商业银行贷款担保的法律风险防范（一）.doc

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1、商业银行贷款担保的法律风险防范（一）第一节、担保的有关知识担保的种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。一、担保的原则担保的法定原则是：平等、自愿、公平、诚实信用。二、担保人承担责任的范围在融资合同纠纷中，除非担保合同另有规定，担保人承担责任的范围是，包括借款本金、利息（包括复息、罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、公告费用、鉴定费、委托拍卖费等可以预见的费用以及合同中约定的其他合理费用。三、担保责任的免除在有效的担保合同中，担保人并不必然承担担保责任。按照担保法规定，下列情况，担保人的法律责任可以免除：1借款人履行还款义务，主债务消灭。2贷款人免除借款人还款义务。3贷款人放弃担保

2、权利。4超过担保期限。担保合同约定有担保期限的，如果权利人未在担保期限内依法主张权利，担保人可以因为超过担保期限而免除担保责任。5超过诉讼时效期间。借款合同期间届满2年内，若没有诉讼时效中止、中断或延长事由，贷款人没有对借款人提起诉讼，担保人可因主债务超过诉讼时效而免除担保责任。四、担保合同无效时担保人的法律责任担保法第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果借款合同是主合同，保证合同或抵押合同、质押合同就是从合同。当借款合同无效时，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任

3、。如果担保合同约定担保合同在效力上独立于主合同，则主合同有效与否不影响担保合同的效力。担保合同无效主要有两种情形：其一，主合同无效，导致担保合同无效；其二，担保合同本身无效，与主合同无关。依据民法通则、合同法、担保法等法律的有关规定，合同的效力取决于四个因素：一是合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；二是当事人的意思表示是否真实；三是合同内容是否合法；四是合同是否符合法定形式。因此，担保合同本身无效，主要有以下情形：1主体不适格的无效担保合同。在担保借款合同中，保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民；抵押人必须是抵押物的所有权人或处分权人或所有人授权的人；出质人必须是动

4、产质物的所有权人、处分权人，以及权利质押的债权人、持有人或享有人。2意思表示不真实的担保合同。该种无效担保合同在保证合同中最为明显。担保法第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”3内容不合法的无效担保合同。担保合同可因担保的事由不合法，抵押、质押的标的不合法，或者权利、义务违反平等、公平原则而无效。4不符合法定形式要件的无效担保合同。担保法规定必须办理抵押、质押登记的担保合同，担保合同未经登记则为无效合同。对于无效担保合同的责任承担，一般地，如果

5、担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不超过损失的1/3;如果担保人和债权人均有过错，担保人承担责任的范围不超过损失的1/2;若造成担保合同无效的过错全部在于担保人的，担保人应承担全部赔偿责任。第二节 保证一、保证和保证人（一）保证根据担保法规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种人的担保，是一种信用担保。（二）保证人担保法规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由于保证人是以其信誉为借款人担保，所以保证人的资格非常重要。法律禁止下列主体作为保证人：1国家机关不得作为保证人，但经过国务院

6、批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行担保的除外。2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人分支机构有企业法人授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）共同保证同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。二、保证合同与保证方式（一）保证合同保证合同必须以书面形式表示，但是具体形式可以有多种：书面保证合同、具有担保性质的信函或者传真、主合同的担保条款等。（二）保证合同的主要条款保证合同应当具备的一些主要的法定条款有：（1）被保证的主债权种类、

7、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证方式；（4）保证范围；（5）保证期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。（三）保证方式保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是一般保证的保证人享有的“检索抗辩权”或者“先诉抗辩权”。但是，一般保证的保证在下列情况下，不得拒绝承担保证责任：（1）债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的；（2）人民法院审理债务人破产案件，中止执行程序的

8、；（3）保证人以书面形式放弃前述权利的。连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行还款义务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。为了保护债权人的利益，法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担责任。（4）保证人的抗辩权一般保证和连带责任保证的保证人均享有抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，不影响保证人行使抗辩权。所谓抗辩权是指债务人对债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。三、保证责任（一）保证范围保证担保的范围包

