表决权以法律限制。当交叉持股达到何种比例时对其股权采取制，各国立法各不相同。采取不予限制态度的英美法系国家并无此规定，无从借鉴；采取“严格限制模式”的法国将交叉持股限定在10%以内。如前文所述这一比例过于死板，有扼杀经济活力之弊，故亦不作考虑。同样采取“区别对待主义”的日本法和德国法中的相关规定比较起来更为合理。日本公司法规定，股份公司持有另一公司表决四分之一以上的股份时，其所持有的该公司股份全部不得行使表决权。德国法也规定相互参股的企业仅可以对属于它的另一个企业所有股票的四分之

7、一行使股权。此两例立法都采用四分之一，即25%作为限制交叉持股股权的临界点，当有一定参考价值。有学者认为这一比例的设定理由在于，股东会普通决议，须有代表已发行股份总数过半数股东出席、出席股东表决权过半数同意才能通过。因此当持股超过25%时，对于股东会的普通决议，就存在了达成控制的可能。而在特别决议的情形，与公司前途关系重大之事项，如决议公司解散，须有代表已发行股份总数75%以上股东出席，出席股东表决权过半数同意方能通过，如持有股份超过25%时，对于特别决议的股东会，即可以不出席的方式，迫其流会。77也就是说当交叉持股比例超过25%时，公司就可能利用其控制股东会。因此采用这一比例作为对交叉持股表

8、决权限制的标准是比较合理的。此外，日本法规定的超过限制比例则所持的所有股份均不享有表决权，令人实难认同。依照日本法的规定，持有公司24.5%的股份，享有完全的表决权，而持有公司25.5%的股份，完全不享有表决权，这样的规定明显欠缺说服力。相比之下，德国法中对于超过限制比例部分限制股权，而对于未超过部分的股权不予规范的做法更为合理。然而德国法对于超出比例部分限制的是全部股权，既包括表决权，也包括盈余分配权等其他股权，这一规定。公司交叉持股产生于公司的转投资行为，而公司的转投资行为也是投资，其本质上是公司的一种经营行为，德国法的这一规定剥夺了公司转投资这一经营行为的获利要求，稍嫌严苛，因此也不建议

9、采用。综上，本文建议规定，对于在不存在控制关系的公司间因交叉持股而取得的股份，其可得行使的表决权，应以被持有公司股份总额的25%为限，而不论其实际的持有量有多少。（二）交叉持股信息公开公司交叉持股可能造成资本虚增的后果，造成公司资本雄厚的假象，增加与之交易的利害关系人的交易风险，损害利害关系人的合法权益。而交叉持股信息公开制度的设立，可以尽量减少信息的不对称，使利害关系人在参与公司股份前或者与公司交易前能有充分的机会知悉该公司参股于其他公司或者被其他公司参股的情况,免遭公司交叉持股所致资本虚增带来的不利后果。此外，鉴于上市公司交叉持股还可能产生内幕交易、公司勾结操纵股市等后果，交叉持股的信息公

10、开显得尤为重要。对于上市公司的持股公告义务，我国证券法对其己有明确规定。该法第86条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告”此外，股票发行和交易管理暂行条例中亦有相关规定。因此上市公司从其规定即可。至于非上市公司的交叉持股信息公开制度，建议

11、效法德国例，公司取得其他公司的股份超过20%时，应当立即将此事实以书面形式通知该公司。受通知的公司应于收到通知后立即将被通知的相关持股情况予以公告。公司间交叉持股的正面功能1.稳定经营权,促使公司进行长期投资。在有交叉持股的情形下,集团主体所持的该特定公司的股份能使其经营权屹立不移,防止所谓“市场派”人士进行敌意收购,夺取公司的经营控制权。反之,在没有交叉持股存在的情况下,公司可能随时成为敌对收购的对象。结导致为了迎合投资人的需求,经营者时而不得不放弃对公司有利的长期投资,而从事短期的获利追求,以免因获利减少致使股价跌落,引起投资人抛售股份令自己公司成为敌对收购的对象。最近对英国近五十家公众公

