我国借鉴辩诉交易的现实意义及构想.doc

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1、文 献 综 述一、本文写作的目的和现实意义 辩诉交易制度是起源于英美法系的一项刑事司法制度，但因其对于提高诉讼效率具有独特的价值而为越来越多的大陆法系国家所引入。我国在过去很长一段时间内无论是理论上还是实践中都是抵触辩诉交易制度的，然而2002年4月在黑龙江牡丹江铁路法院审结的一起普通刑事案件却开启了国内使用辩诉交易方式结案的先河。这引起了国内媒体的关注，也由此引发了学术界新一轮的探讨风潮。辩诉交易究竟是一种什么样的制度？中国能否借鉴以及该如何借鉴，便是本文写作的主要目的。 随着改革开放的深入，中国经济飞速发展的同时，社会上不稳定的因素也日益增多。司法机关的任务十分繁重且艰巨，虽经公、检、法机

2、关工作人员夜以继日超负荷地工作，社会治安状况仍不见好转，人民没有安全感。出现这种情况的原因主要是诉讼效率的低下。低效率还造成案件大量积压，犯罪嫌疑人、被告人乃至被害人的合法权益都得不到有效保障，司法公正更是无以体现。而国内一些学者仍坚持理想主义的绝对司法公正观，并以此为由来排斥辩诉交易在中国的借鉴引入，是不可取的。笔者认为，辩诉交易具有简便快捷的特点，符合现代法的契约自由精神，不仅能有效地提高诉讼效率，而且能够体现诉讼双方平等协商的民主精神，是适应当今世界刑事诉讼发展的趋势的。任何制度都不可能十全十美，但只要能对解决我国目前严峻的实际问题有积极的现实意义，我们就应该抛开狭隘的法律地域观，借鉴其

3、合理的成分，使之为我国社会主义建设创造一个良好的法律环境服务。二、关于辩诉交易的国内外研究现状（一）国外辩诉交易最早产生于19世纪的美国，自其产生以来，便毁誉参半。1970年Brady V U.S 一案中，联邦最高法院在判决中首次承认了辩诉交易的合法性。第二年的杉特伯偻诉纽约案中，最高法院大法官伯格再一次明确承认其合法性：“辩诉交易制度是（美国）刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓励。”还指出：“通过辩诉交易来确定指控，不仅是刑事诉讼的基本部分，基于诸多理由，它还是极受欢迎的一部分：它迅速有效地处理了绝大部分刑事案件；它避免了审前羁押阶段由于迫不得已的拖延所造成的不良影响；由

4、于缩短了从指控到处置阶段的时间，就使得有罪的被告人最监禁时，也有更大的可能复归社会”。但辩诉交易在美国的争议仍未停止。目前主张废除辩诉交易制度的学者认为，辩诉交易：（1）具有使无辜者被认定有罪的危险；（2）通过干扰对案件的日程安排，使法院行政复杂化；（3）不以证据为依据作出有罪判决以及不根据相关的量刑情节进行量刑的方式，削弱了程序的合法性；（4）给检察官制造了过重指控被告人的诱因；（5）会降低公众对法律的尊重，因为它看来像是把争议摆出来兜售；（6）实际上把审判职责从法官身上转移到检察官身上来；（7）在处理上制造了不公正、不均等，因为不同检察官对什么是适当的协议有不同的看法；（8）增加了量刑的不

5、平等现象。如此等等。在大陆法系国家，过去都是采取以国家机关的职权推进为特征的职权主义诉讼模式，通过强化司法机关的权力来追求诉讼效率，但却严重损害了对公正价值目标的追求。因此，二战之后，许多大陆法系国家都纷纷借鉴、吸收当事人主义诉讼类型的合理成分，突出了对诉讼公正尤其是过程公正的追求，努力将提高效率与保障公正统一起来。辩诉交易制度则是很好地体现了这一要求，因此已为许多欧洲国家所引入。意大利在1988年的新刑事诉讼法中便专门增加了“依当事人的要求适用刑罚程序”，因为含有大量辩诉交易的成分，因此又被称为：“意大利式的辩诉交易程序”；之后，德国也在其刑事诉讼法中第407条规定了辩诉交易（处罚令程序），