9、括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，遵照约定。如果保证合同对保证担保的范围没有约定，或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担保证责任。（二）债权转让保证期间，债权人依法将债权转让给第三人，保证人在原来的保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，依照约定。保证合同另有约定一般是指债权转让对保证人的事先通知并取得同意，若没有事先通知，或者没有取得同意的，保证人通常对转让后的新债权人不承担保证责任。（三）债务转让保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其书面同意而转让的债务，不再承担保证责任。（四）主合同的变更在保证期间

10、，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但合同另有约定的，从其约定。（五）保证期间1一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。2连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间是主债务履行期限届满之日起2年。对于外国法人或者自然人可否作为保证人；私立学校、医院、幼儿园等可否作为保证人或其财产可否抵押等现行法律没有规定。第三节抵押一、抵押和

11、抵押物1抵押：是指债务人或者第三人不转移担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权就该抵押财产以折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。2抵押物。法定的抵押财产有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上建筑物；（2）抵押人所有的机器、交通工具或其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。3抵押率与再抵押抵押率；抵押物价值与贷款数额之间的比例。抵押人所担保的债权不得超过其

12、抵押物的价值。再抵押：财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。4房屋与土地同时抵押的原则以依法取得的国有土地上的房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押时，应将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。5禁止抵押的财产下列财产禁止抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，但担保法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目

13、的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施。但是，依据担保法司法解释第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。二、抵押登记1流质契约之禁止。抵押权人和抵押人不得在合同中约定债务履行期限届满债权人未受清偿时，抵押物的所有权转移至债权人所有。2抵押登记的效力。对于强制登记而言，办理抵押登记是抵押合同生效的必备要件，抵押合同自登记之日起生效。对于自愿登记的情况，是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人未办理抵押物登记的，不

14、得对抗第三人。三、办理抵押物登记部门担保法规定强制登记的范围和登记部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。（2）以城市房地产或者乡（镇）厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门。（5）以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。对于上述法定的5类必须办理抵押登记以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记。若当事人自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。四、抵押的效力1抵押担保的范围。其范围包括：主债权、利息、

15、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。如抵押合同另有约定的，依照约定。2出租物设定抵押。抵押人若将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原来的租赁合同继续有效。3抵押物的转让。在抵押期间内，抵押人转让已办理抵押物登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。4禁止抵押权再抵押。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。五、最高额抵押最高额抵押：抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押的主合同债权不得转让。第四节质押一、动产质押1动产质押：债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债

16、务人不履行债务时，债权人依法将该动产折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。质押应当签订书面质押合同。质押适用抵押的流质契约之禁止的规定。2质权人的保管责任。质权人负有妥善保管质物的义务，因保管不善致使质物毁损、灭失的，质权人应当承担民事责任。3质物返还与质权灭失。债务人按期履行债务的，或者出质人按期清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。质权因质物灭失而灭失，因质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。二、权利质押1权利质押：以代表金钱或财产的有价证券对债权作担保的行为。根据担保法第75条规定，下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）

17、依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中财产权；（4）依法可以质押的其他权利。此外，根据有关法规规定，公路收费权、农村电网改造收费权、矿业权可以质押。对于一般收费权（收益权）、账户等可否质押，现行法律没有规定。2登记与生效。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记管理机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。3股票出质后的转让。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。4以无形资产出质。以依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权出

18、质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其对应的管理部门：国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。第五节留置与定金1留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。2定金：当事人之间约定，由一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。对于定金的比例，超过主合同标的20的，超过部分无效。1某银行诉保税仓等单位借新还旧贷款担保纠纷案一

19、、案情介绍原告：某银行某分行被告：经济特区保税仓（以下简称“第一被告”）被告：经济特区企业发展总公司（以下简称“第二被告”）1997年10月21日，第二被告与某银行某分行签订最高额贷款保证合同一份，约定愿意为在1997年10月14日至1998年10月14日期间在300万元额度内某银行某分行向第一被告发放的贷款提供连带责任保证，该保证合同中约定“在保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容的，应事先取得企业总公司的书面同意”。保证范围是贷款本息，违约金等。1997年10月14日，某银行某分行与第一被告签订281号流动资金借款合同一份，某银行某分行贷款给第一被告300万

