电子商务模式下货物交易的若干法律问题.doc

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1、电子商务模式下货物交易的若干法律问题绪论电子商务模式下的货物交易作为互联网普及之后被寄予厚望的商务模式，在实践中并没有如大家所希望的那样高速发展以取代传统的交易模式，尤其在国内的发展速度与预期相去甚远。阻碍电子货物交易的发展有各方面的原因，如技术方面的安全问题、传统观念的改变等等，但其中核心的问题是法律方面的不完备。这里面既有立法方面的缺陷，更多的是在司法实践方面的问题。笔者关注互联网经济最近五、六年间的起起落落，以及阅读各种不同角度的得失分析文章之后，对于其中法律环境方面的现状、存在的问题和发展前景抱有浓厚的兴趣。本文着重介绍目前电子商务模式下货物交易的现状、法律环境、以及对涉及的法律问题加

2、以探讨，以期明确其中相关法律环节的问题所在。电子商务模式下的货物交易随着技术和安全方案的日益完善，迫切要求在立法的前瞻性和司法判例资料库的充实和法律原则确立方面加以提高，以保障电子货物交易乃至互联网经济的良性发展。本文参考了有关电子商务方面的许多专著，以及最新的一些专题论述，具体详见所附参考书目清单。第一章 电子商务模式下货物交易概述电子商务，有广义和狭义的两种解释。根据联合国国际贸易委员会电子商务示范法，广义的电子商务是指利用数据信息进行的商业活动，而数据信息是指由电子的、光学的或其他类似方式所产生、传输并存储的信息。狭义的电子商务是指基于互联网这个平台实现商业交易电子化的行为。“电子商务”

3、（Electronic Commerce）这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。随后的1996年，美国政府提出了发展电子商务的战略框架。与此同时，联合国国际贸易法委员会正式决定将“电子数据交换（EDI）”改称“电子商务（electronic commerce）“。于是，“电子商务”开始风靡全球。电子商务的产生和发展主要是基于两个与“全球化”有关的原因：经济全球化和全球信息化。近年来，由于世界秩序的逐步稳定和经济发展，世界各国企业尤其是跨国公司得以迅猛发展，而随着跨国公司的管理地域和范围的不断扩张，世界经济逐步趋向全球化。同时，互联网的广泛应用带动

4、了全球信息化进程，而全球信息化又进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。所以，电子商务代表了未来21世纪的新经济。根据联合国贸发会议的发展报告显示，年世界电子商务模式下的货物交易额达到亿美元，比年增长；瑞士信贷银行发表的报告显示，年全球通过互联网进行的贸易总额达到万亿美元。据CNNIC发布的统计资料显示，截止到2004年6月30日,我国的网民达到了8700万人,位居全球第二；国内电子交易额在近三年内翻了两番，2002年底已达1809亿元，比2001年底增长66。进入新世纪以来，我国的电子商务呈加速发展之势，如今已有了坚实的基础。广大企业逐步认清信息化是当代市场竞争发展的大势所趋,制定企业信息化发展

5、战略就是抢占国际经济一体化的制高点，开展电子商务已经成为企业投身全球市场竞争的入门证。一些大中型企业纷纷加快了信息化建设的步伐,不同程度地引入了ERP(企业资源规划)、SCM（供应链管理）、CRM（客户关系管理）等先进地管理软件系统，优化了内部管理，提升了企业地敏捷性和竞争力。中石化、中石油、中化、中粮、中国五矿等大型企业都开展了形式不同的电子商务，有效地拓展了业务，普遍提高了商务活动效率,延伸了商务活动范围,降低了交易成本。中石化物资采购电子商务网站自2000年8月投入运营以来，累计节约采购资金7.4亿元，如今，网上交易规模已经超过300多亿元，呈现出勃勃生机。海尔集团把电子商务作为其实施国

6、际化战略的重要手段，截至2002年，利用其网络采购平台产生的直接效益达15亿元之巨。目前，在全国各级政府及经贸等部门的大力推进下，形式多样的电子商务活动正在大量开展和推广，各地方的网上招商博览会、跨国项目洽谈会、“不落幕”交易会等层出不穷，具有地方特色的“贸易之桥”、“信息港”等电子商贸网络体系纷纷建立。 “电子银行”、“电子税收”、“电子海关”等工程的长足进展，大大提高了“城市智商”。第二章 国内外有关电子商务模式下货物交易立法的基本情况电子商务模式下的货物交易是建立在互联网、电脑和配套软件的基础上的，其降低商务成本，提高信息传递速度的优势非常明显，这也是电子商务在世界范围内高速发展的原因所