6、只是在案件的适用范围上与美国不同。（二）国内关于我国能否借鉴及如何借鉴辩诉交易的探讨，随着近年来我国刑事诉讼体制的改革而逐渐升温。综合起来，主要有三种观点：1、肯定说。辛中孝、陈卫东、李文健等学者都拥护在中国引入辩诉交易制度。他们认为，美国的辩诉交易制度有其借鉴价值，它：（1）确立了诉辩双方之间的协商机制；（2）具有尊重当事人的处分权以及被告人主体性的价值理念；（3）确立了基本证据存在的情况下可以定罪的制度；（4）解决案件双赢的现实主义态度；（5）提高诉讼的社会效益。但在我国引入辩诉交易需要克服以下障碍：强化当事人主义诉讼理念以及被告人程序主体价值；加强被害人对辩诉交易的制约；加强法官的司法审

7、查，特别是事实审查；推进诉讼民主化进程，赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利以及在侦查阶段获得辩护律师有效帮助的权利。 2、反对说。其中以孙长永在“正义”无价，如何“上市”？关于我国刑事诉讼引进辩诉交易的思考一文中的观点最具代表性：我国采取的是政策执行型诉讼目标模式，以实现实体正义目标为宗旨，在原则上不可能接受辩诉交易这种蕴涵平等主体间相互妥协精神的纠纷解决方式；被告人的客体地位使其不可能具有与公诉机关平等地讨价还价的能力，无法保证其公正性；辩诉交易与：“以事实为根据，以法律为准 ”和“对一切公民在适用法律上一律平等”的原则相冲突；辩诉交易会对侦查、起诉和审判制度形成冲击，破坏正在完善

8、的程序法制；辩诉交易可能会加剧“权钱交易”等司法腐败。3、缓行说。刘计划在辩诉交易如何洋为中用一文中指出，我国目前正式确立辩诉交易的条件还不具备。在当前情况下，法官、检察官的素质不高，司法人员俞益年轻化但没有建立其有效的职业道德规范体系；我国目前被告人权利保护不足，一些制度没有建立，如沉默权规则，一些制度不完善，如律师辩护制度；程序公正观念刚刚确立；司法环境不好，司法腐败较为严重。因此，我国引入辩诉交易应当慎重行事。虽然国内学者对辩诉交易的意见不一，但主流的观点还是认为辩诉交易是刑事司法改革的一个方向，不过需要深入研究国外的成功经验和我国具体国情，以避免产生新的司法腐败。关于如何在我国借鉴与规

9、定辩诉交易制度，也有不同的观点。有学者提出建立中国式的辩诉交易制度，仅限于针对法定刑在三年以下有期徒刑的轻罪，适用这一程序时双方须自愿，量刑应由法官进行，但应充分考虑控辩双方达成的协议；也有学者提出：适用辩诉交易不必限制在三年以下有期徒刑，而应当根据罪名如危害国家安全罪来加以限制；还有观点认为量刑在三年以下有期徒刑的案件可由检察机关决定处罚。三、本文的主要观点及创新之处笔者撰写此文，首先从分析辩诉交易的涵义、特征及发展状况着手，指出：辩诉交易之所以能在美国及许多大陆法系国家都获得如此迅速的发展，是因为它适应了现代刑事司法实践发展的潮流，体现了人们对现实主义公正和诉讼效率的追求，能有效地保障刑事

10、诉讼当事人各方的合法权益，也符合现代法的“契约自由”精神。因此，辩诉交易值得我国借鉴与引进。一方面，它能够有效地解决我国目前司法实践中存在的诉讼效率低下、案件大量积压的问题；另一方面，它能够弥补我国由于刑事诉讼改革并不彻底所产生的盲点，完善我国相关的刑事司法制度。最后，笔者提出了在中国如何借鉴辩诉交易制度的构想及需要注意的问题。本文写作上采取的是层层推进、理论与实践相结合的研究方法。其创新之处在于：突破了以前只是单纯地从理论上研究辩诉交易及其借鉴可行性与否的框架，而是着力研究我国当前司法实践中存在的一些具体问题，如刑诉简易程序存在的将被告人诉讼地位客体化的缺陷；“坦白从宽”刑事政策因没有约束机

11、制而产生的信用危机；污点证人作证的交易豁免缺乏必要的合法性基础等，论证这些问题都可以借鉴辩诉交易的合理因素来解决之。另外，在具体构想方面，笔者提出中国引入辩诉交易应结合刑事诉讼改革的进一步深入来进行，尤其要完善我国的法律援助制度、证据开示制度、法官审查制度和违约救济制度，然后在此基础上就可以在我国刑事诉讼法中直接规定“辩诉交易程序”或“辩诉协议程序”，使之真正成为一项适合我国的刑事司法制度，并发挥其积极的作用。论我国借鉴辩诉交易的现实意义及构想摘要：辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度，在二十世纪七十年代后逐步得到确认和发展完善，现在已被世界上大多数国家所确立。辩诉交易具目的公正性，内容合理

