企业融资典型陷阱法律分析0308.doc

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1、企业融资典型陷阱法律分析作者：李小文：杭州市律师协会金融专业委员会主任浙江智仁律师事务所金融业务部首席律师 吴恩洋：浙江智仁律师事务所律师 摘要：企业在发展过程中却面临着各种融资困境,企业迫于经营压力，融资心切，急于获得资金，却往往忽视了融资过程中的种种风险陷阱，从而使企业经营雪上加霜。本文将列举分析常见的企业融资陷阱，阐述陷阱的常见现象、分析背后隐含的法律风险，并辅以案例警示，给出防范建议，以促使企业识别各种陷阱，从而规避风险或对风险采取有效的防范措施，为企业融资决策时提供一定的参考。 关键词：陷阱 现象 分析 建议 前言：中国社科院于2014年12月15日发布的经济蓝皮书：2015年中国经

2、济形势分析与预测指出：融资难、融资贵的问题短期内难以明显缓解，企业生产经营困难状况仍将持续。在此情形下，企业迫于经营压力，融资心切，急于获得资金，却往往忽视了融资过程中的种种风险甚至是陷阱，往往使企业经营雪上加霜。本文将从一一列举分析企业融资的各种陷阱，以促使企业识别各种陷阱，从而规避风险或对风险采取有效的防范措施。陷阱是风险的形象说法，是一种非预期的损害。融资陷阱是企业在融资过程中所遇到的可能会造成企业非预期损害的种种风险。融资陷阱可能是由于外在的虚假投资方的诈骗行为，也可能是真实投资方为规避自身风险而将投资及经营风险完全转嫁给企业家的行为，也可能是企业家由于缺乏法律知识而在融资过程中无意识

3、地陷入陷阱的行为。企业一旦陷入融资陷阱将会造成至少会如下问题：1、企业经营受到影响；2、家庭受到影响；3、其他投资人拒绝授信；4、额外的财务负担，如逾期利息、违约金、律师费诉讼费等；5、社会负面评价；6、可能的刑事责任。笔者认为，企业家应充分了解融资陷阱的本质以及用融资陷阱的风险理念识别陷阱，是有效规避或防范融资陷阱的根本。 一、随意抽逃企业主注册资本金 部分企业家误以为国家不再追究虚假出资、抽逃出资罪了，进而随意抽逃出资、虚假出资，从而引发企业重大法律风险。 虚假出资、抽逃出资是指，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资。根据

4、最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第十二条规定，公司成立后，股东的下列行为构成抽逃出资：1、 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；2、 通过虚构债权债务关系将其出资转出；3、 利用关联交易将出资转出4、 其他未经法定程序将出资抽回的行为。在杭州市中级人民法院审理的（2014）浙杭商终字第746号芜湖市友发轻工电子有限公司与张明、杭州续然服饰有限公司等承揽合同纠纷一案中，法院判决张明因抽逃出资应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。法院认为：续然公司注册资本为1000000元，张明作为续然公司的控股股东在续然公司成立后，于2009年12月16日将该

5、公司验资账户中的950000元以借款名义转出至其个人账户及将49500元以备用金名义取现，张明亦在庭审中认可该借款关系系虚构，故其行为已构成抽逃出资，依法应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。据此，依照中华人民共和国合同法第二百六十三条、中华人民共和国公司法第三十六条、最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第十二条、第十四条第（二）款、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、续然公司应于判决生效后十日内支付友发公司加工款314651元；二、张明对上述款项中续然公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回友发公司的其他

6、诉讼请求。虚假出资、借款出资注册公司或对公司进行增资后又抽逃出资的行为已经触犯了中华人民共和国刑法第一百五十八条、第一百五十九条有关虚假出资罪、抽逃出资罪的规定。在2014年4月24日以前，无论企业属何种行业，都可能受到刑罚制裁。2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释，解释规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。对非实行注册资本实缴登记制的公司出资不实的行为，将不再追究刑事责任。但是针对暂不实行注册资本认缴登记制的行业，仍然适用刑法

7、的相关规定。根据国务院2014年2月7日发布的注册资本登记制度改革方案，这类企业主要有：1、采取募集方式设立的股份有限公司；2、商业银行；3、外资银行；4、金融资产管理公司；5、信托公司；6、财务公司；7、金融租赁公司；8、汽车金融公司；9、消费金融公司；10、货币经纪公司；11、村镇银行；12、贷款公司；13、农村信用合作联社；14、农村资金互助社；15、证券公司；16、期货公司；17、基金管理公司。因此对于这17类公司，不得有出资不实或抽逃出资的行为，否则有可能承担刑事责任。对非实行注册资本实缴登记制的公司出资不实的，虽然出资人不再需要承担刑事责任，但是将在出资不实的范围内向公司债权人承担