20、元人民币，期限是1997年10月21日至1998年1月21日，贷款用途是购买乙烯。第二被告为第一被告提供担保，后第一被告逾期未归还借款。1998年2月17日，某银行某分行与第一被告签订024号流动资金借款合同一份，约定某银行某分行向第一被告发放贷款300万元，期限是1998年2月17日至1998年5月17日，用途是购买吕薄，并约定第二被告作为连带责任保证人。1998年2月18日，某银行某分行划拨300万元到第一被告在本行的账户上，同日，某银行某分行从第一被告在本行的上述账户上扣收300万元用于偿还281号流动资金借款合同项下的借款300万元。后024号流动资金借款合同期限届满，第一、第二被告均

21、为履行还款义务，某银行某分行诉诸法院。诉请第一被告偿还借款本息，第二被告承担连带清偿责任。第二被告称1998年2月18日某银行某分行向第一被告贷出300万元又立即扣收300万元，即以新还旧，改变了贷款用途，未经第二被告书面同意，因此第二被告免除担保责任。某银行某分行称，某银行某分行贷出300万元即履行了贷款义务，第一被告从其在某银行某分行的存款中又归还300万元给某银行某分行，因人民币不是特定物，因此不能判定在借款的当天就以新还旧，不存在改变贷款用途问题。二、法院审判要旨一审法院审理认为，第一被告与某银行某分行以新还旧，改变贷款用途，判决第二被告不再承担担保责任。某银行某分行不服，上诉。上诉称

22、：（1）不存在以新还旧，（2）即使以新还旧，担保人第二被告仍然承担担保责任。理由是担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。但是担保法司法解释第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任，债权人与债务人对主合同期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为合同约定或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，

23、但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”所以担保法司法解释对担保法作了缩小解释，所以第二被告仍应承担保证责任。二审法院审理认为，认定以新还旧属实，系改变贷款用途。但是新贷旧贷保证人均是第二被告，且在最高额保证范围内，未加重保证人责任，故判决第二被告承担连带清偿责任，某银行某分行胜诉。三、评析借新还旧是指当借款人到期无法归还银行贷款时，银行和借款人重新签定一份借款合同，贷款数额和上一笔贷款相同，银行将新贷款划入借款人账户后，又立刻将该笔资金划回，以归还借款人上一笔旧借款合同的本息。借新还旧属于民事法律行为，既要存在有新贷款归还旧贷款的行为，也要有银行与借款人之间在主观上有借新还旧的共同意思表

24、示。因为借新还旧而引发纠纷的案件为数不少，对银行而言存在的法律风险是不容忽视的。（一）、借新还旧的法律效力借新还旧一般不影响主合同的法律效力，但可能影响到该主合同的从合同保证合同的法律效力。对于借新还旧，民法通则、合同法、贷款通则、担保法等均无明确规定。但担保法司法解释已经作出了相应的规定。在担保法司法解释出台前，一般认定借新还旧的借款合同有效。贷款通则并未禁止借新还旧，法不禁止即自由。借新还旧（或称以新还旧、以新贷还旧贷）并不违反国家法律、法规的禁止性规定，系有效行为。中国人民银行银办函（1997）320号关于借款合同有关法律问题的复函认为：“以贷还贷（或称借新还旧）是指借款人向银行贷款以清

25、偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为未违反商业银行法和贷款通则，因此借新还旧的借款合同应属有效”。担保法司法解释已经明确肯定了借新还旧的法律效力。担保法司法解释第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力，所以在借新还旧时，应落实担保关系。（二）、借新还旧对保证合同效力的影响认定借新还旧的借款合同有效

