民间借贷风险控制.doc
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1、民间借贷风险控制一、借据风险与控制借据包括口头、借条、借款合同等三种类型。特别应该注意的是,在发生借贷关系时,借据书写应规范,防止双义引误解。案例:原告朱某起诉要求被告魏某偿还10万元借款及1.5万元利息。原告出具一份证据“收到朱某人民币拾万元整,年利率15%,魏某,某年某某日”。原告诉称是借条,被告辨解是收条。一审法院认为是借条,原告胜诉。二审法院认为原告所举证据不足,撤销原判,驳回原告诉请,被告胜诉。 在填写借贷合同时,还应该注意空格的地方,尽量把合同空格填满。案例:原告王某诉请法院判决被告陈某归还500万元借款及一年半的利息189万元,被告对500万元借款无异议,但认为应付利息为47.2
2、5万元。争议焦点:原告诉称借款合同对借款本金、利率、用途、期限等进行了约定,被告辩称合同只对借款本金进行约定,其他条款未写,只有口头约定,没有书面约定。一审法院支持原告诉请。二审法院驳回上诉,维持原判。二、主体风险与控制发生借贷关系时应注意明确主体,账款应入借款主体的账户,没分清楚主体就借款的案例很多。案例1:李某是某村村民,王某向其借款18000元,并出具借据,借款人写明“村委会主任王某 ”,但未盖章。借款期满后,李某要求王某还款,王某叫李某向村委会要,村委会拒绝还款,李某遂将村委会告上法院,诉请村委会归还18000元借款。原告认为村委会是借款人,其诉请应当得到法院支持。被告辩解村委会未向原
3、告借款,请求驳回原告的诉讼请求。法院判决:原告认为村委会是借款人,证据不足,驳回原告的诉讼请求。上述案件就是没有明确借款主体而引起的纠纷,如果案例中的被告在借款时要求借款人加盖公章,那么案件就简单多了。三、用途风险与控制如果借款用于赌博、贩毒、贩卖枪支等非法方面,借款予以收缴。案例:范某于2008年在买六合彩时中一大奖,庄家因无法兑现奖金,便出具一张15000元的借条,期满范某多次向庄家追讨该款未果,后诉至法院,请求法院判决庄家立即归还“借款”15000元。原告主张借款是民间借贷,被告应当返还15000元借款。被告辩解是赌博欠款,法院不应支持。法院判决:该借款违反法律法规,该款项予以收缴。不过
4、,借款用于非法或者不正当场合,应当举例证明,否则法院不予支持。案例:被告李某因做生意资金周转困难,分四次向原告刘某借款共计45万元,并出具借条。期满原告多次催讨,被告拒不归还,故起诉。原告主张被告归还45万元借款,被告辩解上述借款是用于赌博和放高利贷等非法和不正当的用途。法院认为被告对借款用于赌博和放高利贷的辩解,未能向法庭提供有效证据证明,故对该辩解不予采信,判决被告归还原告45万元借款。四、利息风险与控制利息风险包括没有约定利息、约定的利息超过有关规定、约定的利息不符合法律规定等。如果借款时没有约定利息,那么借款期内利息不计算。案例:被告吴某找到原告李某以做生意缺乏资金为由要求借款。当日李
5、某给吴某支付5万元,约定一年后归还,但未约定利息。借款到期后,李某要求吴某归还借款,吴某以种种理由推托不还。李某无奈诉至法院,要求吴某归还借款5万元,并支付自借款之日起至付清之日止的利息(利率按银行同期贷款利率计算)。原告认为借款还钱,支付利息,天经地义,法院应当给予支持。被告辩称利息未约定,不予支付。法院判决:被告吴某归还原告李某借款5万元,并支付逾期付款利息3200元,驳回原告要求被告支付借款合同期内利息的诉请。如果利息太高,法院只能支持4倍银行同期贷款利息,对超出的部分不予支持。案例:被告皮某缺少资金,向原告罗某借款51.5万元,双方约定按月利率3%计息,借款期限一年。罗某如约提供借款,