7、在。但从古到今，任何一种与交易相关的技术以及模式的创新，最终必然需要在配套法律规范方面有所明确定义并做出对使用新模式的交易各方权利义务以及可能遇到的争议问题处理的相关法律条款。电子商务从提出这一概念的第一天起，其相关的立法进度就一直是各方非常关注的核心问题之一。从总体上来看，电子商务立法是随着信息技术的发展而发展起来的。电子商务的立法最早可以追溯到EDI立法。EDI（electronic data exchange）即电子数据交换，这是一种利用电子技术传输和交换商业贸易单据的方式。自从60年代末开始采用EDI方式以来，经过20多年的发展至今已经逐步趋向完善。1990年，联合国正式推出UN/ED

8、IFACT标准，并且被国际标准化组织规定为国际标准ISO9735，这套标准为电子商务的推广奠定基础。1990年，随着国际商会推出国际贸易术语解释通则、跟单信用证解释通则等修改版本，国际海事委员会制定电子提单规则等文件，电子商务活动规范逐步趋向成熟。进入90年代以来，INTERNET的迅速推广对传统的商业模式带来巨大冲击，传统意义的电子商务也迅速过渡到以INTERNET交易媒介。关于电子交易的立法，世界各组织和国家的主要立法情况如下： （一） 联合国国际贸易法委员会联合国探讨电子商务的法律问题可以上溯至80年代，当时的联合国国际贸易法委员会UNCITRAL，以下简称“贸法会”）在第十五届会议上正

9、式提出计算机记录的法律价值问题，在第十八届会议上提出了计算机记录的法律价值报告，建议各国政府确认如：数据电文、电子签名等计算机记录作为诉讼证据的法律地位。从此，贸法会就一直致力于扫清电子商务在签字、书面形式和认证等方面的法律障碍。1993年，贸法会在维也纳召开26届大会，全面审议世界上第一部EDI统一法草案电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案。1996年，贸法会正式决定将“电子数据交换（EDI）”改称“电子商务（electronic commerce） ”。同年12月，联合国通过了贸法会起草的电子商业示范法（以下称“示范法”），这是迄今为止世界上第一个也是最有价值的关于电子

10、商务的法律文件。在这份法律文件中，详细规定了关于电子交易的流程，包括对数据电文的法律承认、书面形式、电子签名、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、数据电文的收讫和发出时间、地点等均作了详细规定。虽然示范法在性质上既非国际公约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件，但正如示范法的颁布指南中所言，示范法的作用重点在于“示范”而不在于“强制”，其目的是要向各国立法提供一套国际公认的规则，说明怎样清除此类法律障碍，如何为所谓的“电子商务”创造一种比较可靠的法律环境。”示范法的另外一个重要贡献就是为世界各国研究电子交易立法提供了

11、一种简洁实用的立法技术“功能对等法”，它的含义是指对传统法律规范下的调整对象进行法律的目的和功能分析，然后将其与电子信息相比较，力图使符合比较结果的电子信息能够纳入传统法律规范调整的范围内，使之有法可循，例如：法律规定大多数的合同必须采取书面形式，而采取书面形式的目的和功能包括：能让人阅读；可长期保存；可复制；可通过鉴定签名对内容加以识别和确认；是司法机构可以普遍接受的形式等等。通过将电子交易合同的电子信息与传统书面要求的目的和功能进行比较，如果电子信息可以达到上述要求，则应视为符合传统法律规范的要求，例如示范法中对“书面形式”规定，“如果法律要求信息以书面形式提供，而该信息包含在为了以后参考

12、可以进入的数据信息当中，则该信息符合书面要求。”关于“签名”则规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求：（1）使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；（2）该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。”自示范法颁布以后，世界各国关于电子商务的立法都在不同程度上参考了示范法的规定，对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。 (二)、世界贸易组织（WTO） 1998年5月，WTO的132个成员国签署了关于电子商务的宣言，规定至少1年内免征互联网上所有贸易活动关税。1998年9月，WTO总务理事会通过了一个极具影响力的电子商务工作方

