非法吸收公众存款罪认定中的几个问题.doc

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1、2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-07-02#非法吸收公众存款罪认定中的几个问题张洋 ,滕娜( 中国刑警学院 刑侦系 ,辽宁 沈阳 110035)摘 要 :围绕非法吸收公众存款罪的犯罪对象 、主体 、客体等方面进行讨论 。就非法吸收公众存款罪在实践 中存在的一些疑难问题 ,如行为人非法吸收存款但被害人不认为自己被害 ,金融机构高息揽储 ,以存代借行为 是否构成犯罪等进行研究 。关键词 :非法吸收公众存款罪 ;犯罪 ;认定中图分类号 :D9921281 文献标识码 :A 文章编号 :167421048 (2008) (03204) 20385203近几年来 ,金融犯罪一

2、直是学界和实务界研究 、争论的热点课题 ,作为金融犯罪之一的非法吸收公众存款罪 ,更是实践中较为多发的一类犯罪 。犯罪分子通过高额利息 、高额回扣等方式非法向社会吸收 资金 ,不仅严重扰乱了金融秩序 ,而且使公众资金蒙受巨大的风险 ,危急公众财产安全 ,并成为影响社会 稳定和制约经济发展的不利因素 。本文认为 ,尽管非法吸收公众存款罪的犯罪构成不难理解 ,但实践中各种非法吸存的行为也给犯罪认定带来一些难题 。有必要对非法吸收公众存款罪认定中的问题进行梳理 ,正确界定非法吸存行为 ,从而有效打击非法吸收公众存款犯罪 。1 “不特定的群体”的界定认定非法吸收公众存款的行为是否构成犯罪 ,其中一个重

3、要方面就是看是否向社会吸收“公众存 款”,这里的“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”。对于何谓“不特定的群体”,许多文献都认为 :公 司或企业在资金缺乏 、为了扩大经营或生产的情况下 ,实行内部挖潜 ,动员内部职工 、家属集资 ,或存款 入股 ,或采用行政性摊派等方式募集资金等等 ,不能以本罪追究刑事责任 1 。“特定群体”和“不特定群体”,通常情况下两者的界限较容易区分 ,有时情况复杂 ,难以把握 。如重 庆某公安机关侦办的一起非法吸收公众存款案 ,被告是重庆某民建会员所办的民营企业 。该公司法人 代表季某为解决资金困难 ,出台了公司集资办法 。该办法规定 “: 本集资系民建会员内部集资

4、 ,不得上市 交易 ,但可依法转让继承 ,年利率 20 % 。并许诺 ,无论公司经营状况如何 ,红利不低于本人出资资本的5 %”。随后 ,季某将该办法拿到重庆市召开的民建区 、县 、市工作会上口头宣传 ,还向各区县市民建发出关于在重庆某公司集资到期退款的通知。就这样 ,在 5 年的时间里 ,该公司先后非法吸收公众存款400 余万元 ,至今仍有 200 多万元未追回 ,受害群众多达 60 余人 2 。在查清此案的犯罪事实后 ,公安机 关向检察院提请逮捕 ,但检察机关不予批准 。他们认为 :非法吸收公众存款罪必须是向不特定群体吸收 存款 ,而季某是向特定的群体民建成员吸收的存款 ,他并未面向公众

5、,不符合“不特定群体”的界定 。公 安机关则认为这些成员不是重庆某公司的职工 ,不是内部集资 ,实际上季某面向了社会 ,即成员是各区 、 县 、市的民建成员 。由此推知 ,一个没有吸收存款资格的民营企业向社会吸收公众存款 ,理所当然被追 究其刑事责任 。最终检察院采纳了公安机关的意见 ,以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕犯罪嫌疑人 。2012-通0过7上-述0案2例#可#以#看#出#“,#特#定#群#体#”#与“#不2特01定2群-体0”的7界-0限2并#非#是#一#成#2不#0变#1的#2,-应0当7具-体0问2题#具#体#分#析 。2012-07-02#2012-07-02#2#0#1#2-

6、07-02#金融机构非法吸收公众存款经营存款是银行或其他金融机构的一项重要业务 ,但并非所有的银行和金融机构都有权经营 ,只有 经过有关部门批准并取得许可证后才可以经营存款业务 。由于受信贷资金市场供求关系失衡的影响 , 一些金融机构为扩大资金规模 ,提高自身信贷能力 ,纷纷采取各种措施 ,把吸收公众存款当作工作重点 来抓 ,金融机构在吸储方面展开了激烈的竞争 。一些具有存款业务经营权的金融机构通过擅自提高存 款利率 ,给予高额回扣等方式非法吸收公众存款 ; 那些没有存款业务经营权的金融机构也在利益驱动 下 ,无视法律的规定 ,公然吸收或者变相吸收公众存款 ,或高利贷出 ,或用于非法投资活动

