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1、公司担保问题探析蔓j叠口.:文?苏翠萍公司担保问题不是一个新问题,修订前的公司法第六十条第三款就有”董事,经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定,但学界和实务界对该规范的立法意旨是对董事,经理权限的限制抑或是对公司本身对外担保能力的限制,一直存在较大争议,可主要概括为以下三种观点:禁止说,肯定说和限制说.2005年10月修订后的公司法第十六条明确规定了公司对外担保的问题.这被学界认为是顺应世界立法潮流,尊重公司意思自治的重大立法进步.本文试对公司法规定的规范意旨,规定本身的完善等问题进行考察,以期裨益于司法实践一,修订后的公司法关于公司担保的规定2005年修订的公司法

2、取消了”董事,经理不得以公司资产为本公司股东及其他个人提供担保”的禁止性规定,公司法第十六条第一款规定:”公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会,股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额.”同条第二款规定:”公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议.”第三款规定:”前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东.不得参加前款规定事项的表决.该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过.”从以上规定可见.公司法对于公司为他人提供担保的行为,设置了相应的程序性规范措

3、施,具体表现在以下几个方面:公司对外担保决定权主体的限制.根据公司法的规定,公司可以根据需要依法为他人提供担保.公司在对外担保的对象选择上有了更大的自由,既可为本公司股东或者实际控制人提供担保,也可为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人,法人和其他组织提供担保.具体而言,公司法将决定公司对外担保事项的主体限制为:1.公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供担保,必须依照公司章程的规定.由董事会或者股东会,股东大会决议.2.公司为公司股东或者实际控制人提供担保则必须经股东会或者股东大会决议,不能由董事会决议.3.公司法不允许公司在章程中授权给公司的法定代表人,董事,经理以公司名义为他人提供担保

4、.公司对外担保数额的限制.公司对外担保可能产生风险的大小一般来说与公司担保数额的多少成正比,担保数额越多,风险越大;担保数额越少,风险越小;不为他人提供担保,则没有担保风险.公司法规定,公司章程对公司为他人提供担保的总额或者单项担保的数额有限额规定的,董事会或者股东会,股东大会作出的担保决议,不得超过规定的限额.公司担保事项表决时有表决权的利害关系人的回避.公司的大股东或者实际控制人可能利用自己的持股优势或其他控制优势,在股东会或股东大会就担保事项表决时操纵会议,通过滥用资本多数决的方式,使公司为自己提供担保,从而损害公司,中小股东和公司债权人的利益.公司法为了防止此弊端于第十六条第三款规定:

5、”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,该股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加股东会或者股东大会对该项担保事项的表决.该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过.”这种表决权的回避机制在一定程度上可以促使公司对其股东或实际控制人提供担保时,保障担保决议的通过免受利害关系股东股份表决权的不利影响,最终目的在于保障公司及其他中小股东的利益.二,对公司法中公司担保规定的几点思考公司法第一次明确规定了公司担保的问题.肯定了公司对外担保的能力,顺应了市场经济发展中企业融资股东自身表决权的回避尚好处理,但要排除受到实际控制人支配的股东行使表决权,司法实践的认定中可能存在一定的局限性,特别需要

6、个案具体认定.jE重等的需求.但是,立法规定本身也还存在着一定的模糊之处,需要在今后的立法修订中加以完善.公司章程未就公司担保事项作出规定时,担保效力如何认定?公司为股东或者实际控制人之外的他人提供担保,公司章程对此有规定的按照章程规定办理自无疑问.然而.若公司章程对此未有规定,公司事实上却从事了对外担保行为,该项担保行为的效力如何认定?对于公司章程巾是否规定公司的对外担保能力.进而影响公司对外担保效力这一问题,存在两种立法例.一是我国台湾地区”公司法”第l6条第1款规定的”公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外,不得为任何保证人”.该规定使得公司章程成为其他法律规定之外判断公司是否具备

7、对外担保能力的关键因素.即如果章程没有规定,则除非另有其他法律规定,否则公司不具备对外担保能力.二是美国示范公司法规定的”除非公司章程另有规定,每个公司都有权力像一个自然人一样去做一切经营公司业务和处理公司事务有必要和有利的事情,这包括下列不受限制的权力:对外担保之权能.”该规定同样使得章程成为决定公司对外担保能力的关键因素.但旨趣恰与我国台湾地区”公司法”的规定相反,即只要章程没有作禁止性规定,则公司具备对外担保能力.我国台湾地区和美国就公司担保能力的问题无论是采原则上否定或是原则上肯定的态度.依照公司章程的记载与否.都能对公司是否具备对外担保能力作出判断.并在此基础上确定公司担保行为的效力