26、时，并不意味着借款合同的保证合同也有效，保证人就一定要承担保证责任。保证合同是否有效，主要根据担保法第30条来判断。判断标准就是看签订保证合同时，银行和借款人是否构成对保证人的欺诈，是否向保证人隐瞒借新还旧的真实用途，是否以欺诈的手段骗取保证人保证。若保证人知道或应当知道的真实用途，则保证合同有效；若保证人不知道主合同借新还旧的事实，则保证合同无效。在借新还旧中，如果旧借款没有保证人或新、旧借款的保证人不是同一人的，新贷款的保证人不知道借新还旧事实的，就应免除保证人的保证责任。当新、旧借款合同的保证人系同一人是，在理论及审判实践上都有较大分野。有认定保证合同无效的，但更多情况是认定借保证合同有

27、效。理由是担保法司法解释第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任”。（三）、借新还旧的举证责任依据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”的原则，保证人应举证其不知道借贷双方借新还旧的事实。保证人所举的这个书证（借款合同）主要看合同上是否写明“借新还旧”等相关内容。银行或借款人应举证保证人知道或应当知道借新还旧的事实，银行或借款人若举证不能，则保证人不承担保证责任。四、教训及启示从本案可以看出，商业银行在给借款人办理借新还旧时应当注

28、意下列法律问题。目前我国法律对借新还旧也有了明确具体的法律规定，担保法司法解释已经明确肯定了借新还旧的法律效力。担保法司法解释第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力。所以在借新还旧时，应落实担保关系。为了有效的避免司法裁判风险，防范司法审判实践中免除保证人的保证责任，商业银行应当规范贷款操作程序，并注意保全证据。银行与借款人在办理借新还旧时，为防止借款人或保证人以银行隐瞒贷款的真实用途为由而抗辩借新还

29、旧的合同无效，无论保证人是否为同一人，银行与借款人最好在借款合同上直接写明“借新还旧”，“以新还旧”等相关字样，或基于借款合同再签定补充协议，表明该笔借款系“借新还旧”，或以其他方式表明在签订借新还旧借款合同时保证人知道或应当知道借新还旧的真实用途。2某银行与投资有限公司保证合同纠纷上诉案一、案情介绍上诉人：（原审被告）投资有限公司被上诉人：（原审原告）某银行原审被告：俱乐部有限公司1998年4月7日，某银行某分行与俱乐部有限公司签订借款合同一份，约定某银行某分行贷款给俱乐部有限公司人民币500万元，期限半年，偿还日期是1998年10月7日。同日，某银行某分行与俱乐部有限公司签订抵押合同一份，

30、约定俱乐部有限公司以其所有的一处房产为该贷款抵押，后办理了房产抵押登记手续。1997年11月，投资有限公司向某银行某分行出具承诺书，承诺书载明“俱乐部有限公司股东单位实业股份有限公司、置业有限公司，同意投资有限公司用股权1550万元作担保借款，若借款人不能按期归还借款，贷款人有权享有俱乐部有限公司的1550万元的股权”。实业股份有限公司、置业有限公司在承诺书上签了章，但投资有限公司未将用其股份出质的情况记载于俱乐部有限公司的股东名册。借款期限届满，借款人欠本金及部分利息未归还，某银行某分行曾向俱乐部有限公司催收2次。后某银行某分行诉诸法院。二、法院审判要旨一审法院审理认为，借款合同及抵押合同真

31、实有效，俱乐部有限公司未偿还贷款本息构成违约应承担偿还贷款的民事责任。由于设立了房产抵押，俱乐部有限公司应将该房产予以拍卖、变卖所得价款优先承担清偿责任。投资有限公司承诺书依担保法第93条规定具有担保合同的性质，另外该担保系质押而非抵押，不存在2年的保证期间问题，该质押合同成立但未生效。至于投资有限公司股份出质而未记载于股东名册，这不需要某银行某分行配合，系投资有限公司违背诚实信用原则，具有主观过错，应承担质押合同不生效的过错赔偿责任。一审宣判后，投资有限公司不服，上诉。二审法院审理认为，一审判决俱乐部有限公司违约应承担违约责任，以及某银行某分行可以就抵押房产拍卖、变卖优先受偿正确，予以维持，