12、司所做的实证研究指出,单单是敌对收购可能性存在一点,迫使公司在股息及红利的分派上必须更为慷慨,但结果也导致公司对其所应有的投资活动平均迟了两年才实施。因此,稳定公司的经营权是必要的,而交叉持股正好有此作用。 2.加强了相互持股公司间的合作。最近,公司间为了维持彼此间研发、生产、供销等合作关系,以强化其竞争优势,有逐渐形成战略合作联盟的趋势。然而,在战略联盟的形成运作中,有一个陷阱存在,可能导致无法产生预期的效果。换言之,为了彻底发挥战略联盟的效果,各公司势必为此而进行必要的投资,该投资即特定于对方公司的“关系专属性投资”。这种投资难以移作他用,公司若没有取得对方也将投入对等投资的承诺,冒然进行

13、此种投资,即可能将自己锁入联盟,难以脱身。为回收投资成本,可能不得不接受对方所提出的不利交易条件,而使对方予取予求。根据博弈理论,各方的合理行动样式将是,不要进行太多专属性投资,其结果当是主体战略联盟所需的投资低于适当的规模。解决该种问题的方法,就是让战略联盟的公司有所顾忌,不敢随意做出事后的投机行动。交叉持股具有牵制经营者的功能,公司进行交叉持股,形同互相掌握有对方的“人质”,从而敢轻举妄动做出损人不利己的行为,有利于减少其他可能发生的道德风险行为,促进合作体系正常发展。 3.风险分担。公司间,尤其是上中下游等具纵向关系的公司间所实施的交叉持股,大多是伴随着各公司对他公司所进行的专属性投资,

14、此种投资使得公司间的交易成本人为降低,从而于彼此间进行交易,较之于与外部公司所为的交易更为有利,其结果是公司间经常存在着长期性的契约或交易关系,彼此间处于一种共繁共荣的景象。在此情形下,若因经济形势变动,导致其中一个公司业绩恶化时,其他公司为了持续彼此间的交易关系,甚至会牺牲自己的短期利益,而对该公司提供较为有利的交易条件,帮助其渡过难关。因为,从交易成本的观点看,与其让业绩恶化的公司倒闭,而使得自己必须为寻求新的交易伙伴付出额外的成本,不如牺牲一点眼前利益,扶助其重新站起来,继续彼此间的长期关系,较为有利。在此情形下,交叉持股制度的存在,就在相关公司间形成了一种风险分担的机制。 4.资金筹措

15、调度的弹性化。交叉持股的存在,使得上市公司可以利用它介入股市,以维持稳定正常的股价水准,从而有利于公司发行新股。另外,公司若需要资金而发行新股或可转债时,其他公司通常应优惠承购该股份或公司,若股票发行困难时,其他公司可以出面加以承受,此举降低了公司筹措资金时的风险成本,增强了资金筹措的稳定性。律师审查合同的尽职要求分析社会普遍认为，律师业务是一项实务性非常强的工作。笔者认为，实务讲求的是理论知识与实践经验的灵活运用，如果律师在业务中既能做到以正确理论指导实践，又能做到通过实践不断创新理论，在这二方面达到高度的和谐、统一，使二者相得益彰，那么，这样的律师才能得到客户的信任，并可以把这种信赖关系发

16、展得持久，也才能出色地胜任律师的工作。这里有必要先解释尽职的含义。解释尽职的含义基于这样一种现状：目前，我国的立法以及相关的自治规范中并没有对律师的尽职义务作出过专门和详细的阐述。笔者查阅了规范律师执业的两部重要的规范性文件：一部是法律，即律师法（年月日通过，年月日修正），一部是自治性规范，即律师执业行为规范（试行）（年月日通过）。这两部规范性文件都没有对律师尽职义务的内涵做过宏观概括，而是以列举方式设定了一些命令性规范和禁止性规范来表达尽职义务的外延。在涉外法律业务中，国内律师常常会接受外国客户的委托从事Due Diligence的业务，一般习惯将其特指为“尽职调查”，在国外也有的翻译成“精

17、准审核”。尽职调查是指在商业交易活动过程中（如收购、合并、金融贷款、特别是购买有价证券时）由中立的第三方（会计师事务所或律师事务所）代表交易中的一方所做的调查活动，其目的是提供必要的信息，以便对交易所带来的利益以及风险作出评估。这个含义更侧重尽职调查的工作内容，缺少对尽职内涵的阐述。其实，探究Due Diligence的本意，它与Negligence之意相反，所以，Due Diligence直译的话，应当翻成“应有的注意”。可是，对“应有的注意”也没有一个确切的定义。于是，不得不承认这样一种现实，“应有的注意”出现了随行就市的倾向，即应有注意的内容因律师的个体的不同而表现出了差异，使得“应有的