8、及法律责任问题.具体地讲,根据我国台湾地区的”公司法”,在公司章程明确规定公司得对外提供担保的情况下,公司的担保行为有效,担保合同的效力根据”民法典”中有关合同和担保的相关规定处理:如果公司章程没有就公司担保问题作出规定,亦无其他法律规定公司得为保证者.则公司对外提供担保的法律后果为”公司负责人应自负保证责任,如公司受有损害时.亦应负赔偿责任”.依照美国示范公司法的规定,公司章程若未就公司的担保能力问题作出排除规定,则公司从事的对外担保行为有效:如果公司章程明确公司不具备对外担保能力.则公司不得从事对外担保行为.目前,理论界就公司法第十六条第一款规定的,章程在公司担保能力的判断中起着怎样的作用

9、.分歧意见较大,有两种相反的观点:1.肯定说.该条对公司担保能力作了任意性的规定,实际上承认了公司的对外担保能力,至于本条规定中对决策机关的要求,并非是对公司对外担保能力的限制.即认为公司法第十六条的规定更接近美国示范公司法的规定,即公司原则上具备对外担保能力,除非章程进行禁止或限制.否定说.该条规定表明的是.公司是否具备对外担保能力必须以公司章程的规定为前提条件.如果章程没有规定公司可以提供担保,则公司不能为他人提供担保.准确地讲,公司担保问题实质上属于公司的权力问题,我国公司法虽然对公司权力有所涉及(如转投资),但却没有对公司权力作出一般性规定.这使得公司章程未就公司担保问题作出规定但公司

10、实际从事担保行为时担保的效力判断发生障碍.笔者倾向采纳肯定说,即公司原则上具备对外担保能力.除非章程进行禁止或者限制.除了学者主张的公司越权原则的没落这一说法之外.还有以下两点理由:第一.公司法作为私法,意思自治是其核心理念.公司法存在的主要目的是为了实现公司这类重要的民商事主体在意思自治原则支配下的营利目的.私法适用中很重要的一条原则是法无明文禁止.即为自由,公司法未明文禁止公司对外担保的能力,也就意味着公司可对外提供担保.第二,立法逻辑结构的分析.对公司法第十六条的3个条款作整体性分析可以发现.其主要的目的在于规范对外担保决策权主体以及担保事项表决时表决权的行使,该条款本身并未包含禁止公司

11、对外担保能力的意旨.公司对外担保的总额或单项担保的数额超过了公司章程规定的限额,其效力如何认定?实践中,公司章程虽然可能就公司担保的总额或单项担保的数额作出了规定,但公司签订的担保合同标的额却超过公司章程的限定,此时担保合同的效力如何认定?对此问题公司法没有直接的规定,理论界也尚未形SeeMBCA3.02”Unlessarticlesofincorporationsprovideotherwise,everycorporationhasperpetualdurationandsuccessioninitscorporationna/neandtheSalTlepowersasanindivid

12、ualtodoallthingsnecessaryorconvenienttocarryoutitsbusinessandaffairs,includingwithoutlimitationpower:(7)tomakecontractsandguarantees,美国示范公司法就公司担保能力条款的设计属于章程的”排除条款”(optoutprovision),即有关公司治理的此项规则自动适用,除非公司在其设立章程中以特别条款的形式选择废除或修正该规则.赵德勇,宋刚:”关于公司对外担保的法律问题”,载理论探索)2007年第2期.赵德勇,宋刚:”关于公司对外担保的法律问题”,载理论探索2007年第

13、2期._赣簟蔫羹羹塑团成统一意见,主要有以下两种观点:第一.公司章程因登记具备对抗的效力,超出章程的担保限额规定为他人提供担保的.发生纠纷时.超额的部分应归于无效,公司对于其超额的部分可以不承担责任.第二,比照民法上最相近规定作出处理.具体地讲,担保法第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%”.担保法司法解释第121条规定:”当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持.”基于民法适用中法无明文规定,可参照立法最为相近的规定处理的原则,有学者提出以下见解:”公司对外担保的总额或单项担保的数额超过公司章程规定的限额时,担保合同并非无效