7、,严重扰乱了 国家金融秩序 ,有的甚至严重损害国家 、集体和存款人的利益 ,社会影响极其恶劣 。根据刑法规定 ,单位 可以成为本罪主体 。但在司法实践中 ,对于金融机构 ,特别是具有存款业务经营权的金融机构能否成为 本罪主体 ,存在较大争议 ,影响了对此类案件的正确处理 。如前所述 ,金融机构可分为有存款业务经营权的金融机构和无存款业务经营权的金融机构 。对无 存款业务经营权的金融机构违反法律规定非法吸收公众存款的 ,构成本罪并无异议 ,存在争议的是具有 存款业务经营权的金融机构能否成为本罪的主体 。有学者认为 ,金融机构 (包括银行 ,特别是商业银行) 只要实施了非法吸存的行为 ,达到了刑法

8、处罚之程度 ,便可成为本罪的主体 3 。本文认为 ,具有存款业务经营权的金融机构不能成为本罪主体 。其理由是 : 第一 ,从刑法理论上 讲 ,刑法的功能之一是具有谦抑性 ,即在所有其他救济手段都不能实现目的时 ,才动用刑罚 。也就是说 不在迫不得已的情况下 ,不会动用刑罚手段 。有吸收存款业务的金融机构高息吸收存款 ,往往达不到构 成犯罪 、需要动用刑罚的程度 。第二 ,我国在 1995 年公布的商业银行法第 75 条对商业银行违反规定 提高利率吸收存款的 ,只是规定给予罚款等行政处罚 ,并没有对构成犯罪者依法追究刑事责任之类的规定 ;而对商业银行实施的有可能构成犯罪的行为 ,在相关法条中都会

9、有构成犯罪的 、依法追究刑事责任 的规定 。另外 ,国务院于 1999 年 2 月 22 日发布的金融违法行为处罚办法第 15 条的规定更进一步印 证 。立法者认为 ,有吸收存款业务的金融机构 ,擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款 ,只是一般违 法 ,不可能构成犯罪 ,也没有必要追究刑事责任 。第三 ,非法吸收公众存款罪是一种行政犯罪 ,刑事法律 又是以空白罪状的形式予以规定的 ,认定这种犯罪必须以相关的行政法律的规定为依据 。行政法律没有明文规定对有吸收存款业务的金融机构非法吸收公众存款构成犯罪的 ,追究刑事责任 ,自然不可能构 成犯罪 。2存款人自愿存款及无上访闹事这个问题实质上涉及到本

10、罪侵犯的客体问题 。犯罪客体即是犯罪行为所侵害的权益 ,一般认为它 是一种虚的东西 。所以 ,有学者探讨犯罪构成要件时 ,提出构成要件可不必包含客体 。但是 ,在非法吸 收公众存款罪的认定中 ,犯罪客体的作用是显而易见的 。本罪的客体是对金融秩序或国家金融管理制度的破坏 ,吸收公众存款并非是任意行为 ,其主体 、规 模 、利率等均由国家有关部门作出规定 ,予以限制 。否则 ,势必造成金融秩序的混乱 。商业银行法第 793条第一款规定 “: 未经中国人民银行批准非法吸收公众存款 、变相吸收公众存款的 ,依法追究刑事责任” 4 。实践中 ,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为 ,一般都是通过采

11、取提高利率的方法或手段 ,将大量的资金集中到自己手中 ,从而造成大量社会闲散资金的聚集 。同时 ,行为人任意提高利率 , 形成在吸收存款上的不正当竞争 ,破坏了利率和币值的稳定 ,严重扰乱国家金融秩序 。非法吸收或变相 吸收公众存款的行为人 ,一般不具有银行那样的经济实力 ,在工作上也缺乏完善的管理和有效的监督机 制 ,其承担风险的能力较弱 ,根本无法保证存款人资金的安全和利益 。因此 ,非法吸收公众存款的犯罪 ,不仅侵犯了国家的金融秩序 ,而且还会给广大的储户和公众带来风险 ,造成财产上的损失 。所以 ,即使2012-存0款7人-是0自2愿#存#款#案#发#后#并#未#上#访#闹#事2但0非