13、案；1999年9月，通过了一项数字签名统一规则草案，就电子合同实施中的电子签名问题作了初步的规定。 （三）、美国1998年，美国因特网上交易总额高达3000亿美元。目前，美国在全球电子商务中占有85%的份额。在电子商务这场世纪风暴中，美国无疑走在世界的前列。而其制胜的武器在于机具前瞻性的法制规范建设。早在1991年9月1日,美国参议院就公布了高性能计算机法规网络案，用于敷设全美的信息网络，数年之后正是这条信息高速公路为美国的电子商务发展奠定了关键基础。1995年，美国犹他州颁布了世界上第一部全面规范电子交易行为的法律犹他州数字签名法。1998 年8月，美国伊利诺伊州通过了世界上第一部关于电子商

14、务安全专门立法电子商务安全法。这些立法成果使美国在电子商务法律建设方面处于世界领先地位。1997年7月，克林顿总统发表了全球电子商务纲要，宣布即将制定电子商务法。由于电子商务的跨州、甚至跨国性，为了避免各州之间的立法冲突，1999年7月，由全美300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）”草拟了计算机及信息交易统一法（UCITA, Uniform Computer and Information Transaction Act），推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。这部法律实际上是一部网络商业合同法，其中许多规定是根据美国合同法和统一商法典制定。它的立法目的主

15、要有四个：1.支持和促进网络环境下的计算机信息交易；2.明确管辖计算机信息交易的法律；3.通过商业惯例以及当事人的协议扩大商业惯例在计算机信息交易中的使用范围；4.使之成为不同管辖范围共同适用的统一法。这部法律将美国传统商业合同法原则和现代电子信息紧密结合，有力促进了电子交易的发展。2000年6月，美国国会众议院以426票对4票的压倒性优势通过电子签名法，使得电子签名与书面签名具有同等法律效力，从而为电子交易顺利进行扫清了障碍。 （四）、加拿大加拿大政府非常重视电子商务的推广与应用，专门成立了电子商务委员会，负责电子商务试点工作的开展、法律框架筹备制定、协调政府与研究机构、用户之间的关系等事务

16、。其国内电信网络建设的速度发展相当快，计算机普及率已经相当高，“信息高速公路”的建设与美国不相上下。加政府制定的关于电子交易的政策和法律包括：1、密码使用政策。1998年10月，联邦政府颁布电子商务加密政策，在维护法律和国家安全的前提下，确保网上交易的安全性。允许国内使用任何密码软件，不采取强制解密措施；2、保护消费者利益指导纲要。由工商部门负责起草，目的在于保护消费者在网上进行商务交易活动所享有的权益；3、保护隐私权法案。由联邦工业部提出编号为C54立法的提案，旨在保护消费者在网上的个人信息；4、电子签名法律纲要。正式认可数字化签名和电子文件的合法性。1999年3月，加拿大通过统一电子商务法

17、，该部法律共分四部分，第一部分对基本功能对等规则进行了规定，明确说明这些规则适用于人们以明示或默示的方式同意使用电子文件的任何交易。第二部分为“合同”，对电子商务合同的成立以及效力、电子文件收讫的承认以及发送和接收电子文件的时间和地点等问题做出规定。第三部分规定政府可以根据当时的规则，选择使用电子文件。第四部分对货物的运输做出特别规定，允许在许多需要特别文件形式的领域中使用电子文件。 （五）、欧洲联盟1998年，欧盟首次提出了关于电子商务的欧洲建议，此后又于1998年发表欧盟电子签名法律框架指南和欧盟隐私保护指令。1999年12月7日，欧盟通过统一数字签名规则（简称“统一法令“），明确规定了在

18、某一成员国签订的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。2000年3月，在里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟又通过了2000年电子贸易的法律框架，决定于本年度正式通过统一的电子商务法。 （六）、英国在欧盟诸国中，英国对于电子商务的立法速度要快于其它大多数国家，1998年12月，英国政府提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标，英国政府的构想是到了2002年，其电子商务的贸易总额将达到GDP4%的规模。为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。2000年6月，英国政府颁布的电子通信法案生效，该法案中包括了加密服务提供商、便利化的电子商