12、性和方式灵活性三个特征，它体现了人们对现实主义公正和司法效率的追求，能有效地保障刑事诉讼当事人各方的合法权益，也符合现代法契约自由精神。因此，笔者认为，该制度值得我国借鉴与引进，它对于解决我国目前司法实践中诉讼效率低下的问题及完善相关的刑事司法制度都具有积极的现实意义。但目前要在我国这样“超职权主义”的刑事司法土壤上移植辩诉交易制度是必须谨慎对待的，我国必须进一步完善相关的制度，深化刑事诉讼的改革，在此基础上，确立适合我国的辩诉交易程序。关键词：辩诉交易 司法效率 契约精神 简易程序 坦白从宽The significance of Chinas DrawingLessons From Plea

13、-Bargaining And ConceivesAbstract: Plea-Bargaining is a criminal judicial system of originating from U.S.A, which affirmed and perfected Step by Step in the 20th 70s. The now already most countries establish in the world it. Plea-Bargaining has three characteristics: Purpose fairness, Content ration

14、ality and way flexibility. It has not only reflected peoples pursuit to the just and judicial efficiency of realism, but also can ensure legitimate rights and interests of each side party of criminal suit, and it accord with modern “agreement free” spirit of law effectively. So I think, this system

15、is worth our countrys drawing lessons from and introduce. It has positive realistic meaning for solve the problem that lawsuit efficiency is low in the judicial practice at present in our country and perfect some relevant criminal judicial systems. But will transplant this system on the criminal jud

16、icial soil of such “ultra functions and powers doctrine” in our country at present, we must treat it with cautions. China must perfect the relevant system further deepen the criminal judicial reform and establish Plea. Bargaining of the suitable conditions of our county. Key word: Plea-Bargaining ju

17、dicial efficiency spirit of the agreement tell the truth and will receive a lighter sentence法制日报2002年4月19日报道了黑龙江省牡丹江铁路运输法院用辩诉交易审结一起刑事案件。该案中，被告人孟广虎和另外几人与被害人王玉杰因车辆争道而相互斗殴，致使王玉杰受重伤。检察院以孟广虎故意伤害罪向法院起诉，但因此案系共同犯罪，除孟广虎之外的其他犯罪嫌疑人均在逃，故无法确定被害人的重伤后果是何人所为。因此，本案因事实不清，证据不足，一拖就是两年。为了尽快结案，辩护人征得孟广虎同意，向公诉机关提出了辩诉交易申请，被

18、告方同意认罪，并自愿承担民事责任，而控方则同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。2002年4月11日该案正式开庭，法庭在控辩双方协商一致的基础上当庭宣判，孟广虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，整个庭审过程仅花了25分钟。孟广虎故意伤害一案是在法无明文规定的情况下辩诉交易在中国刑事司法中的首次亮相，其取得的效果是颇让人感到欣喜的。辩诉交易是司法资源有限与犯罪高速增长两者挤压下的产物，它对我国当前的刑事司法具有相当的借鉴意义。一、辩诉交易之概况辩诉交易程序产生于19世纪的美国1，至1970年被联邦最高法院认可而获得合法性。所谓“辩诉交易”，是指刑事案件在法官开庭审理之前，控方检察官为了换

19、取被告人作有罪答辩，以做出比原来罪行更轻或较少罪行的指控，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告（一般通过律师）就有利于其最佳条件在法庭外进行讨价还价而形成的一种司法制度。因这种讨价还价的交易一般发生审判的走廊过道里，故而被美国人又称为“走廊交易”。作为一项刑事司法制度，辩诉交易具有其不同于其他诉讼制度的独特内容。辩诉交易制度的特征可以概括为三点，即目的的公正性、内容的合理性和方式的灵活性。第一，辩诉交易目的必须公正合法，即适用这一程序是为了换取被告人作有罪答辩，以维护司法公正。这里的公正体现为一种现实意义上的公正；第二，辩诉交易的内容必须科学合理，其内容主要体现为控方检察官以

20、作出比原来犯罪更轻或比原来数个犯罪较少罪名的指控，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件换取被告人在法庭上作有罪答辩，且这种交易活动只能在法官开庭前并在庭外进行；第三辩诉交易的方式具有灵活多样性。它可以是书面的，也可以是口头承诺的；可以是被人当面承诺，也可以是律师征得被告人的同意而代表辩方允诺。用“讨价还价”一词来说明辩诉交易的灵活多样性，是再恰当不过的了。承不承认自己有罪，是否作有罪答辩，既是被告人自由意志的体现，也是其享有诉讼权利。辩诉交易制度是基于美国存在高犯罪率、刑事案件积案加剧的现实以及审判程序烦琐且耗费巨大的弊端，为了提高诉讼效率，节约司法投入的需要而出现的一项不同于法庭审

