谈国发38号文对大宗商品电子交易市场的影响.doc

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1、谈国发38号文对大宗商品电子交易市场的影响2011年11月11日，国务院对各省市政府以及各部委下发了国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定(国发201138 号，以下简称“38号文”)，旨在对从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所(以下简称“交易场所”)进行规范管理，防范金融风险，规范市场秩序。该文件于2011年11月24日一经公布立刻引起业界的热烈讨论。38号文在文件伊始即明确提出其旨在规范产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易三种交易场所。产权交易市场，是指企业的财产所有权及相关财产权益有偿转让的场所。可供在产权交易市场交易的标的包括企业股

2、权、实物资产、林地使用权等1。文化艺术品交易所(以下简称“文交所”)，大多采用文化艺术品“份额化”的交易模式实现对文化艺术品的交易。大宗商品电子交易市场，指通过电子交易形式进行大宗类实物商品进行中远期交易的场所。38号文对于这三种交易场所的影响不尽相同，其中对于一直走“份额化”交易路径的文交所来说，可以说是实实在在的“坏消息”。之前文交所过分借鉴和依赖艺术品的证券化模式，38号文的出台意味着各地疯狂炒作的艺术品资产份额交易已被叫停。据业内人士透露，截止至2011年12月10日，也就是38号文发出后一个月的时间里，已有三家文交所自行关闭。汉唐艺术品交易所和昆明元盛文交所也均于11月22日宣布对所

3、有交易品种进行停牌处理。与文交所不同，38号文对待产权交易市场和大宗商品电子交易市场的态度是整顿而非清理。本文拟从大宗商品电子交易市场的角度，来探讨38号文出台的背景，解读38号文的主要内容以及对大宗商品电子交易市场的影响。一、有关大宗商品交易所监管政策的历史演进从上世纪九十年代开始，我国的大宗商品电子交易市场即开始了探索阶段，2007年后各地大宗商品交易所如雨后春笋般大量涌现，高速发展。据中国大宗商品网相关人员向笔者透露，根据其内部统计结果显示，截至2011年12月1日我国大宗商品电子交易市场已经超过326家，涉及农副产品、有色金属、能源、化工等多种产品和领域。而建立大宗商品交易所的热潮也从

4、一线城市向其他二三线城市乃至县城蔓延，除西藏外我国其他省市地区均建有大宗商品电子交易市场。同时，除各地政府主导设立的国资背景的大宗商品交易所外，民间资金也纷纷进入该领域，投资设立了一大批民营的大宗商品交易所。然而，一方面是大宗商品交易所市场如火如荼的发展，另一方面，法律及监管又相对滞后。除了2003年7月国家质量监督检验检疫总局颁布的大宗商品电子交易规范从电子商品交易操作的技术角度(如数据电文、交货仓库、示范性合同文本等的规格和要求)对大宗商品电子交易进行规范外，我国并没有统一关于大宗商品交易所的法律法规。由于缺乏统一的制度和监管，这些交易所在实际运行中逐渐与设立初衷相偏离，大宗商品电子交易市

5、场既是交易所，又具有经纪公司的性质，一身兼具“裁判员”和“运动员”的双重身份，随意制订或修改交易规则，不少大宗商品交易所最终沦为投机的工具和牟取暴利的机器，甚至一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动。华夏现货商品交易所巨额诈骗事件、嘉兴茧丝绸事件、高德黄金事件等多起风险事件和法律诉讼，以及直接关系民生、引起社会广泛关注的“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”、“玉米疯”、“辣翻天”等，已足以证明大宗商品交易市场存在的巨大风险。面对上述风险，国务院曾试图清理整顿大宗商品电子交易市场，但每次都无法解决根本问题，一直重复着“管后再乱，乱后又管”的途径。回顾近五年来，围绕大宗商品交易市场的较大规模的

6、整顿有两次。第一次是2006年国务院颁发期货交易管理条例，首次对“变相期货交易”的含义进行了界定，即任何机构或者市场，未经中国证监会批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用履约担保、当日无负债结算制度和保证金制度(且保证金收取比例低于合约或合同标的额20%的)或具备其特征之一的，为变相期货交易。针对这一规定，某些交易市场解释说，其合约/合同中交割场所及/或其他要素并不固定，因此不属于“标准化合约交易”;同时往往在合约/合同中设定20%的保证金水平。因此，仅从形式看，大量的标准化交易并不属于变相期货交易，从而规避了期货交易管理条例的这一规定。第二次是2008年至2009年底间，国家工商