8、连带清偿责任。笔者建议，为了防范刑事责任风险，对于前文列举的暂不实行注册资本认缴登记制的行业的17类公司不得有虚报注册资本、虚假出资、抽逃注册资本的行为。对于17类公司之外实行认缴制的公司，已经有有虚报注册资本、虚假出资、抽逃注册资本的行为的，应当及时予以补足。 二、盲目注册大金额认缴制公司部分企业家认为既然不需要实际缴纳注册资本金，那么认缴的公司注册资本越高越好，从而引发股东的重大法律风险。2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改中华人民共和国公司法的决定，自2014年3月1日起施行。新修改的公司法主要涉及三个方面：一是将注册资本实缴登记制改为认缴登

9、记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件，除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东（发起人）的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。注册资本金高的企业一般意味着更强的经营能力和更高的承担民事责任的能力，注册资本金的高低是投资者进行投资的一个重要考量因素。在新公司法颁布后，许多企业家盲目乐观，认为新的

10、公司法就是鼓励多认缴注册资本，认缴的注册资本越高对提高企业授信就越有利，盲目注册大金额认缴制公司。浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商外初字第28号潘永勇与杭州勤信贸易有限公司（以下简称勤信公司）、浙江豪世沃德实业有限公司等借款合同纠纷一案中，法院判决由勤信公司股东豪世沃德等股东在其未出资的本息范围内对杭州勤信贸易有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院认为：最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应当予以支持；未履行或者未履行出

11、资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。该规定第十八条规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务的，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持，公司债权人依照本规定第十三条第二款的规定向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。勤信公司注册资本为6000万元，但公司实收资本为3000万元，豪世沃德等股东实际只认缴了一半。公司股东并未完成出资义务，因此作为勤信公司的股东，豪世沃德等应在未出资的本息范围内对勤信公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。因潘永勇有权

12、选择起诉债务人或担保人以实现其债权，潘永勇可以起诉勤信公司，同时在勤信公司出资不实的情况下，潘永勇请求各股东承担责任有法律依据。据此判决：一、由被告杭州勤信贸易有限公司于判决生效后十日内归还原告潘永勇借款本金人民币1028万元并支付利息4457115元（利息已按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2013年6月30日，此后至判决确定的履行之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、由被告浙江豪世沃德实业有限公司在其未出资的本息范围内对杭州勤信贸易有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。公司法第三条第二款规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东

13、以其认购的股份为限对公司承担责任。该条款表明，公司注册资本虽然无需实缴和验资，并不意味着股东出资义务的免除。公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。注册资本认缴制下股东要以认缴的出资额为限承

14、担责任。当公司资产不能清偿全部债务的，股东需要在认缴的出资额范围内承担补充清偿责任。公司依法成立后，作为独立的民事主体，独立承担民事责任。公司在运作过程中，如果经营亏损，公司现有资产不能清偿公司债务时，股东认缴的出资额必须缴足。如股东无资金可以缴纳，将以其全部的个人资产对未足额缴纳的出资额承担连带责任。因此笔者建议，企业家应当根据自身债务承受能力以及企业经营需要，合理设定公司注册资本金数额，避免因认缴注册资本金金额过高，而导致个人陷入公司债务危机，使有限公司的有限责任制的防火墙失去作用。 三、认缴制公司注册后不实缴股东在认缴公司注册资本后，由于种种原因未能按照章程的规定及时缴纳注册资本金，既可

15、能需承担缴纳出资的责任又需对公司债权人承担赔偿责任以及承担公司对外借款利息。最高人民法院（2014）民二终字第22号成都前锋电子股份有限公司与五洲证券有限公司缴纳出资纠纷一案中，法院认为，在五洲证券增资扩股时，前锋公司为五洲证券新增加的股东，其在五洲证券的公司章程上加盖了公章，并经中国证监会审核同意。根据河南证监局豫证监发（2005）153号调查报告和北京中兴宇会计师事务所有限责任公司出具的审计报告认定的内容，虽然前锋公司在2004年3月3日和2004年3月5日分两次共汇入广发福田026户8700万元，但该资金同广发福田026户的其他资金随后即流出广发福田026户。截至2004年3月16日（验