21、判程序的制度。自其产生以来，在美国便毁誉参半，但自从美国联邦刑事诉讼规则作出明确规定之后，反对者大为减少，但多要求完善，提出了各种各样改革的建议，如加强监督等。无论如何，由于该程序操作简易，方式灵活，使得美国90%以上的案件都是以次种方式结案，在一定程度上解决了案件堆积如山的问题，节省了大量的司法资源。所以，可以不加夸张的说，离开了辩诉交易，“美国的刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”2正因为美国实行的辩诉交易程序具有如此重要的作用及获得的重大成功，许多大陆法系国家的刑诉制度在向当事人主义转变的过程中纷纷仿效。最典型的如意大利1988年颁布的新刑事诉讼法第444至448条便确立了辩诉交易程序，规

22、定被告人及律师不仅可以与检控方进行交易，而且还可以与法官进行认罪交易，甚至在检控方不同意的情况下也可进行，好处是可以减刑1/3。3另外，同属大陆法系国家的德、西、荷等国也都以不同的形式规定了辩诉交易制度。二、辩诉交易制度之价值分析辩诉交易制度虽然在道德与司法公正方面屡遭责难。但它仍然在当今社会获得了如此迅速的发展，其根本原因在于，它适应了现代司法实践的需要，是追求“看的见的公正”、“公平至上，效率优先”，保障人权等现代司法价值观的发展在司未能实践和司法理论中的反映：一是人们在追求理想主义的司法公正的同时，更注意现实主义司法公正观的实现。司法制度和司法程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。但从理

23、论上讲，司法制度不可能对每一个当事人和国家司法原则都做到百分之百的公正。永恒正义只是人们追求的理想而不是现实。就美国而言，其现实情况是：曼哈顿二百名助理检察官一年至少要经办十万起案件，其工作量之大，可以想见。即使如此，每年还是有大量案件积压。案件的大量积压和拖延办案本身就是一种不公正。而通过辩诉交易简省办案程序和检察官的工作量，减少案件的积压，使行为确实构成犯罪但司法机关苦于证据灭失或证人失踪等原因一时无法收集到充分的证据的犯罪人及时认罪，这无疑对国家、对社会、对民众乃至对犯罪人都是现实的公正。如在Unite States V. Griffin案中，法官Eisele 对辩诉交易提出了反对意见：

24、辩诉交易程序有一种贬低所有参与者控诉方、被告人、甚至法官的倾向； 它为险恶的暗示留有“后门”而难保程序公正。由此所带来的结果是，公众的冷嘲热讽以及对司法程序正直品性丧失信心。二是司法办案效率已成为司法价值观的重要内容。经济分析原理与法律的融合导致司法成本效益观的产生（简称办案效率），效率已成为司法价值观的第二大因此。毋庸置疑，公正是司法价值观的第一大因素，但实践中由于证据不很充分等原因而导致一些犯罪人逃脱法律的制裁或迟迟不能受到法律的追究的情况也屡见不鲜。这种情况无论以其他犯罪人还是对于国家、社会、民众等，都是绝对的不公正。可以说，办案效率低，案件积压越来越成为影响真正的司法公正实现的一个重要

25、原因。相反，采用辩诉交易，节省了大量的人力物力财力，检察官可以腾出更多的时间和精力来检控现行的刑事犯罪，减少案件的积压，提高办案效率，以实现现实的司法公正。同时，对于那些证据不很充分的疑难案件，运用辩诉交易，换取报告人的有罪答辩，无疑有利于避免放纵罪犯，在提高司法效率的同时，更有利于实现司法公正。三是辩诉交易不仅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，同时也有利于保护被害人的合法权益。对犯罪嫌疑人、被告人而言，使其能够根据自己的意愿与检控方进行协商，尽快审结案件，无论对其肉体上还是精神上都可以获得极大的轻松与解放，也更有利于对他们进行改造；对被害人而言，尤其是身体、财产受到犯罪侵害而提出刑事附

26、带民事诉讼的被害人，都希望迅速审结案件，将犯罪嫌疑人、被告人绳之以法，同时也尽快得到所受损失的补偿。采用辩诉交易既能在很短时期内结案，也是有效保护被害人合法权益的需要。四是辩诉交易符合现代法的“契约自由”精神。契约精神是是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种自由、平等和人权的民主精神，即通过诉讼主体之间的平等对话与协商，达成共识性合意，使诉讼程序更加开放，更加具有价值包容力，以期在多元化社会继续运做。而辩诉交易恰恰就是契约观念注入刑事司法程序的产物，它将控辩双方置于平等的地位，通过讨价还价、平等协商而达成一致，赋予刑事被告人更多处分自己实体权利的自由，为现代刑事司法制度注入了民主自治精神。