14、,只是超过的部分人民法院不予支持.”笔者不赞同上述两种观点,而认为应区分不同的情况具体分析.以正确认定担保合同的效力.1.非上市公司的章程中限定公司对外担保的总额或单项担保的数额时,超出限定的担保效力如何认定?公司法第十一条规定:”设立公司必须依法制定公司章程.公司章程对公司,股东,董事,监事,高级管理人员具有约束力.”可见,公司章程是设立公司的必备要件,同时,章程的对人效力体现为一种内部约束力,原则上讲,公司章程仅对公司,股东,董事,监事,高级管理人员(以下简称为公司等内部人)产生拘束力,并无对抗公司之外的善意第三人的效力.公司行为违反了公司章程,并不能导致公司行为无效,譬如,公司与第三人签

15、订合同,公司行为超越了公司章程规定的权力范围.但该合同仍然有效.对于非上市公司而言,公司章程不属于法定应当公开的事项.所以,超出公司章程限定的担保总额或单项担保数额的担保行为应属有效,因为债权人是在不知情的情况下设定债权的担保,担保合同的效力不应受到公司章程这种内部治理规则的约束.而且,非上市公司对外提供过几笔担保,每笔担保的数额是多少,还款期限如何等,属于公司内部的财务信息,涉及公司的商业秘密,公司之外的第三人是难以知悉的.如果不肯定超出章程担保总额或单项担保数额的担保对公司等内部人具有拘束力,则可能损害善意第三人的利益.因此,合理的解决方案是认定超限额的担保行为对善意第三人有效.2.上市公

16、司的公司章程中对担保总额或单项担保数额有限额规定.超出限额规定的担保效力如何认定?公司申请上市,应当向证券交易所报送的文件中包括公司章程.并且.上市交易申请经证券交易所审核同意后,签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票(或公司债券)上市的有关文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅.也就是说,股票或公司债券上市交易的公司,公司章程由于公司公告和置备于指定场所的一系列行为,已经成为能够被第三人查阅知悉的文件.此时,对于公司章程中对担保总额和单项担保数额的限定.公司等内部人之外的第三人是应当知道的,再主张自己设定超限额担保时的善意将不被支持.2005年11月14日证监会,银监会发布的关于规范

17、上市公司对外担保行为的通知,明确规定上市公司就公司担保事项必须在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露.披露义务的内容包括董事会或股东大会决议,截止信息披露日上市公司及其控股子公司的对外担保总额,上市公司对控股子公司提供担保的总额.上市公司依照证券法及上述通知的规定披露公司章程及公司对外担保数额等信息.公司等内部人之外的第三人通过查阅公司的披露信息能够准确了解到公司担保的相关资料,在此基础上决定是否签订担保合同进而约定合同的具体内容.这里,笔者将章程对担保数额的限定分为两种情形讨论.第一,超出章程单项担保数额限制规定的担保行为,效力如何认定?因为上市公司的章程作为公告事项已经具备了对抗第三人的

18、效力,对于超出章程限额规定的担保行为不能完全承认该担保行为的效力,但是,究竟担保行为全部无效还是超出限额的部分无效?笔者倾向于认为,公司对外担保超出章程单项担保数额的限制时,并非担保行为无效,只是超出的部分,人民法院不予支持.原因在于,章程既然设定公司单项担保数额的限制,就表明公司本身是不排斥对外担保行为的,只是希望风险控制在一定的度内.第二,超出章程担保总额限制规定的担保行为,效力如何认定?对此问题公司法和证券法都没有明确规定,但证监会,银监会于2005年联合发布的关于规范上市公司对外担保行为的通知中指出.上市公司就公司担保事项的披露内容包括截止信息披露日上市公司的对外担保总额.笔者认为.上

19、市公司的对外担保总额属于依法应当披露的事项,那么,超出章程担保总额的限制规定的担保行为应当认定为无效.原因在于,公司章程之所以对公司担保总额设定限制,一方面是肯定公司有对外担保的能力.另一方面意在避免公司因对外提供超限额担保增加公司运营存在的潜在风险.担保事项表决权回避的两点顾虑公司法第十六条第二款规定的目的在于防止股东或实际控制人通过操纵董事会决议的方式,强行要求公司对其负债提供担保,因此规定对公司股东或实际控制0.盏.人民溘?应用iii.7.一一人提供担保时须经股东会,股东大会决议,董事会对此无决定权.但是,公司决策奉行的是资本多数决原则,大股东或实际控制人很可能也会以自身优势控制股东会,