18、注意”缺少了标准的统一性与客观性。尽管在微观的技能层面上，尽职是法律业务中带有律师个人能力特征的技术诀窍，秘而不宣，但这并不能意味着在宏观的层面上可以对尽职做空白陈述。究竟是维持现状，还是打破这种习惯的封闭，提供出一个关于尽职的宏观和确切的概括？笔者倾向于后者。原因有以下三点：首先，从责任意识看，既然律师从事尽职业务的核心是评估风险，那么缺少了对律师尽职与否的评价标准，等于诱使没有责任约束的权利发生滥用，势必影响到律师尽职的权威性，给客户利益带来潜在的风险。其次，从对市场的监管看，律师提供法律服务属于市场上中介机构活动的范畴，适应市场公开、透明和依法监管的要求，对律师尽职的衡量标准也是必不可少

19、的。从提高律师行业自治水平看，为律师尽职提供必要的指引，既包括原则上的方向性指导，也包括技能上的规程指引，才会不断提高律师行业自我约束的能力，从而提高律师行业整体的诚信度。所以，笔者主张应当及时弥补现状的不足。年月日，中国证券监督管理委员会颁布了中国证券监督管理委员会关于发布保荐人尽职调查工作准则的通知(证监发行字200615号)。该通知开宗明义，“保荐人尽职调查工作准则是衡量保荐人、保荐代表人是否勤勉尽责、诚实守信的基本标准。”该准则的第条还专门、明确地阐述了尽职调查的概念，其中包含了尽职调查的一般内容与要求。该部门规章为解释律师审查合同的尽职义务提供了一个良好的借鉴范例。 下面，笔者以律师

20、审查合同为例，详细分析律师应满足的尽职要求。这是从微观的层面阐释律师履行尽职义务应掌握的主要技能。合同是律师工作的最基本和最主要的对象与工具，而律师审查合同则是律师的一项常见业务类型，这项业务可以反映出律师的法律职业素养的深厚程度。诚然，在现实生活中存在着数量庞大，种类繁多的合同，不只如此，合同针对的交易所覆盖的领域也非常广泛。面对复杂的合同，如何把握审查的基本技能？我们不如从合同的法律本质讲起，合同的本质是民事法律行为，而民事法律行为的一般成立要件包括：（）当事人；（）标的；（）意思表示。 。民事法律行为的一般有效要件包括：（）行为人具有相应的行为能力；（）当事人的意思表示真实；（）不违反法

21、律、行政法规或社会公共利益。 除满足上述要件外，在特殊情况下，民事法律行为还须具备特别有效要件，如合同法第条第款规定的批准、登记等手续 。显然，如果抓住了这些核心要素，对于律师审查合同而言可以起到提纲挈领的作用。笔者逐一具体分析如下。关于对当事人审查的要求。这里有两点要注意。当事人的基本信息。合同的主体共有几方，其中哪些是自然人，哪些是单位（包括法人单位和非法人单位）。区别自然人和单位的目的在于法律对不同性质主体的基本信息要求不一样，特别是在争议解决意义方面（见中华人民共和国民事诉讼法，以下简称民事诉讼法和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见，以下简称民诉意见中关于地域管

22、辖的规定）。如自然人的基本信息要有姓名、性别、年龄、住所或者经常居住地，以及联系方式。单位的基本信息有名称、住所、法定代表人，以及联系方式。这些信息应当完整、准确。为了保证信息的更新方及时履行通知的义务，可以在合同的通知条款中做这样的约定，“合同抬头部分所述联系方式如有变更，变更的一方应当在变更后以书面方式及时通知另一方。否则一方依据合同抬头部分所示的联系方式发出的通知经过一定期间视为通知已到达。”通过这个约定可以为更新方设定一个迟延通知的责任，有利于保护相对方及时了解与合同有关的信息，也有利于督促义务人及时履行义务。除了区分主体性质外，还应当注意两方面的问题：一是分清这些主体哪些是合同的当事

23、人，哪些是合同的第三人；二是分清哪些是合同的当事人，哪些是合同当事人的代理人或者代表人。这些区分的关键在于确定合同的权利义务最终应当归属于谁的问题以及谁属于代行合同权利义务，也是便于在解决争议时确定争议的相对方，确定合同的效力以及代位权、撤销权的行使（见中华人民共和国合同法，以下简称合同法第条、第条以及第条、第条的规定）。当事人的适格问题。这里又要从两方面理解。一是当事人的行为能力。特别是在当事人是自然人的情形下，当事人的行为能力决定着合同效力状态的特点显得更突出。与当事人的行为能力相适应而订立的合同是依法生效的合同，当事人的权利义务关系一旦确定，当事人有依约实际、全面履行的责任（见合同法第条