27、另外，辩诉交易增强了司法确定性，具体而言，辩诉交易对控诉方来说，增加了对犯罪者定罪的几率，部分满足了国家刑罚权的实现；而对被告人来说，他获得了对自己的命运在相对确定的条件下进行利害权衡和选择的机会；法官在很大程度上也乐于接受这样的处置方法，因为“没有审判，法官根本就不会犯审判上的错误”，4减少了上诉、抗诉、申诉的风险，从而维护了法官的职业信誉。因此，可以说，以契约观念为核心的辩诉交易凭其独有的方式，最终能帮助刑事司法实现“双赢”，也维护了刑事程序的信誉和正当性。虽然，它并不是那么名正言顺，似乎还有点不光明正大，缺乏磊落，但它毕竟胜利了。该思想与当代公共哲学的主题不谋而合。其主题内容是：“在多元

28、差异全体间进行不断地对话与交谈，力求取得共识，整合法性规范，从而成为全球化的游戏交往规则”。正如有人对辩诉交易的评价：辩诉交易不仅使法官与检察官从近乎窒息的工作量中有所解脱，它还减少了检察官败诉与法官裁决被推翻的风险，因而维护了他们的职业声誉。事实上，凭借缩减诉讼中事实或法律的错误，辩诉交易保障了整个司法制度的信誉及其正当性。三、中国借鉴辩诉交易制度的现实意义关于中国能否借鉴美国式的辩诉交易制度，理论界及司法部门对此均有争议，莫衷一是。笔者认为，如前所述，辩诉交易制度具有其独特而优越的价值，这便使其不仅成为了美国的基本刑诉制度，且为越来越多的大陆法系国家所确立。由此可见，“他山之石，可以攻玉”

29、，好的制度，可以不分国界，跨越地域与文化类型同样取得巨大的效果。我国也完全可以对辩诉交易制度取其精华，弃其糟粕，“洋为中用”，使之成为我国的一项刑事司法制度。它对于解决我国目前司法实践中存在的诸多问题，具有十分积极的现实意义。进入21世纪以来，随着我国经济的高速发展，尤其是加入WTO后，社会已进入转型时期，犯罪案件增多与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。目前所有情况下的刑事案件均适用正常的审判程序，使得司法机关的办案压力增大，案件诉讼周期延长，大量案件积压，诉讼效率低下已成诟病，司法公正实现的时效大打折扣。而诉讼成本的上升，对当事人而言也是不经济的。同时，由于案件的积压和诉讼周期延长，又造成了

30、严重的审前超期羁押现象，这对犯罪嫌疑人、被告人的身心伤害都是极其深远的。尤其审前羁押的还不是已决犯，更可能侵犯无辜者的人身自由，这样造成的损失几乎无可挽回。要有效的解决这些问题，仅依靠简单的增加司法投入既不现实也不经济，而简便快捷的辩诉交易程序无疑是极佳的选择。从司法改革的角度来说，我国早先在计划经济体制下形成的“工具式”刑事司法制度早已不能适应市场经济十分活跃的社会现实。历经学者对正当程序理论的引介和实务部门相应的改革努力，使得追求程序公正的观念，正逐步深入民众与司法部门的骨髓，这与市场追求形式与规则平等的思维不谋而合，因此，严格追求规则之治的正当程序模式对我国社会的发展起了很大的推动作用。

31、但该模式的缺陷在我国同样未能避免，如它的高成本使贫穷者望而却步；它的精细与复杂使审判日益笨重；它的刚性使其丧失了必要的人文关怀以至近乎残酷；它的单调性使其无法回应多样性的争端，在解纷止争面前日益捉襟见肘。也许如上弊端所至，虽然人人都向往“阳光司法”、“看的见的正义”，但现实中“单方面接触”、追求“黑色正义”的现象屡禁不止。基于辩诉交易的独特运作方式与功能，它可以对正当程序模式所产生的盲点进行有效的弥补。（1）辩诉交易充分尊重当事人主体地位值得我国刑诉简易程序借鉴。为了提高诉讼效率，我国在1996年对刑事诉讼法的修订中，增设了简易审判程序，以求达到快速审理刑事案件的目的。“从理论上讲，设立简易程