20、股东大会决议,由此,公司法第十六条第三款又规定,“股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”,这种表决权的回避机制很大程度上可以防止股东或者实际控制人操纵决议形成过程.但问题仍然存在:第一,为公司股东或实际控制人提供担保的表决要求该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,由于我国公司法未就股东(大)会召集的定足数作出规定,实践中有可能是出席股东所持表决权数很少以至根本不能很好体现出公司对此行为的集体行动特征,不能代表广大股东的普遍利益.第二,假如公司的大股东之间就此达成某种约定,商定一方在公司对另一方提供担保的事项进行表决时给予支持,那么在其他股东所持表决

21、权数不足以和有此约定的任何一方抗衡时,大股东获得公司担保应不为难事.这种股东变相规避法律规定的表决权数要求的行为,实践中应当引起重视,以避免大股东利用持股优势损害中小股东的利益.三,公司法关于防止与救济公司违规担保的措施公司法虽然就公司担保问题设置了相应的规定,但实践中公司违反法律或公司章程的规定对外提供担保的行为时有发生,对于这些违规担保行为,立法上设置了一些防止与救济的措施:股东(大)会,董事会决议瑕疵制度对股东和实际控制人之外的他人提供担保,章程可以具体规定由股东(大)会或董事会享有决定权,要使股东(大)会,董事会决议的效力没有瑕疵,公司担保事项表决的决议内容和程序(会议召集程序,表决方

22、式)均不得违反法律,行政法规,公司章程的规定.否则将可能被股东提起股东(大)会,董事会决议无效,决议可撤销之诉.董事,高级管理人员的忠实,勤勉义务公司章程规定公司将对股东或者实际控制人之外的其他组织或个人提供担保的决定权赋予董事会行使时,公司董事应当恪守忠实,勤勉的义务.公司法第一百四十八条第一款对公司董事,高管的义务作了一般性的规定:”董事,监事,高级管理人员应当遵守法律,行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务.”笔者认为,公司章程将对外担保的权限赋予董事会行使,董事会是否决定对外提供担保的问题实质上属于商业决策问题,此时董事须尽到合理的注意义务.由于我国公司法修订时对董事,高管注

23、意义务的引入是相当原则性的,因而建议实务中借助美国法上的商业判断规则进行认定,以确定董事在决策时的责任问题.有关公司担保的立法规定中涉及董事,高管忠实义务履行的.除了第一百四十八条第一款原则性的规定之外,同条第二款规定,”董事,监事,高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入.不得侵占公司的财产”,第一百四十九条第一款第(三)项将”董事,高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”单独规定为一类董事,高管违反忠实义务的行为董事,高级管理人员擅自对外提供担保的,效力如何认定?公司董事,高级管理人员违反公司章程的规定,

24、未经股东会,股东大会或者董事会同意,以公司资产为他人提供担保时,担保效力如何认定?要回答这一问题,首先需要辨明公司法第一百四十九条有关董事,高管忠实义务规范的性质问题.依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准,可以将公司法规范分为任意性规范和强制性规范.前者仅为补充或解释当事人之意思,得由当事人之意思自由变更或拒绝适用,后者为凡法律规定之内容,不许当事人之意思变更适用者.易言之,受强制性规范管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择,可见,公司法中的强制性规范自动适用于相关当事人,任何对该规范的变更或拒绝适用,都应视为违反了公司法的规定.公司法第一百四十九条关于董事,高管信义义务的规范,其性质属于

25、强制性规范,应不存在疑义.信义义务规则是针对公司长期合同的不完备性而提供的合同漏洞补充机制,关涉到债权人,股东和公司利益的长期保护,应设定为强制性规范.明确了董事,高管忠实义务的规范性质为强制性规范.接下来的问题是怎样认定违反忠实义务的行为效力,这里需要借助民法上违反强制性规范的行为效力理论进行分析.按照我国台湾地区民法学者的观点,为了确定违反强制性规范的不同后果,强制性规范可以进一步细分为效力性规范和取缔性规范.”强行法得为效力规定与取缔规定,效力规定着重违反行为之法律行为价值.以否认其法律效力为目的:取缔规定着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的,应据强行法之目的鉴别效力规定和取缔

26、规定,非以无效不能达其目的者,为效力规定,仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规iiii;j荽.ii萋萋iiii麓_ii囊麓,j蕊i囊黪薹囊菱囊固定.如行乞违法,但对行乞者之赠与有效;贩卖烟火违法,然贩卖烟火之买卖契约不因之无效.”尽管学者提出了相对具体的认定标准,但这些标准仍然是原则性的,效力规定和取缔规定的划分问题上很容易陷入循环论证,即违反效力规定的行为无效,违反将导致无效的规定为效力规定.正是基于此种考虑,有学者提出,要准确判定规范性质,”应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益,法益的种类,交易安全,其所禁止,究系针对双方当事人或一方当事人等加以认定.”可见,取缔规定与效力规定的区分主要