16、资日）止，五洲证券在广东发展银行深圳福田支行及深圳发展银行布吉支行开立的广发福田026户和深布吉2501户两个账户的资金余额均为零。该事实足以证明前锋公司并未真实出资。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（以下简称公司法解释三）第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”前锋公司辩称其仅为名义股东，但参照公司法解释三第二十七条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人

17、为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”故即使前锋公司为五洲证券名义股东，与山东鑫融公司有股权代持的约定，但该约定也仅在定约人之间产生效力，不能对抗公司，即不能成为其不履行出资义务的理由，仍应按照公司章程的规定向五洲证券依法全面履行出资义务。法院判决：前锋公司于判决生效后30日内向五洲证券支付人民币8700万元及相应利息。企业信息公示暂行条例第10条规定，企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示：（一）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息。最高

18、人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第十三条规定，股东未履行或未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，如股东在认缴注册资本后未实缴的，将需要履行出资义务并对公司债务承担补充清偿责任。同时，股东未按期足额缴纳认缴注册资本的，需承担所投资企业的的部分对外借款利息。国家税务总局关于企业投资者投资未到位而发生的利息支出企业所得税前扣除问题的批复（国税函2009312号）规定，凡企业投资者在规定

19、期限内未缴足其应缴资本额的，该企业对外借款所发生的利息，相当于投资者实缴资本额与在规定期限内应缴资本额的差额应计付的利息，其不属于企业合理的支出，应由企业投资者负担，不得在计算企业应纳税所得额时扣除。笔者建议，股东应当根据自身债务承受能力以及企业经营需要，合理设定公司注册资本金数额以及缴纳的期限。 四、公司与股东、关联公司之间随意资金调拨在目前的融资困境下，实际控制人将资金由关联公司间以及公司与股东之间调度现象愈加突出。公司从股权属性上来说，公司归全体股东所有，因此企业家一般将公司完全等同于自己的私有财产，认为关联公司间以及公司与股东个人之间的资金调度是将左右口袋里的资金互换的行为，任意将公司

20、财物在个人以及个人投资的其他公司将互相调度。上述资金调度行为如未经合法程序，则会产生重大法律风险。未经合法手续任意调度资金的根源在于企业家没有认识到股东出资后，出资财物属于公司所有，不再直接属于个人私有财产。根据公司法第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”股东个人与公司间、关联公司间在法律上是两个相互独立的主体，任何非经法定程序对公司财物的调度行为均属于侵犯公司财产权的行为。公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，

21、根据该条款规定，企业家在关联公司间的资金调度损害了公司利益的，可能需要承担赔偿责任。同时，关联公司间以及公司与股东间频繁的资金调度，将可能会被认定为公司利益转移，导致某个公司资产不足以清偿债务时，其他关联公司或股东被法院列为共同被执行人。河北省平泉县人民法院（2014）平民初字第2476号平泉县安利铁矿与被告刘彦、第三人平泉县安利铁矿有限公司案外人执行异议纠纷一案中，法院认为，平泉县安利铁矿与平泉县安利铁矿有限公司之间银行账目往来频繁，其中多为转款、借款、还款、拨款。且双方均未能提供有效证据证明二者之间存在正常的业务往来。二者在人事、资产上的混同，存在着导致公司利益的转移的情形，系利益高度一体

22、化的关联公司，平泉县安利铁矿作为与债务人平泉县安利铁矿有限公司利益高度一致的关联公司，人民法院对其账户及其中存款冻结并无不当，平泉县安利铁矿的银行存款应予执行。如果企业家需进行关联公司间、公司与股东个人间进行资金调度，必须根据现行税收法律法规的规定，采取借贷方式进行资金拆借，达到合理合法进行资金调度的目的。关于无偿将资金让渡给他人使用的涉税问题，中华人民共和国营业税暂行条例（国务院令第540号）第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。中华人民共和国营业税暂行条例实施细则（财政部令第52号）第三条规

23、定，条例第一条所称提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。前款所称有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。因此，关联公司之间或股东个人与公司之间发生的无偿资金使用，若没有取得货币、货物或者其他经济利益，不缴纳营业税。由于无偿借款无收入体现，因此也不涉及企业所得税问题。当然，是否有偿提供资金，需要根据公司的实际股权构成状况综合考量，否则有可能形成实际控制人利用控制地位损害公司利益的情况，税务机关也有可能根据实际情况核定调整应交税费。 需要特别注意的是，如果股东个人为公司的董事、监事、高级管理人员的，股东不得向公