32、现争议的焦点是：投资有限公司出具的承诺书是否能证明投资有限公司与某银行某分行之间建立了质押关系。从承诺书的内容看，虽然投资有限公司认可借款人是俱乐部有限公司，但承诺书未明确是为哪一笔借款担保，谁是贷款人，只能反映出投资有限公司征得其他股东同意用其拥有的1550万元的股权为俱乐部有限公司的借款提供担保的意思表示。因此承诺书不具有担保法第93条规定的具有质押合同性质信函。股票质押应订立书面合同，且借款合同中明确应有质押合同，本案只有承诺书，没有质押合同，某银行某分行与投资有限公司之间未建立质押关系，因此投资有限公司不承担担保责任。三、评析法院判决某银行某分行胜诉后，俱乐部有限公司未履行法院生效判决

33、，某银行某分行申请法院强制执行，但是由于被执行人经营不景气，无财产可供执行，法院一度中止执行。在此期间某银行某分行虽然不断地向债人追索，但债务人以种种理由为籍口回避。与此同时，某银行某分行发现借款人根本就没有把借款用于酒店经营，而是以另一主体的名义将资金投入了在北京的房地产开发，又由于贷后管理的滞后，等发现贷款被挪用时，才向债务人要求追加担保，债务人拒绝，错失了一些清收时机，在此期间，同时要求人民法院对某银行某分行设定的抵押物某市某区前卫镇马家营村（俱乐部有限责任公司）集体所有的房产依法进行拍卖。但由于该房产功能较少，加上地租较高，经过招商，一直没有竞买人。之后，其他债权人对债务人的诉讼也进入

34、了执行程序。经法院研究决定对债务人的整体资产的经营权进行拍卖。从某银行某分行的事后调查的实际情况来看，因该房产附着的提地性质为集体所有，原投资人是某银行某分行的债务人（俱乐部有限公司），经营期限是30年，先只剩余20年的经营期限，每年向农民交土地租金，且土地租金逐年递增，累计需要交纳地租3075万元。某银行某分行始终积极需求承租人，但承租人又要求某银行某分行追加贷款，但因为时间太长，以及风险的不可控性，所以一直没有达成一致意见。只是进行经营权的拍卖，所卖的价款即拍卖成交价是很低的，即使某银行某分行享有优先受偿权，但与实际债权的差额是很大的，对某银行某分行造成的损失是巨大的，再通过继续追索，但执

35、行的可能性也很小。四、教训及启示从该案观察，商业银行贷款在接受股份或股票质押时应当注意的法律问题有：1借款合同与担保合同往往配套使用，但出现因担保合同的原因而产生的纠纷已屡见不鲜。因此在签好借款合同的同时签好担保合同至关重要。2保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。3承诺书约定当借款人不按期归还借款时，贷款人有权享有俱乐部有限公司的1550万元股权，违反了担保法第66条禁止约定质物所有权转移给质权人的规定。即流质契约之禁止。4质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押自权利凭证交付之日起生效。

36、5可以质押的权利有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；可以转让的股份、股票；可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。6以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记管理机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。3某银行诉发展公司、房地产发展有限公司、实业有限公司借款担保纠纷案一、案情介绍：原告：某银行某分行被告

37、：某省达发展公司（达公司）被告：翔房地产发展有限公司（翔公司）被告：实业有限公司1998年10月27日，某银行某分行与达公司签订借款合同一份，约定某银行某分行向达公司发放贷款2000万元人民币，期限一年。同日，某银行某分行与翔公司签订抵押合同一份，约定翔公司以其在广州天河区的价值5139万元的在建房产提供抵押担保。但并未办理房产抵押登记。之后，某银行某分行依约发放贷款，履行了约定义务。但达公司和翔公司在贷款到期后均未履行还款义务，达公司于1999年11月18日提出展期申请，同时约定该笔贷款的展期由实业有限公司提供连带责任担保，并于1999年11月22日签订贷款展期协议，展期期限是1999年11