32、序的主要目的在于对正义和效率这两大程序价值目标加以适当的协调，以避免或减缓两者的冲突和矛盾。”5但是我国的简易程序在提高诉讼效率，保证司法资源合理使用的同时，却损害了对正义价值的追求：简易程序导致了被告人诉讼地位的客体化。通常，简易程序的适用，会导致被告人一系列诉讼权利受到限制乃至剥夺，被告人没有适用简易程序的选择权，也就失去了充分有效的参与裁判制作的过程的机会。国外的刑事诉讼简易程序，基本上都以被告人自愿为前提。我国现行刑事诉讼法却将适用简易程序的主动权完全赋予人民检察院和人民法院，这虽然使检察院和法院拥有较大的自由裁量权，但却使被告人事实上处于一种消极等待国家机关定罪量刑的客体地位。“这就

33、没有把现代普通审判程序中所具备的参与精神贯彻于其中，也是与刑事诉讼效率追求的世界性发展趋势相背离的”6笔者认为，要解决这一矛盾，辩诉交易无疑值得借鉴。辩诉交易作为一种交易，当事方尤其是被告人的意思表示是否真实，对协议的合法有效性至关重要。我国的刑诉法应当吸收辩诉交易充分尊重被告人意思的合理成分，明确规定简易程序的适用必须以被告人的自愿为前提。同时应当规定在简易程序启动后，如果被告人反悔的，法院应当允许并转而适用普通程序。只有通过这种方式来平衡效益与公正之间的冲突，才能把提高诉讼效益对公正的带来的消极影响降低到最低程度。（2）辩诉交易的协商做法能够将我国长期实行的“坦白从宽”政策真正落到实处。由

34、于我国目前司法实践中刑事案件的判决在很大程度上还需要依靠口供，这就使得“坦白从宽”的刑事政策也仍然具有实践指导意义。但是，在过去的一个时期直至现在，广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”，的说法，却以一种歪曲的形态反映了这样一种司法悖论：国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪，并可能判以重刑；法律禁止奸猾不供，但那种无视法律的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网。这严重损害了我国刑事司法的公正性，动摇了司法在公众心目中的威信与大众对法律的信心。介入刑事司法的人员尤其是犯罪嫌疑人与被告人对司法机关存在相当的疑虑，因而阻碍了通过获取口供破案与定案的途径。其次，这又涉及到司法人员道德问题。

35、法律与司法伦理禁止对任何被讯问人的引诱与欺骗，然而，当我们的司法人员以“从宽”来感召嫌疑人坦白，但后来却不能兑现这种许诺时，当初的承诺就接近诱供与骗供。这显然无助于甚至有害于对罪犯的改造。7笔者认为，坦白从宽政策的滥用，及具体案件中从宽的幅度由司法人员单方面掌握又没有任何制约，是出现司法悖论的根本原因。要消除这个悖论，就必须对司法人员运用坦白从宽的自由裁量权作出限制。而具体的案件情况千差万别，法律不可能对坦白从宽的量刑作出具体的规定。因此，在立法只原则规定从宽的大框架下，只有通过赋予个人权利才能制约司法机关的自由裁量权。这种制约方式一直为法学家们所崇尚，也是当前情况下防止司法人员滥用坦白从宽政

36、策的最佳途径。具体来说，法律应当允许被告人在坦白之前与公诉人就坦白的事项及作为回报的从宽幅度达成协议。至于协议精确到何种程度，就要看具体的案件情况了。但是有一点是明确的，公诉人不能作出超越职权的承诺，且该承诺必须在事后能够兑现，即不存在法律上的障碍。这是从辩诉交易制度中控辩双方协商的做法得来的启发。其实，“坦白从宽”本来就隐含着辩诉交易的成分，“坦白”与“从宽”的交换与辩诉交易极为相似。只不过，国外刑诉法因规定有沉默权而忌讳明文“坦白从宽”，而我国则不像像国外辩诉交易那样允许犯罪嫌疑人、被告人及律师与公诉人就具体从宽幅度达成事先协议。笔者认为，采取事先由双方达成交易协议的做法，能够有效的消除上

37、述的司法悖论，也就能够将我国的这一刑事司法政策真正落到实处。（3）一定程度地承认辩诉交易的合法性，是实行污点证人作证的交易豁免的前提。所谓污点证人作证的交易豁免，是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。污点证人与一般证人的区别就在于他具有犯罪污点，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。8污点证人作证的交易豁免，在我国有法律依据的。根据我国刑法第68条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提借重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，就可以获得司法豁免。此外，我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时有规定“行贿人在追诉前主