24、司借款。公司法第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。股东不是公司的董事、监事、高级管理人员的，可以向公司借款，但是需注意，应当在本纳税年度还清借款，否则根据关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知（财税2003158号）第二条规定“关于个人投资者从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题。纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照”利息、股息、红利所得“项目计征个人所得税。”股东在向公司收取股息或

25、利润的资金时，不能直接将公司资金用于为个人或家庭成员购买车辆、房屋等消费性支出或财产性支出，无论在实际上该车辆或房屋是否供公司使用，否则会被视为股东侵占公司资产，在公司财产不足以清偿债务时，仍需以该部分财产仍需用以清偿公司债务。同时根据财政部、国家税务总局关于企业为个人购买房屋或其他财产征收个人所得税问题的批复（财税200883号）规定，企业出资购买房屋及其他财产，将所有权登记为投资者个人、投资者家庭成员的，不论所有权人是否将财产无偿或有偿交付企业使用，其实质均为企业对个人进行了实物性质的分配，应视同投资者取得股息、红利所得，缴纳个人所得税。为企业所用的个人资产提取的折旧不得在企业所得税税前扣

26、除。这两种看似矛盾的规定，对股东个人造成的极为不利后果是，股东实际收取股息或利润而获得财产最终未归本人所有，却需缴纳20%的个人所得税。笔者建议，资金调度需要通过一定的程序以合法的方式进行，在合法调度资金或获取收益的同时，进行适当的税务筹划，以降低税务成本。五、股东向公司提供资金一个企业从无到有从小到大，其中凝聚了企业家无数的心血，企业的发展也造就了企业家的财富积累和社会地位的不断提升，因此企业家都异常珍惜自己一手创办的公司，在公司遭遇融资困境时，企业家往往毫不犹豫地或以自有资金或以自己的名义借款后提供给企业使用。在此过程中，企业家大多忽视了自身的风险，或者虽然意识到其中的风险但是为了企业的运

27、转而罔顾自身风险，通常也没有注意采取合理的避税措施。企业家在向公司提供资金过程中，一般采取三种方式：一是未通过任何协议和程序而将资金提供给公司。该方式常见于企业初创期，其常见现象是既没有通过股东会或董事会决议也没有签署任何资金使用协议，甚至有时连基本的收款收据都没有，一旦企业遭遇财务危机，则该资金很难从公司自有资产中剥离开来，造成企业家的二次投入资金血本无归。特别是股东向银行贷款，再把资金贷给自己的企业使用时，必须在贷款合同中的“资金使用用途一栏中”应注明企业使用，最好与银行协商，把银行贷款直接汇入企业的公司账号，这样一旦公司破产重整或清算时，该笔借款一般会被认定为公司借款。二是通过增资扩股的

28、方式，该方式能有效地将企业家的个人资产转化为向企业出资，但从法律层面上来说减少了企业家自身的个人资产，企业资不抵债时，这部分资金将作为企业资产一并用于清偿债务；三是向公司提供借款。该方式实现了企业家作为公司的投资者可实现资金自由流转的功能，但也存在一定的风险。比如破产法没有规定如何在破产程序中处理股东贷款问题，在企业破产重整或清算时，管理人以及法院往往对未归还股东借款的真实性、是属于借款还是投资款等方面从严审查，并且往往将股东的借款的归还居于其他债权人之后；对已归还的股东借款是不是撤销以及利率是否过高等方面也存在不利于股东的考虑。 特别是公司的法定代表人以个人名义借款，将款项用于企业经营的，法

29、定代表人个人将需要承担还款义务。同时最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。根据该规定，该借款会被按照夫妻共同债务处理。 上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民一(民)终字第822号归颖婕与周慧珍等民间借贷纠纷上诉一案中，法院判决：林凯（森阳公司法定代表人）、归颖婕（林凯之妻）应于判决生效之日起十日内归还周慧珍借款人民币483，000元；二、林凯、归颖婕应于判决生效之