19、务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。 （七）、新加坡 在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度较快。1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34%。据称, 新加坡95%的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家。早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。1998年，新加坡颁布了1998电子交易法令。这是一部内容比较全面和完善的专门立法，它采纳了绝大部分联合国贸法会示范法的绝大部分条文，但它远较示范法为复杂和

20、完备,因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。法案包括12部分：前言、电子记录与签名概述、网络服务供应者的义务、电子合同、安全电子记录与签字、电子签字的效力、与电子签字有关的一般责任、证明机构的责任、签署者的责任、证明机构的管理、政府对电子记录与签字的应用、其他。新加坡的电子交易法包括确认交易中所有买卖双方的身份，提供能够在网上签署的电子商务合同，核实电子商务文件的发出和收到时间并确认其完整性，收集纯粹电子记录的出处，允许通过网络提供公共领域的服务。 （八）、马来西亚马来西亚可以说是亚洲乃至世界IT的典范。早在90年代中期，就提出了建设“信息走廊”的计划，该计划将耗资2000亿美元，建设信息产业

21、的基础设施；普及电脑教育，使公民都能使用电脑，从网络获得各种信息，实现全民素质的提高。1997年，马来西亚颁布电子签名法，可以说是亚洲最早的电子商务法。马来西亚政府还是东盟电子商务的积极倡导者，提出了有关东盟电子商务框架的构想。（九）、日本1996年，日本成立了“电子商务促进委员会（ECOM）”。此后，在诸如电子授权认证、电子付款、ECOM等领域，该组织制订了一些规则和协议。1998年， 日本法务省拟订了数字签名法。（十）、韩国1998年5月26日，韩国工商能源部提出电子商务立法的指导原则，它涉及到数字化贸易环境中的关税、税收、知识产权保护、隐私权保护等内容。1999年，该部颁布“电子商务基本

22、法”和一项使数字签名合法化的法案，提出经认证的数字签名的所有数字式商务文档均与日常使用的硬拷贝具有相同的法律效力。 （十一）、中国我国有关电子商务的立法工作和发达国家相比起步较晚，但政府对于电子商务的立法态度还是十分积极的。党的十五大提出了加速推进国民经济信息化的构想。1998年江泽民主席出席亚太经合组织第六次领导人非正式会议时就电子商务问题发言，明确表明了中国政府发展电子商务的态度：“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用推广将给各成员带来更多的贸易机会。”“我们不仅要重视私营以及工商企业的推动作用，同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法

23、规环境。”从1994年起我国已经颁布了一系列的关于电子交易方面的法律规范。关于网络支付方面，有1994年人民银行颁布的中国人民银行关于改变电子联行业务处理方式的通知；关于数据传输方面，有国家海关总署于1999年颁布的海关舱单电子数据传输管理办法；关于网络管理方面，有国务院1997年颁布的计算机信息网络国际互联网管理暂行规定以及1998年颁布的关于上述规定的实施办法、公安部1997年颁布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法。除此之外，福建、河南、上海等省市也颁布了关于网络管理方面的规定。最近两年，全国人大关于互联网法律频频出台，中华人民共和国电信条例、关于维护互联网安全的决定、互联网信息服务

24、管理办法等系列法律规范的颁布使中国互联网发展踏上新台阶。值得特别指出的，1999年3月15日全国人大通过的合同法已经注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求，合同法专门对数据电文做出了数条规定（如第11、16、26、33、34条等）。规定了实行电子交易所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式”，将“数据电文”收编入内。在刑法方面，刑法285条、286条、287条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为做出了处罚规定。我国从2003年4月开始了电子签名法的起草工作，起草过程中广泛听取了电子商务和法律方面的专家意见，还研究借鉴了联合国的电子商务示范

25、法、电子签名示范法和欧盟的电子商务法、电子签名指令以及美国、日本、韩国、新加坡等国家的有关立法。2004年4月2日召开的十届全国人大常委会第八次会议首次对电子签名法草案进行了审议，8月23日召开的本次常委会会议对电子签名法草案进行了第三次审议。十届全国人大常委会第十一次会议于2004年8月28日表决通过电子签名法，该法首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力，并明确电子认证服务市场准入制度，保障电子交易安全。根据中国电子商务发展的实际需要和实践中存在的问题，电子签名法规定电子签名具有与手写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子