6、皮某向罗某出具了借据。借款期满后,罗某多次催收,皮某以各种理由不予偿还。为此,原告罗某将被告皮某告上了法院。原告诉请被告归还借款51.5万元,并按月利率3%计付利息至归还之日。(按一年计算,利息为18.54万元)被告辩称约定利息太高,请求法院降低。法院判决:被告偿还本金51.5万元,并按银行年利率5.31%的4倍支付利息至还款日止,对超出的利息部分不予支持。(按一年计算,利息为10.94万元)五、担保风险与控制如果担保主体是无民事行为能力人、限制民事行为能力人、政府机关、社会团体、事业单位、法人或其他经济组织的职能部门或者法人的分支机构,那么这些担保主体就可能不具备合法的资格。担保的责任分为三
7、种情况。1、借款合同有效,担保合同有效,债权人、债务人、担保人责任承担问题。2、借款合同有效,担保合同无效,债权人、债务人、担保人责任承担问题。3、借款合同无效,担保合同无效,债权人、债务人、担保人责任承担问题。担保具有一定的风险,所以不能随便替人担保。案例:衢州市某局局长先后五次为朋友提供借款担保,担保金额达200多万元。事后,借款人无力偿还债务,债权人纷纷提起诉讼,请求法院判决某局局长的承担担保责任。像这种情况,这名局长就要承担责任了,承担的责任大小,要看具体情况了。六、履行风险与控制借款是否履行,不仅要看借据,更要看付款凭证,因此,在发生借贷关系的过程中,最好通过银行交付,不要用现金交付
8、。案例:原告叶海英与被告王鸿飞于1996年5月6日登记结婚,2006年1月经法院判决离婚。离婚不久,原告又诉至法院,称其与被告婚姻关系存续期间,被告先后三次向其借款人民币共计160万元,有借条为据,至今未归还。因此,原告其请求法院判决被告立即归还借款本金160万元,并支付借款利息130万元。被告王鸿飞辩称:三份借条出具属实,但其未向原告借款,出具借条是夫妻之间的游戏。先前离婚诉讼中,原告也未提双方有借款关系。即使认为借款关系成立,该借款也是夫妻共同财产。叶海英提出该借款的资金来源是向他人所借,但未提供相应的证据。一审浙江省宁海县人民法院认为:原告与被告婚姻存续期间,被告向原告出具借条的行为应视
9、为双方对个人财产的一种约定,被告主张该借款是夫妻共同财产的辩称不予采纳。判决被告王鸿飞应当归还原告叶海英借款本金160万元,并支付利息130万元。二审浙江省宁波市中级人民法院认为:对于婚 在民间借贷合同中,借款人的违约行为主要体现在借款人违反合同中约定的返还本金的义务。按照约定的期限返还借款本金是借款人的主要义务。有期限的民间借款合同期限届满,借款人未能履行还款义务,属违约行为。如果当事人未约定借款期限,贷款人可以随时要求返还,但应当给借款人以必要的准备时间。无期限的民间借款合同,经贷款人催告并在合理期限届满时,借款人仍未履行还债义务,构成违约行为。八、期限风险与控制借款中,如果发现拖欠借款行
10、为,应该及时诉讼,如果超过了诉讼时效,债权就得不到法律的保障。案例: 2005年5月,朱某向胡某借款17万元用于经商,借款期限为1年。借款期满后,朱某因生意失败,无钱偿还。胡某虽然知道朱某生意失败,但考虑到二人关系比较好,也就一直未向朱某催讨。2009年9月,胡某父亲生病,需支付巨额医疗费,遂向朱某催讨,但朱某仍以无钱为由拒绝,胡某遂诉至法院,请求判决朱某归还17万元借款。法院认定原告起诉已过诉讼时效,判决驳回原告的诉讼请求。九、管辖风险与控制借款时应当约定或者明确合同履行地,如果双方没有约定或者合同履行地不明确,应该以贷款方(即出借方)住所地确定合同履行地。十、法律风险与控制借贷时,应该选择
11、好适当的法律关系,如果选择的民间借贷法律关系,违反了法律法规的规定,利息将会被收缴。案例:被告某房产公司开发楼盘,向原告某建筑公司借款1200万元,借款期限一年,到期返还本息。借款期满半年后,原告诉至法院,请求被告返还1200万元本金及226.8万元利息。原告认为借款属于民间借贷,法院应当支持其诉请。被告辩解借贷利息约定太高,请求降低,暂无还款能力。法院判决:借款合同违反金融法规,借款合同无效,被告返还原告借款本金1200万元,收缴其约定利息226.8万元。前,随着改革开放的不断深入和市场经济的不断繁荣,社会经济和商品交易日趋发达。民间借贷 的灵活性,方便性使其在商品社会中日益受到重视,成为市