38、动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”，这是规定针对特定罪行的司法交易豁免制度。我国污点证人作证的交易豁免制度，与现行刑事政策呈现出某种程度上的一致性，因其具有实用性而值得推行。首先，作为一种取证手段，污点证人作证的交易豁免意味着在中国千年相沿、屡禁不止的刑讯逼供在司法实践中有了某种替代方式，用鼓励和奖励的办法，无论如何要比用精神或肉体摧残的办法更为文明，更为人道，更有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利。其次，对于一种注重实体追求真实的司法制度，污点证人作证的交易豁免可以在一定程度上保证司法机关在一些难以取证的案件，如行贿受贿案中获得追诉和定罪的关键证据，从而有利于查明案件事实

39、真相，实现刑事诉讼法所规定的准确及时地惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究的任务，再次，从刑事政策的高度看，追究、审判、惩罚犯罪都不是目的，真正意义上的目的在于实现对犯罪者的教育和改造，使其以健康的心态和行为重归社会。污点证人作证的交易豁免既可以分化瓦解犯罪者之间形成的有形无形的角色阵营，促进一部分犯罪者的转化，又可以发现并鼓励一部分弃恶从善者，从而体现宽严结合、区别对待；抗拒从严，坦白、立功从宽的政策。污点证人作证的交易豁免是辩诉交易的扩展，而且在很多情况下，两者是交织在一起的。因为污点证人的犯罪极有可能与被追诉者的犯罪纠缠在一起，当污点证人指证他人的犯罪事实时，就可能会同时暴露自己的犯罪

40、。如在行贿受贿案中，基于行贿与受贿的对合关系，行贿人欲说明受贿人具有行贿的事实，就必须先说明自己的行贿的事实。而作为一场司法机关与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行的某种司法利益的交易，司法机关通过放弃对污点证人一定刑罚权而换取发现和指控其他人犯罪的有利证据；污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助而获得司法上不同程度的豁免。可见，多数情况下，污点证人获得豁免的代价，第一步是自己认罪，这实际上是场辩诉交易；第二步是指证他人罪行，这才是真正的污点证人作证豁免。很明显前者是后者的基础。如果法律没有承认辩诉交易的合法性，第二步的污点证人的豁免就成了无源之水，从而也丧失了合法的存在基础。所以，立法

41、在一定程度上承认辩诉交易的合法性，是实行污点证人作证的交易豁免的前提。四、我国借鉴辩诉交易程序之构想法律的形成与一国的法律传统、文化、习惯及其民族心理有很大关系。法律模式一旦形成，就有一定的定势，非一朝一夕或某个人的影响就能轻易改变。在我国这样一个有“超职权主义”诉讼模式传统的国家里，要接受“当事人主义”的产物，确实存在排斥与变异的危险。必须看到，目前我国刑事司法领域还十分抵触辩诉交易，这主要来源于两个方面的原因：一是传统观念的力量，“交易”自古以来名声较差，尤其在司法领域里更加难以接受；二是官方流行的话语与态度，都把刑事诉讼目的界定为“打击犯罪，保卫社会”，工具性的意味十分浓厚。这就使得控诉

42、方与刑事被告人不可能有真正的平等对话。因此，要借鉴辩诉交易制度，使其优势在我国刑事司法领域得以充分发挥和体现，我们除了要努力做到传统观念的革新与转变之外，更关键的是完善相关的制度，从而为辩诉交易制度在我国刑事司法土壤上的移植与生长提供坚强的支撑。就其本质而言，我国污点证人作证的交易豁免是一种司法交易。它和辩诉交易之间有一定的区别，污点证人不是以犯罪嫌疑人、被告人的身份与司法机关进行交易的，也并不是以承认自己的犯罪行为作为减轻处罚的当然条件。辩诉交易得以运作的制度前提是，必须有保障双方地位平等、意志自由、有对抗和利益交换可能的制度。首先，必须在刑事诉讼法中明确赋予被告人有自由选择的机会，被告人可

43、以作无罪答辩、有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩，被告人选择作有罪答辩必须是“自愿、明知且理智的”。同时，在作有罪答辩之后，还应赋予被告人在刑罚方式上充分的选择权。单一的刑罚方式也是变相地限制自由。9其次，辩诉交易制度要求交易具有均衡的交涉能力。具体而言，有罪答辩是对正式指控罪名的所有犯罪要素的承认，除非被告人了解控诉方掌握的事实证据并理解与事实有关的法律，否则，根本上谈不上真正的自愿，而这离不开专业律师的协助和必要的庭前证据开示。在我国，律师参与刑事诉讼的程序还很低，很多刑事被告人由于种种原因，无法聘请律师作为辩护人。因此，我们必须建立广泛完善的法律援助制度，并进一步提高律师的地位，赋予他