26、文件。由于电子商务中往往需要第三方对电子签名人的身份进行认证，向交易双方提供信誉担保，这个第三方一般称之为电子认证服务机构，认证机构的可靠与否对电子签名的真实性和电子交易的安全性起着关键作用。考虑到目前中国社会信用体系还不健全，为了确保电子交易的安全可靠，电子签名法设立了认证服务市场准入制度，明确由政府对认证机构实行资质管理的制度。新颁布的将于2005年4月1日起正式实施的中华人民共和国电子签名法对于数据电文以及电子签名等作为法律所认可的证据必须满足的形式和实质要件进行了明确的原则性的规定，从生产、存储或者传递方法的可靠性，保持内容完整性方法的可靠性，鉴别发件人方法的可靠性等方面审查以确保数据

27、电文作为证据的真实性。这些原则性的规定不会受到信息技术不同发展阶段的局限，有利于从法律基础方面推进我国电子商务模式下货物交易的稳步发展。第三章 电子商务模式下货物交易所涉及的法律问题电子商务模式下货物交易与通常的合同纠纷既有许多相同的相同点，同时也有很多基于电子商务模式而产生的特殊问题。下面我们先看一个相关的案例。2003年，上海市第二中级法院受理了一起因电子商务交易引发的买卖合同纠纷上诉案件。 上海神州数码有限公司与上海华昕科技有限于公司于2001年4月28日签订了电子商务交易系统光盘密钥的授权使用协议，协议约定：在任何情况下，所有通过密钥进行的行为，都应视为华昕公司的行为，由此产生的法律后

28、果由华昕公司承担。之后，双方又于2002年11月6日签订了神州商桥电子商务交易系统的授权使用协议，其内容与前一协议基本一致。 2002年7月31日，华昕公司通过电子商务交易系统光盘密钥向神州公司订购激光打印机300台，每台价格为2430元，并指定交货地点为上海赛胜通讯网络公司。华昕公司在该电子合同中承诺25天内付款，逾期按每日千分之二支付滞纳金，神州公司按约于当日将货物送达指定交货地华昕公司收货后在同年8月29日支付20万元却拒付余款52.9万元，理由是神州公司未能提供送货回执，不能证明神州公司巳将货物送达赛胜公司，而电子合同是神州公司伪造的，为此，神州公司诉之一审法院，请求判令华昕公司支付余

29、款及违约金。 一审法院认为：华昕公司根据授权协议取得用户名及密码，且可随时变更密码以保证密码不被他人知晓，所以认定2002年7月31日电子合同系华昕公司所签。神州公司按该电子合同履行了供货义务后，华昕公司理应支付货款，据此判决华昕公司支付余款52.9万元及相应违约金。 华昕公司不服，遂向市二中院提起上诉。华昕公司上诉称：一审依据上述两个有关电子商务交易系统的授权使用协议以及原告单方面的陈述，认定关于300台激光打印机的电子商务合同文本是真实的，其依据不足。首先，本案系争的电子商务合同不是发生在两个协议有效期内，协议对本案没有约束力，第二，电子商务交易系统系神州公司设计，神州公司能知晓华听公司的

30、密钥，可以随意进入系统进行新建、变更或删减。第三，神州公司称已将货物送到指定地点，但却未能提供赛胜签收的进货凭证，神州公司仅凭交给运输单位的发货运单，不能证明神州公司已按约交付货物，至于华昕公司已支付神州公司的是23万元，并非20万元，且与本案无关，据此，上诉人认为：300台打印机的订购合同系神州公司伪造，原审法院判决上诉人承担对300台打印机的付款义务没有事实依据和法律依据。要求撤销原判，驳回神州公司的诉讼请求，神州公司在答辩期内未向法院提交答辩状。市二中院择日将开庭审理该案。这是一个电子商务模式下货物交易纠纷的典型案例，其中争议的焦点恰恰就是电子商务区别于传统贸易方式所带来的新型法律问题，

31、其中包含了有关电子交易的主体地位、电子交易合同的形式问题、电子交易合同的签订与生效，电子交易合同缔约中的电子代理人问题以及有关电子交易合同相关的程序法方面和电子证据的效力和取证程序方面的问题。以下就这些电子交易合同中最主要的问题分别加以阐述。由于是新事务，伴随其高效、低成本的优点而被作为新兴贸易模式在全世界广为宣传的同时，基于网络的匿名性和进入门槛几乎为零以及IT技术日新月异，各种软件方面最底层系统的漏洞不断被发现并被少数黑客利用以发动网络攻击并在网上肆意散播相关工具的现实，电子商务模式下货物交易的发展遇到了相当大的阻碍。与传统贸易方式相比，人们对电子货物交易的安全性的疑虑始终挥之不去，而伴随