12、场经济中广大企业,个体工商户筹集资金的重要渠道。另一方面,社会闲散资金他是广大工薪阶层为借贷的高利率所吸引,将手中的闲置资金借贷给急需资金的企业和个体工商户。这样,促进了市场交易等经济活动的发展,解决了某些企业,个体工商户资金短缺问题,又使出借人有比较固定的利息收入,稳定了社会经济秩序。无疑,民间借贷具有一定的积极作用,但同时应该看到,民间借贷在高回报的同时也潜在较高的风险。出借的资金到期不能回收的现象屡见不鲜,严重的影响了社会经济秩序和安定团结。近年来,因索取债务而导致的非法拘禁,扣押人质,绑架等案件层出不穷。对这些案件的掉以轻心,不加以妥善处理,终会导致民转刑的案件增多,危及社会的稳定和秩
13、序。但大多数的出借人在多次索要未果的情况下,都会选择向人民法院请求司法保护。但往往因借贷中,出借人缺乏必要的法律常识和风险防范意识,而致使借贷关系存在这样或那样的欠缺,导致诉讼中的不利地位。如何防范借贷中的风险是一个重要的问题,但是注意了以下几个要件,风险的防范也并不会是难事。一:书立借据,明确借贷关系,以防无据可查书立借据,应当书立规范,明确的借据,且注意与欠条和收条的区别。借贷关系应该书立借条,而不是欠条,以区别不同的法律性质。在实践中,出借人在将出借款项交与借款人的同时,应当即时让借款人亲笔书立借据,借款人为企业的,所借资金也是为了企业生产和经营的,应当要求以企业名义出具借据,并加盖企业
14、公章,然后由出借人保管存查。在书立借据时,应当作到明确,规范,详细。一份明确,规范,详细的借据,首先应该在借据上注明出借人的姓名(应按户籍登记如身份证上的规范姓名,不能写别名,曾用名和绰号),借款金额的大写,币种(人民币或外币的名称),约定的利率及利息的支付方法,借款人的姓名,住址,尽可能要求借款人提供本人的身份证明如身份证的复印件,以核实借款人的身份事项,并作为借据的附件一并保存,最后还要在借据上注意写上借款的时间日期。这样,一份内容详尽,明确而又规范的债权文书就会为出借人(债权人)的债权筑立了第一道风险防范屏障。我国最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律的若干具体意见(以下简称“审理
15、借贷案件意见”)做了原则规定,借据是借贷关系合法成立的依据。当债权人在其合法债权受到侵害时,请求人民法院司法保护时应提交书面借据,以证明债权人(出借人)和债务人(借款人)之间 借贷关系的合法存在,否则,债权人会因为无力举证而丧失申请法院进行司法保护和强制债务人履行债务的权利。二:注意借贷利率的约定,确保利润实现的可能借贷关系的成立,出借人的初衷是为了赚取一定的利息收入,但是利率的约定也是受到国家相关法律的调整。最高人民法院在审理借贷案件意见中规定,民间借贷的利率可适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超过此法定最高限额的约定利率部分不予保护。这就是我国的民间借贷利率限制原则
16、,超过部分属于高利贷性质,属无效的约定。所以,在借贷关系成立同时,出借人应当在法律确定的限度内与借款人协商确定利率幅度,并在借据上注明,且注意不要将利息记入本金或从本金中预先扣除利息,这样做是违反国家规定的行为。如果借据上未注明利率,发生争议时,人民法院只能参照银行同类贷款利率计算。而实际上,民间借贷的利率均高于银行同类贷款利率的2-3倍,如因利率未约定或约定了但是没有写明而发生争议,法院按银行同类贷款利率判付利息,势必造成出借人利息收入的损失,也违背了出借人借贷的初衷。所以,借贷成立时,协商确定利率并在借据上注明显得至关重要,也为出借人的利润实现提供了一种保障。三:注意辨明借款人的借款用途,
17、防止恶意借贷恶意借贷,是指借款人筹集资金所指向的对象为非法用途的借贷关系。对于这种借贷关系,我国民法通则和最高人民法院审理借贷案件意见中都明确地规定:出借人明知借款人是为了非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。而该行为因为违反了国家法律,也被确认为无效。在借贷实践中,往往有些借款人筹集资金是为了非法经营或用于其他非法活动,而有的出借人牟利心切,未注意审查借款人借款的用途,或有的明知其借款是为其非法活动提供资金的仍盲目出借,认为借债还钱,天经地义,他(她)借钱做什么用与我无关。殊不知,这一事实如经司法机关查实,可依法没收出借的款项,并可对违法借贷的双方处于罚款,拘留等处罚,情节严重构成犯罪的(如