24、）。与当事人的行为能力不适应而订立的合同，如广义的无权代理和无权处分合同等或是效力待定的合同，或是可撤消、可变更的合同，都会使当事人的权利义务关系处于不确定的状态，这种不确定往往造成当事人付出额外的合同成本（见合同法第条至第条的规定）。二是当事人的资质。尤其是在当事人是单位的情形下，当事人的资质可以决定合同的有效与否。无效的合同，则会导致当事人预期的订立合同目的化为无有，严重的还会造成当事人的财产损失。资质包括单位是否具有法人资格，单位是否得到特别批准等。比如，笔者在审查合同中遇到这样一种情况，合同双方当事人均为一般公司，其中一方委托另一方理财。“理财”不是平常的“管理财产”的行为，在金融活动

25、中，“理财”属于需要特定的行政审批或者许可并取得相应资质后，才可开展的专项业务，不是一般公司的一般商业活动。所以，这份“理财”合同是成立未生效的合同。如果受委托理财一方有欺诈、隐瞒的故意，则可以判断合同无效。若没有欺诈、隐瞒的故意，则可以经有重大误解的一方即委托方请求撤销。这里要注意资质中的特别批准宜做广义理解，既可以是行政许可（无论是否颁发许可证书），也可以是行政审批。另外，需要提示的是，凡是证明当事人信息的有关证、照、批准文件、许可文书等，律师在审查合同时，应当做到以下三点：一是查看这些文件的原本，核实有效期；二是到核发机关、审批机关进行核验；三是把原本完整复印，作为合同的附件，以此加强提

26、供方如实陈述的责任。这里再补充一个注意事项，如果相同的合同当事人之间就同一合同目的前后订立过不止一个合同，为避免混乱，最好设定个合同编号，既便于履约管理（见合同法关于第九章买卖合同的第条），又方便引用。关于对合同标的的审查要求。这里结合合同法第条、第条、第条和第条的规定进行论述。通常情况下，律师应当围绕合同法第条规定的合同必备条款对合同标的进行审查。合同法第条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参考各类合同的示范文本

27、订立合同。”合同法第条第款第（一）项“当事人的名称或者姓名和住所”在前面对当事人的审查中已经做过详细的论述了，此处不再赘述。合同法第条第款第（二）项“标的”。标的就是当事人通过合同所设立、变更、终止的民事法律关系。合同法分则规定了种有名合同，就是种不同的合同法律关系，即标的，也就确立了种合同适用规则。所以，正确识别合同的标的，可以提供审查合同的重要依据。实际生活中，不只有这种有名合同，还有大量的无名合同。确定无名合同的合同规则的依据是合同法第条的规定，即“最相类似”原则。单纯地确认有名合同或者无名合同的合同规则也许并不困难，但是对于合同中既包括部分有名合同内容又包括部分无名合同内容的，在审查合

28、同时首先要确定不同部分的合同规则后，其次要从逻辑的角度反复验证各个部分的协调一致性，避免合同条款在适用中相互冲突。合同法第条第款第（三）项“数量”。对于“数量”，不仅要重视数，更要重视量，否则也容易产生争议。在国际货物销售合同中，海运货物常常有一些专用数量单位，属于贸易惯例，应当予以注意。此外，在海运散货中常常会发生溢短装，难以避免，这就需要给出一个溢短装的幅度，若发生实际到货少于短装幅度，应当视为违约，买方有权主张补齐货物或者减少货款甚至解除合同，并追究违约责任。若发生实际到货多于溢装幅度，买方有权拒绝接受多出的货物而不承担合同责任。这些贸易规则是需要关注的。合同法第条第款第（四）项“质量”

29、、第（五）项“报酬”和第（六）项“履行期限、地点和方式”与合同法第条、第条和第条的关系。合同是当事人意思自治的结果，所以，一般地，在合同依据的适用顺序上，当事人的约定优先于法律的规定，但法律有禁止性或者强制性规定的除外。所以，合同没有约定或者约定不明的情况，并不是直接适用法律中的规定，而是尊重当事人的意志，先由当事人协议补充，等于是又给了当事人一次重新约定的机会，即第条的规定。倘若当事人仍不能达成补充协议，则就要适用法律的规定，即第条。这从侧面提示律师，应当充分利用当事人意思自治优先的合同规则，在法律许可的范围内，全面、充分和准确地表达当事人的意思。即使因约定得模糊而发生了歧义，也是可以通过当