12、1法2吸-0存7的-行0为2扰#乱#了#金#融#2秩#0序#1#2损-害0了7国-家0利2益#符#合#非#2012-法0吸7收-公0众2存#款#罪#的#构#成#特#征#,#即#非#法#集2资0人1可2以-成0为7本-罪0的2主#体#。#2#0#1#2-07-02#高息揽储 、以存代借行为定性由于受宏观调控政策的影响 ,金融机构对吸储数量与信贷规模都有一定的指标限制 。为了能够多 吸收一些存款 ,许多金融机构出台了以存代借的政策 。即当借款人向金融机构申请贷款时 ,因金融机构 资金不足 ,便告之借款人帮其引资揽储 ,并将所引资金贷给借款人使用 。为能获得金融机构的贷款 ,借 款人往往会以高息向社

13、会公众揽储 ,并以储户的名义将所揽资金存入该金融机构 。金融机构给储户开 出符合国家规定利率的存单 ,然后将所揽存款按正规贷款程序贷给借款人 。超出国家规定利率部分的 高息 ,往往由借款人承担或先行给付 。这样 ,金融机构提高了自身存款数量 ,而借款人也达到了贷款目 的 ,可谓一举两得 ,皆大欢喜 。行为人虽以高息揽得存款 ,但该存款并未进入借款人账户 ,而是存入金融 机构 ,并由金融机构出具合法存单 ;行为人虽然得到了金融机构的贷款 ,但其贷款具备合法手续 ,也不能 说其所贷资金就是其非法吸收的公众存款 。对行为人这种为金融机构高息揽储 、达到以存代借目的的 行为能否认定为非法吸收公众存款犯

14、罪行为 ,实践中也存在不同认识 。本文认为 ,行为人为金融机构高 息揽储 、以存代借的行为应当认定为非法吸收公众存款罪 ,理由如下 。首先 ,行为人的行为是一种非法吸收公众存款的行为 。在我国除了中国人民银行外 ,其他任何单位 或金融机构均不得擅自提高存款利率 ,更不得以提高利率的方式吸收公众存款 5 。行为人为获得贷款 而为金融机构高息揽储 ,破坏了国家的利率政策 ,违反了有关行政法规 ,行为系非法吸收公众存款行为 。其次 ,行为人将高息揽得的公众存款储存于金融机构 ,并由金融机构出具合法存单 ,表面上看行为 人没有高息吸收公众存款 ,但由于有些贷款是以所揽存款的存单作担保 ,一旦不能按期还

15、贷 ,金融机构就有权划拨存单项下的存款 ,最终受损害的仍然是广大存款人的利益 。行为人高息揽储的行为与质押 贷款的行为虽然分成两步走 ,但却是一个不可分割的整体 ,必须联系起来综合考虑 。至于行为人是为自己高息揽储还是为他人高息揽储并不影响非法吸收公众存款罪的成立 。最后 ,行为人高息揽储的行为严重扰乱了金融秩序 ,是一种具有社会危害性的行为 。至于行为人的 行为应否以犯罪论处 ,必须综合全案具体情况进行分析 。4参 考 文 献 : 1 周道鸾 ,张军. 刑法罪名精释 M . 北京 :人民法院出版社 ,2003 :228 . 2 杨惠欣 . 关于查办非法吸收公众存款案件的体会与思考 J . 中

16、国刑事警察 ,2002 , (4) :14 - 16 . 3 赵秉志 ,万云峰 . 非法吸收公众存款罪探讨 J . 人民司法 ,2004 , (2) :59 - 62 . 4 逢锦温 . 论非法吸收公众存款罪中的几个问题 J . 法律适用 ,2001 , (12) :55 - 57 . 5 屈学武 . 非法吸收公众存款罪探悉 J . 现代法学 ,2004 , (1) :69 - 73 .Several problems in cogn izance of crime ofillegally sucking in publ ic depositsZ HA N G Y a n g , T EN G

17、 N a( Eco no mic Crime Investigatio n Depart ment ,China Criminal Police U niversit y ,Shenyang 110035 ,China)Abstract : The o bjet ,subject and o bjective part s of t he crime of illeagally sucking in p ublic depo sit s were dis2cussed. The difficult p ro blems in recognizance of t he crime in p ra

18、ctice are st udied ,such as in co nditio n t hatt he victims do nt realize t he crime is do ne and in co nditio n t hat t he finance instit utio ns draw t he depo sites wit h higher rates and t he legalit y of t he behavio r of saving under mask of bo rrowing.Key words :illegally sucking in p ublic depo sit s ;crime ;cognizance2012-07-02#2012-07-02#2#0( #1#2-07-02#) #