7、总局发布232号文(以下简称“232号文”)，其后商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会五部委发布中远期交易市场整顿规范工作指导意见(俗称“国六条”)，禁止设立新的大宗商品中远期交易市场，并规定了保证金第三方托管等制度。但232号文和“国六条”的内容仅限于事先防范和事中监督，缺乏对不当行为的事后追责体制。且在“国六条”的规定中，除第一条和第二条属于强制性政策规定，不存在拆招可能性，以及第六条泛指整个市场主体而无法寻觅对策之外，另外三条规定均存在规避的可能性。在“国六条”出台后，很多大宗商品交易所立刻涌到工商管理部门试图修改、增加经营项目，或通过其他方法，纷纷拆招“国六条”，使得国六条

8、的规定很快形同虚设。鉴于大宗商品电子交易所这一迅速发展的市场存在的众多问题，以及以往整顿纷纷宣告失败，国务院及有关部门均认为，这些问题如发展蔓延下去，极易引发系统性、区域性金融风险，甚至影响社会稳定，必须及早采取措施坚决予以纠正。因此，38号文明确表示，交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。其中，证券和期货交易更是具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。二、38号文的主要内容针对上述情况，38号文提出应“建立分工明确、密切协作

9、的工作机制”，“健全管理制度、严格管理程序”，“稳妥推进清理整顿工作”。(一)建立分工明确、密切协作的工作机制与以往的整顿和治理不同的是，38号文此次设立“清理整顿各类交易场所部际联席会议”(以下简称“联席会议”)这个常设机构。说明国家对包括大宗商品电子交易市场在内的各类交易场所的清理、整顿和监管将是一个日常性和持续性的工作，比以往的“各部委联合检查”这种突击性检查更有力度也更深入。这个机构也可能是在建立规范的中远期交易管理制度之前的一个过渡机构。联席会议由证监会牵头，且联席会议日常办事机构设在证监会，说明本次整顿的主要目标是变相期货和证券交易，其主要目的是规范证券市场。(二)健全管理制度、严

10、格管理程序1.38号文在本部分的第一段规定了交易场所(除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外)运作模式中的五个“不得”，这也是38号文的核心内容。“将任何权益拆分为均等份额公开发行”、“采取集中竞价、做市商等集中交易方式”、“将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”，38号文明确禁止交易场所采取的这几种交易方式，很明显都是期货交易的模式和特点。因此这一规定符合期货交易管理条例“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”的规定和要求。2.38号文规定“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不

11、得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”国务院在38号文中，改变了2006年起规范整顿大宗商品电子交易市场时常用的“变相期货”一词，而改用“标准化合约交易”，因此什么是标准化合约交易又正成为各方争议的焦点。有业内人士认为，期货市场上的标准化合约是指除价格和数量外，其他一切要素均为固定格式的高度标准化合约。大宗商品电子交易市场虽然采取挂牌交易、要约交易等方式，但由于他们的交割地点并不固定和格式化，因此的大宗商品电子化合约只是为便于转让和流通，并不属于“标准化合约交易”。当然，也有不同的观点认为，对“标准化合约交易”的认识不该如何刻板，大宗商品电子交易市场上采取

12、的交易模式应被认定为标准化合约交易而加以禁止。3.根据38号文的明文指示，从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立，以对这些特殊行业的交易场所进行严格和必要的监管。4.38号文规定，凡使用“交易所”字样的交易场所，必须报经国务院或国务院金融管理部门，省级人民政府批准，否则工商部门不得为其办理工商登记。这一规定的原因在于，“交易所”这个名称对投资者存在太大的误导性。尚未成立的交易场所如欲在名称中采用“交易所”字样，应进行38号文规定的前置审批程序，这已毋庸置疑。对这一规定的争议在于，已经工商注册登记并采用“交易所”字样的交易场所，是否需改变其名称?业内大

13、部分人士认为，无论是根据法不溯及既往的法理，还是从维护市场稳定性、高效性的角度考虑，已按当时行之有效的法律法规或行政规章建立的大宗商品交易所，均不必修改名称;但是据笔者了解，出于稳妥性的考虑，业内亦有人已开始考虑为其交易所改名，建议将大宗商品交易所中的“交易所”字样改为“交易市场”、“商交所”(即商品交易所)、“产交所”(即产品交易所)等。(三)稳妥推进清理整顿工作38号文将各地方政府也纳入了此次整顿的执行监督和管理工作范畴之内，以尽可能的防止政府保护本区域范围内的交易市场。在38号文出台之前的检查之所以成效甚微，一个很重要的原因就是，很多大宗商品交易所具有省资背景，是在地方政府的支持下建立的