27、是价值衡量,判例上对区分强制性规定为效力规定和取缔规定在技术上的操作标准也不甚明了.违反作为强制性规范的董事,高管忠实义务的法律后果如何?就公司法的规定来看,公司法第一百四十九条只规定董事,高级管理人员违反忠实义务从事的行为所获收入归公司所有.但行为本身的效力如何没有规定.也即.只规定了行为对公司等内部人的法律后果,而没有规定对第三人等外部人的法律后果.研究公司法的公司担保效力.不能止于立法现有的这一规定.而需要进一步思考实务中违反公司法第一百四十九条第一款第三项规定的擅自担保行为的效力究竟如何?有学者指出.违反公司法规定的以履行义务为内容的强制性规范.性质上与民法学者所称取缔规范大体相同.其

28、设置目的并非是否认违反该规范的行为效力,而是要防止该违反行为发生.具体到公司法第一百四十九条第(三)项的规定,董事,高级管理人员不得”违反公司章程的规定,未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”,由于该规定的目的是解决董事,高管履行对公司的义务问题.而不是要否认未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保行为的效力,所以,应肯定该借贷或担保对善意第三人的效力.当然,如果有证据证明第三人明知该借贷或担保未经股东会,股东大会或者董事会同意,或者董事,高级管理人员的上述行为是和第三人串通所为,应否认该借贷或担保对第

29、三人的效力.笔者同意上述观点,董事,高级管理人员不得违反公司章程的规定擅自对外提供担保,从该强行性规范的目的分析,不属”非以无效不能达其目的者”,而是”仅在防止法律行为事实上之行为”,宜肯定该担保行为对善意第三人的效力.另外要补充说明的是,从法益分析的角度来看,使董事,高级管理人员违反公司章程规定擅自对外提供担保的行为继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,可能只是损害当事人的利益.基于此种考虑,也不宜否认公司对外担保行为对善意第三人的效力.董事,高级管理人员违规担保的法律责任对于董事,高级管理人员违反公司章程规定,未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提

30、供担保的行为,公司法第一百四十九条第二款规定:”董事,高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有.”也即,董事,高级管理人员擅自以公司财产为他人提供担保的行为,违反了忠实义务,目的可能是利用职权谋取非法收入,对于通过提供担保收受的非法收人,理应由公司行使归人权.同时,公司法第一百五十条规定:”董事,监事,高级管理人员执行公司职务时违反法律,行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任.”赔偿责任的承担必须通过一定的途径,公司以自己名义对违反忠实,勤勉义务的董事,高级管理人员提起诉讼是再合适不过了,但是由于董事,高级管理人员的地位使得某些时候公司怠于提起诉讼.此时立法设计

31、了救济性的措施股东派生诉讼制度.我国公司法第一百五十二条即是对存在第一百五十条规定情形的,赋予股东提起派生诉讼的权利的规定.四,结语现阶段我国立法在对待公司对外担保问题上需持较为谨慎的态度,借助法律,行政法规,司法解释多种途径对实践中发生的不适当担保予以规范.我国公司法目前主要从担保权决定的主体,担保决策程序,担保限额诸方面作出限制,同时,适用此规范时也应注意公司法中其他配套制度的作用.和其他国家一样,公司对外担保问题的规制不是简单的一个原则性开放或限制的条文即可解决.必须置于公司对外担保法律制度的整个体系中进行整体性的把握.同时,公司对外担保的其他问题.公司法未有规定时仍须适用其他相关法律如担保法,担保法司法解释等的规定.公司法对公司担保能力虽然作了规定.但公司担保问题仍然存在一些亟须明确之处.诸如公司章程在公司担保权力上的作用,超过章程限额的担保行为的效力如何认定等,都是实践中亟需辨明的问题.并且,实践中公司对外担保的情形愈来愈多.法律为行为主体提供了立法指导,违规的公司担保行为当然也要受到法律的规制,对违法主体及其直接责任人员要追究相应的法律责任.公司对外担保的制度规定,须辅之以相应的法律责任设计,以便从事前,事后多个方面规制公司的担保行为.(作者单位:清华大学法学院)