38、月23日至2000年11月23日，利率不变。实业有限公司在展期协议的担保人项下签章。但该协议未约定保证方式和保证期间。合同履行过程中，达公司公司欠本金及部分利息未偿还。2000年11月14日，某银行某分行向达公司发出贷款到期通知书，由实业有限公司的财务负责人李某在该通知的借款人处签章加盖了该公司的法定代表人谢某的私人印章。后达公司和实业有限公司均未履行偿还义务，2000年11月23日，某银行某分行诉诸法院。二、法院审判要旨法院审理认为，借款合同真实有效，达公司构成违约行为，应承担偿还借款本息的责任。抵押合同因房产未经登记而成立但并未生效，依据担保法司法解释，对抵押合同不生效导致债权人受到损失的

39、，应当由抵押人承担赔偿责任。展期协议未约定保证方式和保证期限，依法推定保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。2000年11月14日，实业有限公司李某签收贷款到期通知书，视为其该公司收到通知书，但此时实业有限公司所担保的主债务仍未到期，该保证的主债务到期日是2000年11月23日，某银行某分行在2000年11月14日对实业有限公司的通知行为仅能证明某银行某分行通知实业有限公司其所担保的贷款即将到期，而不能视为某银行某分行向实业有限公司主张了保证人的保证责任，因为此时主债务履行期限尚未届满，不存在保证人要承担保证责任的情形。主债务2000年11月23日到期后，在6个月的

40、保证期间内某银行某分行未向实业有限公司主张保证责任。因为某银行某分行起诉时已超过保证期间，故免除保证人的保证责任。三、评析从本案观察，我们可以得出一些有关担保贷款中的担保应注意的问题。1保证合同应当明确保证方式、保证范围、保证期间，违约责任、借款人偿还贷款本息的期限等内容。2银行要对保证人的资格进行认真的审查。对法人的分支机构或职能部门提供保证的，要看是否有法人的书面授权。对合伙或联营组织，要有其组织的书面授权。3防止担保流于形式，达不到担保的目的。即你为我担保，我为你担保，都是用银行的资金在相互担保。4在贷款届期后的2年诉讼时效期间之内，向主债务人主张偿还借款本息的责任。5在保证期间应当向保

41、证人主张保证责任。四、教训及启示（一） 加强商业银行信贷管理。商业银行信贷管理从广义上理解包括：制定和实施信贷政策，建立和健全内部授权授信制度，制定、贯彻和执行信贷操作程序，以及建立信贷风险监测和控制机制等诸多相互协调、制约的制度系统及其对制度执行效果的监督系统。狭义上的商业银行信贷管理仅指贷款发放前的调查工作、贷款存续期间的管理工作以及贷款出现风险后的监督、控制和处理工作。（二）当前商业银行信贷管理工作中存在的主要问题。 1基础管理工作薄弱，信贷档案资料漏缺严重。主要表现为借款人和保证人的财务资料、贷款抵押凭证、贷后检查报告、催收通知书等资料的漏缺。信贷档案是银行发放、管理、收回贷款这一完整

42、过程的记录，它的漏缺，尤其是有些法律文件不全，不仅对贷款的风险分析造成困难，也构成了依法收贷的障碍。2贷款“三查”制度不落实。主要表现为：一是贷前调查流于形式；二是贷中审查报送不严；三是贷后检查对贷款人贷款使用情况跟踪表面化，忽视对借款人贷后资信情况、抵押物、质押物的变化情况以及保证人经营情况和或有负债的变化进行跟踪调查。3贷款经办人员法律知识薄弱，法律意识不强，贷款失去法律保护。主要有以下几方面的问题：(1)保证人主体资格不符合法律规定的要求；(2)一些商业银行未对抵押物、质押物的合法性、有效性进行认真审查；(3)按照担保法规定必须办理抵押登记的，未按法律规定办理抵押登记，造成抵押行为无效；