14、，地方政府为其投入了大量资金并提供政策支持，因此地方政府出于自身利益的考虑，为整顿治理政策的贯彻和检查小组的检查行动制造了很大阻力。而本次的整顿以地方政府自查自纠、主动上报为主，并要求“各省级人民政府要尽快制定清理整顿工作方案，于2011年12月底前报国务院备案”。同时，38号文责成商务部在整顿后制定“大宗商品交易市场管理办法”，让大宗现货交易形成常态化的管理，走入正轨。三、38号文对大宗商品电子交易市场的影响及其发展路径从近五年来国家政策指向以及38号文的内容来看，“收紧”的目标锁定在标准化合约交易上，大宗商品电子交易市场的存在和发展并没有被整体性否定。与现货交易相比，中远期标准合约交易具有

15、极快凝聚资源、资金汇集能力强、交易活跃流动性好等优点，因此，监管机构和市场应当承认大宗商品电子交易市场存在的合理性，并制定全国统一且切实可行的法规，使其健康、规范发展。38号文可以说是一个良好的开端。业内人士表示，38号文的针对性、规范性非常强，将使全国众多大宗商品电子交易市场面临的一次彻底“清洗”。经政府审批，持“正规牌照”上岗的大宗商品电子交易市场将38号文视为“及时雨”，能够遏制各地盲目跟风建立大宗商品交易所的乱象。38号文对各类大宗商品交易所今后的机制建设具有非常强的指导意义，有利于正规交易所的长期、持续、稳定发展。另外，据中国证券报报导，多位大宗商品交易所人士均期待此次清理整顿之后，

16、相关部门的配套细则指引尽快出台，对各地、各类大宗商品交易所的发展予以指导。笔者认为，破解大宗商品电子交易市场现存的“变相期货”迷局，可以从以下几项措施着手：1.出台规范市场的管理办法2003年7月出台的大宗商品电子交易规范距今已经8年多了，近年来大宗商品电子交易的飞速发展使得该规范的规定已经滞后，不能适应当前此类市场发展的需要，因此应当尽快针对新情况、新问题对该规范加以修订、补充和完善，并制定专门针对该类交易的全国性综合规范。具体来说，应由商务部牵头，有关部门尽快制定大宗商品电子交易市场管理办法，以部门规章的形式发布，这也是38号文的明确要求。在大宗商品电子交易市场管理办法实施后，及时总结该办

17、法的实施效果及经验教训，并在时机成熟时，以此为基础起草大宗商品电子交易市场管理条例，以国务院行政法规的形式予以颁布。2.政府部门和行业协会联合履行监管职责首先，明确商务部和各级商务主管部门为大宗商品电子交易市场的监管机构，加强政府对大宗商品电子交易市场的监管;其次，提高市场的准入门槛，实行严格的市场准入管理;再次，由市场所在地的商务主管部门和其他部门负责对大宗商品电子交易市场进行日常监管;市场所在地的政府也可设立监管委员会，对日常监管部门的监管活动进行监督;最后，强化行业协会自律组织的地位和自律管理的作用，配合主管机关做好行业自律。该行业协会的主要职能是，教育和组织成员遵守相关法律法规和政策;

18、制定行业自律规则和违规惩罚制度，监督、检查会员行为;依法维护会员的合法权益;为会员单位提供服务，促进行业健康发展;增进协会会员间、与国内外同行业间、与其他行业间的沟通、交流与合作。3.整合同类市场，向资本市场迈进目前来看，我国的大宗商品电子交易市场规模普遍较小，地域性过强，整合同类市场、改制上市是破除此瓶颈，促进市场规模化现代化发展的关键一步，同时也符合全球网络化电子交易市场大联网、大融合的趋势。在我国，可以尝试对同类商品的电子交易市场优质资源进行整合，实践联网交易大平台的思路。总之，我国的大宗商品电子交易市场应规范发展，做优现有市场，同时坚决防止违规现象和系统性风险、地域性风险的出现和威胁。作者：北京市君泽君律师事务所高级合伙人 董建瑾，律师 王岩