30、日起十日内按月利率1%支付周慧珍上述借款利息及逾期利息。 法院认为，借款合同是指提供货币的一方将一定种类和数额的货币所有权转移给受领货币一方，而受领一方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。本案依据周慧珍提供的“协议书”、转账凭证及案外人张某某的陈述等现有证据来看，林凯以森阳公司经营周转为由向周慧珍借款，借、还款的主体均是林凯，达成借款合意的相对方是个人林凯和周慧珍。同时周慧珍不仅在本案中主张其借款的相对方为林凯，且在诉讼前催付借款的对象均为林凯，双方持续的意思表示显示，林凯主观上对其向周慧珍借款也持认可态度。而在无其他证据进一步证明的情况下，对本案是否属于周慧珍与森阳公司之间借款一节，不能

31、确定成立。据此，应认定林凯与周慧珍之间存在民间借贷关系，林凯负有返还周慧珍借款的义务。对于归颖婕是否应当对林凯的债务承担偿还责任。本院认为，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于我国婚姻法第十九条第三款（即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）规定情形的除外；同时，债务是否为夫妻个人债务的举证责任在于债务人及其配偶。本案中归颖婕主张不担还款之责，但其举证不能直接、有效的证明所涉债务存在上述法定除

32、外情形，故对林凯在婚姻存续期间所负债务，理应按共同债务由林凯、归颖婕共同承担。笔者建议，企业家在向本公司提供资金前，应当充分利用股东以其认缴出资额为限对公司承担责任的有限责任的风险隔离制度，首先考虑本公司是否具有挽救的价值，如本公司已经深陷债务危机难以自拔，建议避免赌博心理，不再向本公司提供资金，从而避免企业家自身陷入债务危机。在为本公司提供正常运营所需资金时，可根据扩展企业规模还是临时解决资金需求的实际情况，决定是采取增资扩股还是采取借贷的方式。在采取借贷方式时，应当注意到国家税务总局关于印发企业所得税税前扣除办法（国税发200084号）第三十六条的规定“纳税人从关联方取得的借款金额超过其注

33、册资本50%的，超过部分的利息支出不得在税前扣除。”在提供借款时，应当将借款金额控制在本公司注册资本的50%以下。六、股东为公司借款提供担保银行等资金提供者为了降低风险，一般需要第三人为融资方提供担保。公司与股东之间互相提供担保就成为了融资市场上的一个常态。股东为公司借款提供担保的行为完全适用担保法和物权法，担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据该规定，公司与股东之间形成了风险共担体，互相以自身财产

34、为对方提供担保，互相承担连带责任，造成了有限责任的风险隔离被突破，极有可能波及股东自身财产安全。企业家作为股东为公司提供担保的风险是导致公司股东的有限责任、独立法人责任变成无限的、连带的责任。一旦贷款企业现金流遭遇困难，会形成由点及面的影响，企业家及关联企业的资金流可能也会造成极为不利的影响。特别是在目前信用危机的不良影响较为广泛的社会环境下，即使贷款公司自身资产足以偿付贷款，由于种种原因未能及时归还，也将会导致企业家个人等成为共同被告，影响企业家个人及关联企业的信用等级，企业家被诉讼甚至被执行的信息会在最高人民法院的网站上对社会公告，造成极为恶劣的社会不良影响，往往造成融资市场上资金提供方的

35、恐慌，造成其他金融机构抽贷、民间借贷者上门追债、客户拒绝分期付款发货等，对企业家及其关联企业的商业信誉等无形资产形成极大伤害。浙江省海宁市人民法院（2013）嘉海商初字第1111号平安银行股份有限公司嘉兴海宁支行与海宁泰昌汽车照明有限公司、董回华等金融借款合同纠纷一案中，董回华等作为泰昌照明的股东，为泰昌照明借款提供连带责任保证，法院判决董回华等对借款款项承担连带责任。法院认为，被告泰昌公司向原告借款1000万元并由其余五被告提供连带责任保证的事实清楚，证据充分。被告泰昌公司借款后，应按约定的期限还款，未按约还款的，已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告要求被告泰昌公司归还借款1000万元及

36、相应利息的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。至于原告要求其余五被告对上述款项承担连带责任的诉讼请求，符合双方的约定，且未超出最高额保证的最高限额和担保范围，于法有据，本院也予以支持。笔者建议，企业家作为股东应谨慎提供担保，尽可能以公司自身资产提供担保，以满足贷款条件。提供担保的企业资产，不因仅仅包括可供抵押登记的房产、土地等不动产，根据法律规定，企业的设备、动产、股权、知识产权、应收账款都可以提供担保，应充分利用企业各种有形及无形资产。七、公司为股东借款提供担保大股东对公司具有较强的控制能力，因此大股东在有资金需求需向银行等借款时，往往要求公司为大股东借款提供担保公司为股东借款提供担保，一般具