30、事人意思自治予以解决的。所以，律师在审查合同中要深入贯彻当事人意思自治的原则，最大限度地发挥当事人的主动性。合同法第条第款第（七）项“违约责任”。根据合同法的规定，遇到违约时的救济办法主要有继续履行、采取补救措施、赔偿损失（合同法第条）、设立违约定金（合同法第条）和约定违约金（合同法第条）。关于违约责任注意四点：一是区分金钱债务（合同法第条）与非金钱债务（合同法第条）的违约责任形式。具备法定的种情形的，针对非金钱债务则不能采取继续履行的救济手段。那么，一旦合同履行过程中有这种可能性，律师可以提示客户增加定金或者违约金的条款，或者适当加强定金或者违约金的责任程度。二是定金与违约金的竞合，即定金与

31、违约金是二者择一的适用关系，而不是二者并用的适用关系（合同法第条）。三是减损规则（合同法第条）。当合同一方当事人违约，另一方负有采取适当措施防止损失扩大的义务，而不能任由损失继续扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。所以，在审查合同时，有必要重述此条规定。四是损害赔偿的范围（合同法第条第款）。该款就损害赔偿范围的规定仍然坚持了民法中损失“填平”的原则，但是这里的损失不仅包括实际发生的损害，还包括了预期利益。该款对预期利益进行了限定，即“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如何认定预见到或者应当预见到的违约损失的范围？在保护当事人商业秘密的前提下，律师在

32、审查合同时，可以把订立、履行合同的直接目的做适当的披露，当发生违反合同的情形时，便于举证违反合同一方对预期利益的预见义务和预期利益的范围。合同法第条第款第（八）项“解决争议的方法”。这里先谈涉外合同。有两个要点：一是法院管辖。民事诉讼法第章第条至第的个条文很重要。第条是个冲突规范，它里面包含了中国法院管辖涉外合同的连结点，如签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地以及代表机构所在地。第条规定了协议管辖，允许当事人自行约定合同争议的管辖法院。第条规定的是应诉管辖权。第条是专属管辖。二是适用的法律。合同法第条规定了当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。所以，律师应当综合考

33、虑诉讼成本，以便利当事人诉讼为原则，选择好涉外合同的管辖法院和适用的法律。接着谈一下仲裁的问题。首先要明确仲裁的范围。仲裁不像诉讼那样适于解决所有的纠纷。如中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）第条规定涉及身份关系的民事纠纷和行政争议就不在仲裁范围内。一言以概之，仲裁只解决商事争议。而且，既可解决国内的商事争议，也是国际商事争议解决的主要途径。其次，仲裁与诉讼的关系。仲裁排斥司法管辖。法律依据源自民事诉讼法第条第款、仲裁法第条。再次，谈谈仲裁协议。仲裁协议是仲裁的核心。仲裁法第条规定了仲裁协议的形式与内容。如何理解仲裁协议可以是其它书面形式？合同法第条定义了合同的“书面形式”，“是指合同书、信

34、件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”此外，中国国际经济贸易仲裁委员会年仲裁规则也规定了“仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面信息” ，由此可见，虽然我国现行立法未对其他书面形式的仲裁协议作出明确规定，但是在司法实践和相关法律的立法中却有对其作出从宽解释的可资参考的重要范例。仲裁法第条规定了仲裁协议的三个最基本的要素：请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及仲裁机构。这些因素是使仲裁庭据以取得仲裁管辖权的基本条件，不可缺少。请求仲裁的意思表示首先必须明确、肯定，不能含混不清或者自相矛盾。其次，订立仲裁协议必

35、须出自真实的意愿，否则仲裁协议无效，如仲裁法第条规定的一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议无效。关于仲裁事项。“当事人对提交仲裁事项的约定不仅需要考虑到有关国家仲裁法对于争议事项的可仲裁性的规定，而且在机构仲裁的情况下，还需要考虑到有关仲裁机构的仲裁规则中对其仲裁审理范围的规定，否则，在违反有关仲裁法或仲裁规则规定的情况下，会导致仲裁协议的无效或无法在指定的仲裁机构执行。” 仲裁法第条在仲裁协议的构成要素中对仲裁机构强调了必须是选定的，第条进一步规定，对仲裁机构没有约定或者约定不明确的导致仲裁协议无效。所以，仲裁机构的选定也是非常重要的。最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题