32、每年有关黑客组织成功攻入一些发达国家赫赫有名的政府及安全机构以及部分知名银行系统的报道，这种现实的威胁迫使很多人对电子商务存在信心危机。其实，回顾传统贸易及相关法律体系的发展历史，我们不难发现：从商人和集市贸易的最初出现，在发生与交易相关的争议后，在强调公平合理的原则下，逐步形成了一些地区性的“商业惯例”，随着不断的积累和诉讼判例对相关原则的确立，从习惯性做法发展为惯例，再到法律。因此，伴随电子商务模式的出现，各种新型问题的提出，立法和逐步积累“商业惯例”并行，将是促进电子商务发展的有利的法律保障。在最初的阶段，是随着问题的提出，以及怎样有利于交易的发展来确定法律原则，类似于早期“商人习惯法”

33、的形成，在体系和前瞻性方面会有所欠缺，而当相关材料的积累达到比较完备的程度才会出现比较系统的立法活动。 以下我们分别就与电子商务模式下货物交易密切相关的各法律问题一一阐述：（一） 关于电子交易主体方面1、身份认证确认电子交易各方的身份是顺利开展电子交易的前提，在网上进行电子交易的双方在交易时，首先必须鉴别对方的可信度，这就是身份认证（Authentication）制度，认证的目的包括主要包括两个方面:一是确认信息来源；二是确认信息在传输过程中未被修改或替换。根据目前已有的认证功能以及认证对象，电子认证可以分为以下几种：（1）站点认证，即对通过验证加密的数据能否在两个站点之间成功地传送而进行的认

34、证；（2）数据信息认证，即对电子信息的来源、内容、时间和目的地的真实性所进行的认证；（3）身份认证，即对识别合法和非法用户，阻止非法用户访问系统而对传输电子信息的当事人的个人身份所进行的认证。在网络上承担身份认证任务的被称为认证机构（certificate authority，CA）,根据联合国贸法会的统一电子签名规则第2条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。美国的统一电子交易法规定与上述规定类似。根据以往经验，基于认证机构必须在社会上建立自己的信任度和中立性，所以认证机构一般由独立的、不以盈利为目的的第三方担任，它的主要功能包括：签发和管理

35、电子商务证书；产生、管理使用者密钥、CA密钥等。当参加电子交易的各方向认证机构申请电子商务证书时，需提交有关身份证明经认证机构验证，然后签发证书。证书上记载的项目包括持证人的名字、证书的有效期限以及他的公开密钥等。在电子交易进行时，一方可以向对方提交证书证明自己的身份，对方可要求认证机构验证双方身份。很显然，认证机构的重要作用是保证电子交易的安全。从国外的经验来看，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务；它的完全独立和非营利，使其处于一个独立第三人的超然位置，更容易获得交易双方的公平信任。美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州Mountain View

36、的Versign公司。该公司成立于1995年4月，其提供的数字证书服务已经遍布世界60多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。我国较早开展认证研究的是中国银行的网上银行开发项目。1998年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家ISP合作试验网上交易。客户首先向中国银行申请CA认证并在自己计算机上安装CA认证软件，从而具备网上交易条件。然后，客户就可以进入与银行有合作关系的网上商店购物，款项由银行向商家支付。目前，外经贸部、信息产业部、公安部、各银行以及各行政区划基本都建立起了自己的认证中心。伴随电子签名法的颁布实施，这些认证机构的业务规模和重要性将日

37、益显现。关于认证机构的另一个重要问题就是：如果由于认证机构的过错或者过失，造成电子交易失败，认证机构是否应当承担法律责任？如果应当承担，那么其责任的性质是什么？是违约责任还是法定责任？有无范围的限制？这些都是我们必须解决的法律问题。研究认证机构法律责任的性质和范围应当从研究认证机构的作用入手。认证机构在电子交易双方当事人之间所起的作用与见证人相似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行交易的基础，因此如果交易双方因认证机构过错或者技术瑕疵导致认证的结果产生虚假，认证机构应当对受损失方承担赔偿责任。由于认证机构的责任可以由法律规定产生，所以这种责任的来源可以是基于法律规定所