37、有现实的必要性，但是应当注意公司法对此具有较为严格的规定。公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如未按照上述法律规定而由公司对外提供担保的，其他股东可以要求大股东承担损害赔偿责任。笔者建议，股东在利用公司为自身借款提供担保时，需要采取上述

38、法律规定的法定程序，以免其他股东以公司权益遭受损害为由要求赔偿。八、互保、联保银行贷款互保贷款是指两家借款人互相为对方贷款提供连带责任保证，联保贷款是指同一组织内三个以上借款人（含三个）在自愿的基础上组成一个联合体，商业银行向任意成员发放贷款，由联合体全体成员共同提供连带责任保证的一种贷款方式。互保联保的借款人中内有任意一个借款人无法归还贷款时，其他借款人需要共同替他偿还所有贷款本息。中国人民银行有关数据显示，在浙江省内，互保联保模式约占企业总融资比例的40%。中国人民银行杭州中心支行2013年12月末开展了企业担保情况专项调查，结果显示涉及担保的企业占全部企业的比例为67.8%。来自温州市龙

39、湾区人民法院课题组的数据则显示，在2012全年和2013年前八个月受理的银企纠纷案件中，涉及担保的案件比例分别为96.7%和94.3%。互保联保模式在一定程度上增强企业偿债能力的同时，但也造成了多头授信和过度授信，加大了风险发生和传递的可能性。特别是在经济下行周期，当担保圈中个别企业发生经营问题和财务危机时，往往产生多米诺骨牌效应，风险很快传染整个区域。如导致虎牌控股集团有限公司破产重整的诱因之一居然是浙江天煜建设的倒闭：因浙江天煜建设（原野风建设）倒闭，使互保企业嘉逸集团被强行收贷，嘉逸集团与荣事集团有互保关系，而荣事集团又与虎牌集团有2亿元的互保关系就这样，间接传导的信贷危机使银行在恐慌之

40、下，在1个月内从虎牌集团抽贷1亿多元，导致资金链断裂。更重要的是，虎牌集团又与正邦电气等多家企业存在超过6亿的互保贷款，这是一个极大的互保信贷生态，共有四级互保圈，将各行业囊括其中。从目前已发生的一些企业财务事件来看，互保联保模式有以下危害：1、风险积聚效应突出，放大系统性风险；2、诱发融资市场的逆向选择，诱使企业盲目担保、过度融资；3、企业在承担了自身的经营风险之外，还需要额外承担担保企业的经营和信用风险。笔者一般不建议企业在融资过程中为了获得贷款而加入互保。如基于种种原因，企业不得不为其他企业提供担保，在充分调查了解被担保企业偿债能力的基础上，也需要注意：（1）为他人担保的金额与企业自身融

41、资规模相当在为他人提供担保时，基于收益平衡的考虑，必须充分了解他人贷款的总金额、期限、物的担保、借款人的资信等等情况，至少要做到本企业自身的融资规模及额度大于他人的贷款额度。由其需要注意的是，因对他人贷款后以新还旧、展期、贷款方式的改变等等作出明确的免责声明。（2）为他人担保的规模与企业风险承受能力相当很多企业在为他人提供担保时，无明确的内部统计，可能从每单个担保来看，担保金额都不大，但是总额可能已经远远超过了企业自身的偿债能力，一旦整体经济环境发生重大危机，造成区域性或行业性的债务危机爆发，很可能就将企业自身拖入资不抵债的境地。为了有效了解掌握本企业对外担保情况，企业应当建立包括被担保人（名

42、称、地址、法定代表人、企业注册资本、经营规模、资信分析等）、担保金额、担保期限、物的担保等等信息在内的担保信息分项表和包括分项表基本信息的担保信息总表，以明确详尽地了解企业的担保人数、担保金额、担保地域等对外担保情况。在对外提供担保时，应根据上述信息建立严格的对外担保审批制度，避免一般企业常见的随意担保。审批制度应当包括担保金额红线（单项担保的限额、总担保的限额）、必要性、风险可控性等方面的审查内容。（3）要求被担保人提供包括反担保为他人提供担保的风险不可控因素较多，特别是被担保人的不诚信行为或无履约能力是造成担保人企业损失的主要原因，因此，基于转嫁风险的考虑，必须要求被担保人提供物的担保、第