36、的函（法函号）对包括多个仲裁机构的仲裁协议持这样一种观点，即“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。”但是律师审查合同仅仅关注这三个基本要素还不够，还要注意以下一些要素。仲裁地点、仲裁规则、仲裁所使用的语言以及仲裁费用的承担。仲裁地点对仲裁协议效力的确定、仲裁程序、仲裁所适用的实体法、仲裁裁决的承认与执行等都具有极其重要的意义。仲裁规则“直接关系到当事人仲裁程序的保护，并进而最终影响到当事人双方实体权利义务的确定，因为基于不同的仲裁规则可能会产生不同的裁决。” 为便利当事人参加仲裁，仲裁活动最好采用当事人的母语，至少也应当是当事人所熟悉

37、的国际通用语言。事先约定仲裁费用的承担，这个仲裁费用是允许包含律师费的，一方面客观上要求当事人慎重申请仲裁，另一方面也可以合理降低非违约方的仲裁成本，增加违约方的违约代价，促进当事人履约的自觉性。民事法律行为的第三个基本要素是意思表示。意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。 意思表示的真实与否往往会影响到合同的效力，所以，律师审查合同应当特别注意。合同法第条、第条都是关于意思表示不真实的规定。第条规定了种意思表示不真实导致合同绝对无效的情形，分别是一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的；一方以胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；以及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。何谓“

38、损害国家利益”？笔者以为，从合同的机制讲，主要有以下个标准。一是主体的合法性。如外商投资产业指导目录中禁止和限制外商投资的产业类别，如果外商进行投资，将会导致投资行为违法的后果。二是对价合理。如中华人民共和国证券法（以下简称证券法）第条。三是交易方式合法。如证券法第条关于上市证券禁止场外交易的规定。何谓“恶意串通”？界定恶意是以具有明知义务为前提的。明知义务的来源，笔者以为，主要有以下个方面。一是法律规定。证券法第条至第条关于证券公司分类经营的规定。二是基于特定法律事实而形成的法律义务。如证券法第条是对第条禁止内幕交易的重要补充。禁止内幕交易的主体并不限于证券法第条规定的内幕信息的知情人，还包

39、括其他任何非有法律关系而事实上获得内幕信息的人员。三是社会普遍的注意义务。这应当是以一个正常人的通常认识作为判断的标准。合同法第条规定了种意思表示不真实导致合同相对无效的情形。相对无效是指合同并不因这些意思表示不真实而当然无效，而是可以通过变更的方式修正意思表示中的瑕疵，使合同的效力得到重新确立。但是，如果当事人认为这些意思表示不真实会损害自身的利益，也可请求撤销，消灭合同的效力。这里，法律规定最大限度地尊重了当事人的意思自治。这种可变更、可撤销的情形是：因重大误解订立合同的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的；一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的

40、情况下订立合同的；以及乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同的。需要注意享有请求变更、撤销合同权利的主体范围。在前两种情形下，各方当事人均有权变更、撤销合同。但后三种情形下，只有单方，即受损害方才有权变更、撤销合同。律师在审查合同时，切忌以上因意思表示不真实导致合同无效的情形，把握好认定意思表示不真实的法定标准、相关的救济方式以及行使的条件，维护好当事人的合法权益。另外，在审查合同中，律师的文字能力，尤其是书面表达能力也是非常重要的。对律师在文字能力方面的基本要求是简洁、通畅、真实、准确、完整，不得有虚假性的、误导性的以及重大遗漏性的陈述。证券法第条就明确了对律师提供证券法律服务中制作、

41、出具法律意见书的具体要求，并规定了相应的法律责任。这在律师审查合同中对书面表达的要求来讲不失是一个有益的借鉴。律师审查合同，还可以反映出律师实践经验积累的丰富程度，反映出律师把握交易模式的能力。律师审查合同，不可能做到千人一面，这样去要求也是武断的。在符合法律规定和坚持当事人意思自治原则的基础上，律师审查合同往往带有一定的个人特色。这也是符合律师工作特点与规律的。不仅不能机械地抹杀，反而应当鼓励律师大胆地探索，勇敢地尝试，把律师在提供法律服务工作中的心得、体会凝练成新的交易惯例及时反馈到实际中去，体现出律师促进交易发展，创新交易模式、更新交易机制的积极作用，从而使律师工作更好地服务于经济与社会。