38、产生的责任；同时因参与认证是基于当事人与认证机构之间的协议，所以责任的来源也可以是基于违约所产生的责任。值得强调的是，由于认证工作是新生事物，其中有很多不可预测的技术因素，如果对认证机构规定的责任过重有可能阻碍电子认证服务的开展，从而影响电子交易的发展。因此，合理地分配认证机构和电子交易双方当事人之间的法律责任，对于整个电子商务的发展都是十分重要的。例如美国犹他州的数字签名法规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了数字签名法规定义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。2、 电子签名和数字签名无论是联合国的示范法还是其他重要电子商务法规，对何谓“电子签名”（el

39、ectronic signature）都没有一个很明确的定义。联合国贸法会示范法回避了此问题，原因大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，实施起来较为复杂,难以纳入示范法，故而没有提及。从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术手段对数据电文的发件人身份做出确认以及保证传送文件内容未被篡改，以及解决事后发件人否认已发送或已收到资料等问题。电子签名的技术原理是：在每份数据电文发出时会随附一个长度通常为128by

40、te 的资料摘要，该资料经过“密匙”换算后表面上是一串杂乱无章的数字，实际上代表了发件人的身份信息。所谓密钥，实际上相当于大家日常生活中所接触的“密码”。运用“密匙”对该资料摘要进行解密换算后就可确认发件人的身份。在传输过程中，如有第三人对数据电文进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同。从而保证了电子信息的真实性和完整性。由于电子签名的效力与电子合同本身的有效性认定紧密相关，所以它是绝大多数国家进行电子交易立法中所必须重点解决的问题，但是实际操作方法不一，归结起来的方法主要有三种：国家立法。如：美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最

41、低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过电子签名法，其中以犹他州的电子签名法最有影响。新加坡的电子交易法令对“电子签名”与“数字签名作了规定。“电子签名”的定义为:“ 以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushing function）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;（2）进行变换后,初始电子记录是否

42、被改动过”。 “这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。当事人意思自治。鉴于“电子签名”是否等同于书面的传统签字在法律界争论已久，为尽快解决现实问题，美国律师协会下属的信息安全委员会另辟蹊径，经过年多的努力，于年月日发布电子签字指南-有效确认和保证电子商务的安全的法律框架的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加坡1998年交易法令第17条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（A）对该使用人而言是独一无二的；（B）能够鉴别该使用人；（C）在该使用人

43、的完全控制之下以某种方式生成；（D）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。对何谓“签名”采取扩张式解释。如年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过签署的书面文件。它与欺诈行为法中法律规定相一致。法官在判决中解释道：这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅

44、仅是正式的签名。（二）、关于电子货物交易合同的书面形式关于合同是否采用书面形式、何谓“书面形式”等问题，依照中华人民共和国合同法第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。在电子商务模式下货物交易中，由于网络无纸化的特点，数据电文能否被视为书面文件，就成了关键问题。这不仅关系到电子货物交易的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，他们有以下的区别：首

45、先是存储介质不同。数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；其次是表现形式不同。数据电文必须依赖计算机等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备。第三是可信度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。鉴于数据电文的上述特点，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。针对上述情况，联合国贸法会示范法采用了“功能等同法”（functional equivalence approach）的立法技术，希望在不要求各国取消其国内法关于书面形

46、式要求的前提下，采取对“书面形式”的扩充式解释方式，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。示范法第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。新加坡交易法令沿用了示范法的立法思路，其中第七条规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。 我国合同法综合了上述立法成果，将数据电文纳入“书面形式”之内，在合同法第11条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所

47、载内容的形式”。由此，我国以立法形式彻底解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。因此，在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的“书面合同”。但是，必须指出的是，由于“数据电文”这种书面形式在我国还属于一种崭新的书面形式，在司法实践中如何准确运用认定标准仍然缺乏经验，所以如何将认定标准细化和明确将是未来相当长一段时间里需要解决的问题。（三）、关于电子交易合同的签订和生效1、要约与要约邀请要约相对于承诺而言，是法律当中对签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，

48、不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派认为应都按要约处理，因为这