43、三人（含企业、当地自然人）担保等反担保，一旦企业因承担保证责任而造成损失，可以向被担保人、反担保人要求索赔。九、提供虚假资料向银行贷款企业为了更快获得银行贷款或者为了获得更高的贷款金额，在向银行提供资料时存在着一定的夸大、虚报、隐瞒行为。特别是部分企业为了少缴税款不经税务筹划而简单地采取瞒报利润和营业额的方式，其提交给税务机关的财物报表往往与提交给银行的财务报表大相径庭。企业提供虚假资料向银行贷款后，一旦企业无法归还银行贷款，企业和法定代表人极易触犯刑法有关贷款诈骗罪或骗取银行贷款罪的规定。根据刑法的相关规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使

44、用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。浙江省平湖市人民法院（2013）嘉平刑初字第148号浙江新升生物科技股份有限公司、浙江七彩凤染织有限公司等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案中，被告单位七彩凤公司未按要求建设节水项目，而采用廉价设备替换项目中的高价设备等手段，以达到通过国家验收的目的。2010年8月，被告单位七彩凤公司以节水项目名义，向兴业银行嘉兴分行申请专项资金贷款3000万元。为顺

45、利取得贷款，被告单位七彩凤公司及被告人张斌隐瞒了上述情况，并向银行提供虚假的工矿购销合同。2010年8月30日、9月26日，被告单位七彩凤公司与兴业银行嘉兴分行签订两份合计3000万元的节能减排专项借款合同。后兴业银行按约将3000万元发放，由被告单位七彩凤公司支配使用。法院认为：被告单位浙江七彩凤染织有限公司及被告人张斌采用欺骗手段骗取银行贷款共计3000万元，并将导致银行造成重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪。法院判决：一、被告单位浙江七彩凤染织有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金100万元；二、被告人张斌犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元。在现实中，也有部分银行工作人员为了完成业

46、绩，暗示甚至是指导企业通过修改财务报表、提供虚假证明文件等方式获得银行授信。笔者建议，在此情况下，企业为了自身风险应当予以拒绝并保留相关证据。十、“虚假”交易背景票据套取银行资金经过多年的市场运作，多数企业已经将票据从支付工具演化为融资工具甚至是套取银行资金的工具，银行在进行出票审查时，审查的核心文件是企业签订的交易合同，这就为企业利用虚假合同套取银行资金提供了机会。而少数银行为了追求票据业务规模和表外业务收益，擅自降低票据业务准入门槛，对票据贸易真实性审查流于形式，对有关证明文件核查不严，必备要素不齐全，更是无形中提高了企业套取银行资金的成功几率。企业利用票据套取银行资金主要手段是通过企业间

47、的交易特别是关联企业之间的关联交易获取银行票据，承兑后将资金交由资金需求企业,因此时开具商业承兑汇票的目的主要是向银行融资，故这种票据金额可能是真实的交易，也可能不是真实的交易。对于票据到期后，可能是由原票据债务企业向银行偿还款项，也可能是由原票据债权企业向银行偿还，然后再向原票据债务企业收取款项。但不管最终是由谁向银行偿还款项，原票据债务企业均已经达到了通过原票据债权企业向银行融资的目的。而且，如果有必要的话，原票据债权企业可以让原票据债务企业就原票据金额重新再开具一张商业承兑汇票，从而循环上面的融资过程。如企业未以真实交易获取真实交易，则涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪。票据法第十条规

48、定,票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。中国人民银行关于印发的通知(银发1997216号)第三十四条规定：承兑、贴现申请人采取欺诈手段骗取金融机构承兑、贴现，情节严重并构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。根据刑法第175条的规定，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是指以欺骗手段取得银行或者其它金融机构票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其它金融机构造成重大损失或者有其它严重情节的行为,立案标准为(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机 构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、 保函等的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。福建省厦门市思明区人民法院(2012)思刑初字第1229号厦门市榕兴新世纪石油设备制造有限公司等骗取贷款、票据承兑、金融票证一案中，经法院审理查明，被告单位榕兴公司和榕兴纤维公司系被告人许亚花、许俊波夫妻二人共同经营管理的私营企业，二家公司的财务管理均由许亚花负责，资金共用。2011年1月以来，因榕兴公司、榕兴纤维公司生产经营资金短缺，被告人许亚花、许俊波共同决定以二