43、(4)变更主合同主要条款、延长主债务履行期限或者加重主债务人债务数额，未征得保证人书面同意，致使保证合同无效或部分无效；(5)不能充分运用法律有关诉讼时效中断或中止的规定，维护银行的依法收贷权。4内部监督机制不健全，信贷管理制度存在漏洞，忽视对管理者的管理。主要表现在：(1)监督约束机制没有真正起到作用，造成一些乱批贷款、乱投资、乱担保等；(2)贷款责任无法落实，最终导致无人负责，不了了之；(3)经营目标考核办法不科学，助长了经营上的短期行为，为了完成指标任务，不得不采取违规的做法。 5违规账外经营严重。违规账外经营是目前商业银行信贷管理中的一个重要问题。其违规经营主要采取私设账外账、乱用科目

44、、调整账表和绕规模贷款等形式，并主要投向房地产公司或其他高风险收益领域。由于账外经营是在隐蔽情况下进行的，这部分资产没有处于有效的监督之下，甚至参与了违法犯罪活动，因而这部分信贷资产处于巨大的风险之中。造成违规账外经营的主要原因包括：(1)前几年规章制度不健全，下放基层行权力过大，加之地方经济发展过热，资金需求与规模控制矛盾突出，导致了一些基层行经营行为出现严重偏差，违规经营逐步扩大；(2)个别行领导受个人或小团体利益驱动，无视国家金融法规，置国家三令五申于不顾，存在侥幸心理，隐瞒不报，结果漏洞越来越大；(3)部分行经营管理混乱，内部控制不严，监督机制形同虚设。从根本上看，造成上述问题的根本原

45、因在于：信贷管理机制不健全。健全的信贷管理机制包括三个方面：制度、机构以及激励和约束系统。信贷管理制度主要包括授权授信规定、信贷工作程序、信贷工作每一程序的内容和目标。信贷管理机构主要解决信贷工作中的权力分工，从机构这个角度确保信贷工作中的权力受到其他部门的制约，分清信贷工作部门的职责，保证信贷工作中的每一项权力都受到相应的监督和制约。激励和约束系统致力于发挥每一位信贷工作人员的主观能动性，同时，通过明确信贷工作人员的职责分工，加大对信贷工作人员的纪律约束，保证信贷工作人员的整体素质。（三）对策措施：1修订、完善各项信贷管理制度，保证各项制度之间的协调、配合和制约，确保各项信贷管理制度的贯彻落

46、实。首先，从制度上完善信贷档案管理。制定、实施信贷档案管理实施办法，就信贷档案的收集、交接、检查进行明文规定，指派专人负责，并定期检查、考核执行情况。对企业财务资料虚假问题，可以考虑建立“四相符审核”和“财务报表审计失实责任赔偿制度”。具体来说，就是：一方面银行本身对借款企业的总账、明细账、原始凭证和重要实物进行核对，做到“四相符”；另一方面可与会计师事务所签订合同，委托事务所对银行贷款申请人的财务报表进行审计，并出具审计报告，作为银行审批贷款的依据，并同时在合同中规定，如因其报告不实而致使贷款损失，注册会计师本人及其所在事务所负责全额赔偿银行因此而受到的损失。2其次，进一步完善以贷款风险管理为核心的授权授信、审贷分离、分级审批、集体审批、贷款“三查”等风险控制制度。包括：在办理信贷业务时严格按照业务流程、岗位权限以及行使权限的条件进行运作，加强不同岗位、部门之间的相互监督、制约作用，实行对业务全过程的风险控制，杜绝各种违规行为的发生；制定贷前调查、贷中审查及贷后检查的办法和实施细则，规定应该包括的内容、调查方式、核实手段等，以避免流于形式。同时，建立健全岗位责任制，将信贷管理责任落实到每一个部门、每一个岗位和每一个人，严格考核，防止有法不依现象的发生。3建立健全信贷专门管理机构，防止信贷权力的过分集中，实行信贷决策民主化、科学化。要真