44、们在刑事诉讼中更多的调查权。第三，建立相应的保障措施。重点防止检察机关的“言而无信”。笔者建议，辩诉交易可采用书面形式，规定违约方的法律责任。法庭在开庭时，必须对其协议进行审查，确保被告人作有罪答辩的自愿性及对其这一行为将承担的后果有明确的认知。此外，还应建立必要的救济措施，如可以规定，若指控方不履行承诺，被告人可以根据案件的具体情况申请法院强制履行，或自行撤回有罪答辩。但是，因为被告人处于天然的弱势地位，在一定条件下，可以赋予其反悔的机会。结合以上刑事诉讼制度的改革完善，我国便可以在刑事诉讼法中第3编第2章第3节“简易程序”之后，增设“辩诉交易程序”或“辩诉协议程序”，允许对一定范围的案件，

45、公诉人与被告人的辩护人在开庭前，在法院的主持下就应判的罪行和刑罚进行讨论。这种讨论是建立在双方自愿的基础上，并依据法律规定来进行的。公诉人与被告人能够达成一致意见的，是否准许，须经合议庭讨论决定。若合议庭认为协议严重违背事实与法律而不予准许，则公诉人与辩护方可以重新讨论，也可以进入普通审判程序开庭审理。若合议庭准许了双方的协议，则可以在此基础上，通过书面阅卷即可判决。当然，立法上还需对辩诉交易程序的适用原则、程序、时限等加以具体的规定，使该规定真正切实可行。最后，根据我国的法律传统和文化特点，为了避免可能造成的负面影响，在确立辩诉交易程序时还应特别注意以下问题：根据美国联邦刑事诉讼规则32条（

46、d）项规定，只有被告人说明正当理由，法庭才可以允许其有罪答辩。考虑到我国的法律心理，“协议”一词似乎更易于为立法界及民众所接受，且“协议”包含有“交易”的意思。1、加大法官对检察人员自由裁量权的监督力度。法官要以检察官的案卷材料为基础，对控辩双方协商和交易的情况进行监督，确保定罪量刑的正确性和适当性，一般应禁止双方就罪名进行交易。检察官应用书面形式对辩诉交易的过程和理由做出陈述，法官应审查辩诉交易结果与实际承担的刑罚差距是否过大。要对降刑幅度作出限制，一般应限制在被告人法定刑的三分之一左右。2、要注重保护被害人的利益。尤其是侵犯人身、财产的案件，必须首先要使被害人直接或间接的经济损失得到满足。

47、必要时可应被害人申请，允许他们也参加辩诉交易的协商，以便于被害人充分反映其意志和切身利益。如果被害人的正当经济权利没有得到满足或被害人发现双方有不合法交易损害被害人的行为时，可向法院申请停止辩诉交易进入普通程序。3、要适当限制辩诉交易程序适用案件的范围。以下三类案件可以考虑不适用该程序：由检察机关直接立案侦查的刑事案件。这类案件检查机关直接与被告人进行交易会产生两个问题：一是检察机关权力过大，缺乏制衡，容易滋生腐败；二是由于检察机关自始至终一直与被告人接触，对被告人的心理接受能力有深入的了解，检察人员会利用这种优势迫使被告人承担过高的刑事责任；根据法律规定，被告人实际应当承担的刑期估计在10年

48、以上的案件；惯犯、累犯案件及谋杀、抢劫或放火等情节严重的案件。五、结语辩诉交易制度在我国的借鉴与引进从理论设想到成为现实，确实还有很长的一段路要走，还有许多实际的问题有待解决，这是我们每个人都应该以正确的心态去面对的。可喜的是，正如文章开头所举的案例那样，辩诉交易正悄悄地来到中国，并终将会为越来越多的人所接受。参考文献1刘根菊确立中国式辩诉交易程序之研讨，载政法论坛 2000年第4期2、3陈瑞华美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较，载政法论坛，1995年第3期4 美唐纳德纽曼辩诉交易，转引自左卫民，周长军刑事诉讼的理念法律出版社，1999年版，第164页5陈瑞华 刑事审判原理论 北京大学出版社. 1997年版,378页6左卫民、周长军 刑事诉讼的理念 法律出版社 1999年版，174页7吴登楼、王萱 借鉴诉辩交易程序的构想，载政治与法律，2000年第6期8梁玉霞 论点证人作证的交易豁免，载诉讼法学.司法制度，2001年第5期9马明亮 辩诉交易在中国的发展前景以契约为分析框架，载中国刑事法杂志，2003年第2期