外商投资企业股权转让中的审批问题研究.doc

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1、外商投资企业股权转让中的审批问题研究文章来源 毕业论文网 内容提要: 外商投资企业股权转让纠纷的争议焦点往往集中在未经行政部门审批的股权转让合同的效力上。 本文从个案出发，分析了外资审批对股权转让合同效力的影响，寻求未经审批的股权转让合同的司法救济，并认为现行的外资审批制度已经不符合当前的外商投资要求，应当实现由逐一审批向审批与备案相结合的转变。上海某管道公司系原告香港某实业公司和境内公司合资经营的中外合资经营企业。 2009 年 1 月 8 日，原、被告签订股权转让合同约定：原告将其所持有的上海某管道公司 26%的股权全部转让给被告，被告以650 万元受让上述股权;合同签订后三日内，被告支付

2、390 万元，2010 年 1 月 10 日前，被告支付 130 万元，2010 年 6 月 10 日前，被告支付 130 万元。 被告付清最后一笔余款后，再进行相应的工商变更登记。合同签订后，被告只支付了第一期股权转让款 390 万元，余款迟迟未付。原告诉至法院，请求判令被告支付剩余的股权转让款。在该案的审理中有三种不同意见：第一种意见认为，外商投资企业股权转让应报有关行政主管机关审批，未经审批的合同尚未生效，对合同双方均无约束力，故应驳回原告关于支付转让款的诉讼请求。 第二种意见认为，外商投资企业股权转让合同未经审批为未生效，合同效力处于不确定状态，法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批

3、手续，合同通过审批后才发生效力，才可以判决被告支付股权转让款。第三种意见认为，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，故原、被告所约定的先付款后报批条款有效，原告有权在履行报批义务之前请求被告支付股权转让款。该案属于外商投资企业股权转让纠纷案件，此类纠纷的争议焦点集中在未经行政部门审批的股权转让合同的效力上，在审判实践中具有一定的典型性。 笔者拟从该案出发，分析外资审批对股权转让合同效力的影响，寻求对未经审批的股权转让合同的司法救济，并对外资股权转让审批制度的完善提出建议。一、外资股权转让审批制度在上述案例中，

4、原告作为中外合资经营企业的外方投资者将其股权全部转让给了被告内资有限责任公司，根据我国相关法律的规定，此类股权转让需要经过行政部门的审批方能生效。外资股权转让审批的有关规定相比于公司法对内资有限责任公司实行的登记制，我国对外商投资企业实行审批制，即外商投资企业不仅在设立时需要经过行政主管部门的严格审批，企业在成立后发生某些重大变化或实质性变更时，也必须报原审批机构批准，股东的出资转让也不例外。如中外合资经营企业法实施条例第 20 条规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。 违反上述规定的，转让无效。 中外合作经营企业法

5、实施细则第 11 条规定，合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。 在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。 外资企业法第十条规定，外资企业分离、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 此外，原对外经济贸易部等 1997 年发布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定(以下简称 股权变更规定)第 3 条规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。从以上规定可知，与内资有限责任公司股权转让合同一经成立立即生效不

6、同，外商投资企业股权转让合同必须经过审批机关的批准才能生效。 由于外商投资企业的特殊性，如果中方或外方的投资发生结构上的变化，可能导致企业性质的变化，因此，无论是企业的设立还是成立后的变更，都应当经过行政部门的审批，并办理相关的变更登记手续。外资审批制度的目的目前，世界上大多数国家实行内外有别、内松外紧的投资政策，即对国内投资兴办企业实行较为宽松的登记制度，而对外国投资则普遍采用审批制度，1我国也不例外。之所以对外商投资企业实行审批制度，主要是出于外资管理、产业政策和经济安全的需要，即通过审批，一方面保证外商投资企业的设立符合我国法律、法规的要求，适合我国国民经济的需要。另一方面避免外国投资过

7、分集中于少数经济部门，造成我国经济畸形发展。另外，还可以禁止或限制外资进入有关国家安全、 国计民生以及重大利益的国民经济关键行业和部门，防止外国资本对我国政治与经济命脉的控制和渗透等。2除此以外，外商审批还可以优先引进先进技术、避免重复引进等，促进我国整体技术水平和经济水平的提高。因此，我国的外资审批制度有其合理性和必要性。二、外资审批对股权转让合同效力的影响在上述案例中，股权转让合同已经成立并且部分履行，但由于还没有履行审批手续，该合同的效力受到一定程度上的影响。未经审批的股权转让合同的效力关于未经审批的外资股权转让合同的效力有三种观点：第一种观点认为未经行政审批的股权转让合同无效。 第二种

8、观点认为可根据补办审批情况认定为效力待定。 第三种观点认为已经实际履行了的可以认定有效，然后要求其补办变更审批和登记手续。 笔者认为，合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力，它们的效力都是确定的，不会因为相关事项的变化而变化。 而效力待定的合同处于效力不确定状态，可能通过一定的补救措施成为有效合同，也可能因为一些条件的不成就无法生效。 未经审批的外资股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态：如果审批通过，则该合同自始有效;如果未通过审批，则合同确定地没有效力。 最高人民法院于 2010 年8 月 5 日发布的 关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(以下简称若干规定)第 1 条明确规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效;未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。 笔者认为，这里的未生效就是指效力待定，可以通过补救成为有效合同，在股权转让的情形中，其补救措施就是报批。