18、出借人明知借款人借款是用于非法活动的),并依法追究刑事责任。这样,对出借人来说是得不偿失的。所以应当引起注意,在借贷关系未成立之前,询问借款人借款用途,就变得至关重要。如发现借款人筹集资金是为了贩毒,赌博,嫖娼等非法活动的,应当予以拒绝。四:采取适当担保措施,确保债权的顺利实现中华人民共和国担保法规定了保证,抵押,质押,留置等债权担保制度,这些制度和担保方式在经济领域中被广泛运用。当债权人的合法债权受到债务人的侵害时,采取了担保的债权保护率就越高,反之就越低。因此,在借贷过程中,适当而又灵活的采用一些担保措施,会使债权的风险尽可能的降至最低点。如在借贷中,采用保证或动产,不动产抵押担保方式的,
19、借款人在不能清偿到期借款时,可由保证人代替借款人履行还款义务,或以抵押的动产,不动产变卖,拍卖所得的价款优先清偿借款,从而避免了亏帐风险。在实际操作中,因担保法及有关配套法律,法规对担保方式的生效要件都规定得比较严格,如有些抵押需办理登记,其专业性较强,公民在借贷关系中需采用担保的,最好谋求专业人士如律师代为操作,以确保担保的有效成立。五:注意借贷的诉讼时效期间,切勿超期诉讼中华人民共和国民法通则规定了一般诉讼时效和特殊诉讼时效和最长诉讼时效三种时效制度,在借贷案件中广泛适用一般诉讼时效制度。所谓一般诉讼时效,指法律规定的公民向人民法院请求司法保护的期限,自公民知道或应当知道权利被侵害之日起两
20、年内。对超过诉讼时效期间起诉的,人民法院经审查,认为不存在诉讼时效中止,中断情形的,就会驳回原告的诉讼请求。这样,债权人就丧失了实体胜诉的权利。在借贷纠纷案件中,对有约定明确还款期限的借款,借款人超过约定期限仍未偿付借款的,自约定的还款期限届满之日应视为权利已经受到侵害,应当自约定的还款期限届满次日起二年内向人民法院提起诉讼,请求法院强制借款人偿付本息。当然,在此期间内也会在某些法定情形的存在而引起诉讼时效的中止或中断,延长,但这些法定情形的技术性,专业性较强,一般债权人无法明确掌握,且这些情形的书面证据也很难取得,因此,笔者建议对遭拒付本息的借款,债权人在二年内起诉,较为稳妥。六:运用诉讼程
21、序技巧,保障债权的实现最大化当债权人的合法债权受到债务人的侵害,债权人往往积极寻求法律的保护。在诉讼过程中,债权人还可采取一些保全措施,以使债权实现达到最大化。最典型的就是我国民事诉讼法中规定的诉讼保全措施,如能恰当,准确的运用诉讼保全措施,可使法院生效的法律文书得以顺利执行,避免“赢了官司,输了银子”的负面现象的出现。在实践中,债权人如发债务人有偿付能力(财产,包括动产和不动产)而拒偿付的,可在起诉前或诉讼过程中向借款人财产所在地的基层人民法院申请财产保全。经人民法院审查,符合保全条件的,法院可经裁定,查封借款人的财产,如房屋,机器设备,车辆,船舶等,也可以冻结其银行存款,工资奖金收入或者责
22、令借款人向人民法院提供担保。借款人的财产一旦被法院采取保全措施后,债务人只有在按照生效的法律文书履行了全部偿付义务后才可以解除保全,否则,人民法院在债务人不履行偿付义务的前提下,依照生效的法律文书(调解书,判决书),对借款人被保全的财产采取拍卖措施,以拍卖所得的价款清偿债务,或将被冻结的债务人的银行存款或工资奖金收入扣划给债权人,或责令借款人提供的担保人履行清偿责任。这样,债权人的债权就会有多方面的实现保障,也同时避免了现在存在的执行难问题。总之,任何事物都有其两面性,矛盾性,这是一个恒久不变的哲学观点,民间借贷也是如此,其风险防范的方法也很多,囿于笔者的经验,无法一一而足,希能抛砖引玉,共同
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