论比例原则及其在我国行政法上的借鉴.doc

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1、论文编号：论比例原则及其在我国行政法上的借鉴孙 瀚中国政法大学研究生院二一一年三月论比例原则及其在我国行政法上的借鉴摘 要作为一项对行政权合理行使予以控制的原则，比例原则的发展伴随着德国法制的进步。比例原则也因其精巧的结构、对行政权控制的有效，被其它法律体系所采纳。在德国，对比例原则的研究已经较为成熟。现在，我国学者也对比例原则的发展投入不少的关注，并围绕着这一主题展开了深入的讨论。但是，本文通过比例原则在我国的理论发展、立法现状和司法案例的分析，发现我国理论和实务界对比例原则存在不同程度的误读，这样的误读将会直接影响到比例原则在我国的适用。另外，作为一项审查行政行为合理与否的原则，比例原则在

2、我国的适用需直接面对我国行政法上有限合理性的审查要求。对此，比例原则能否在我国得到适用，以及如何适用都是一个值得思考的问题。考虑到我国对比例原则认识的现状，本文主张，我国现阶段对比例原则的适用不应照搬三阶理论，而应先引入妥当性原则和必要性原则，待实践中对比例原则的认识较为充分时，再引入狭义比例原则。在位阶上，现在没有必要，也不可能将比例原则抬升到宪法性原则的高度。在适用对象上，可以涵盖所有的具体行政行为。在对行政诉讼法的相关条文重新解释后，本文认为行政诉讼法中设定的合理性审查的例外开口为比例原则的适用提供了可能，可以通过司法解释扩充“合法”的内涵以实现比例原则的普遍适用。至于通过立法途径引入比

3、例原则也是可能的，但是考虑到当前的实际及立法成本，可以暂不通过该途径，而俟比例原则的运用较为纯熟时再予采纳。由于我国法制并无判例法的传统，也缺乏判例法技术，故判例路径不太现实，但可考虑通过案例指引的方式为法官适用比例原则提供指导。关键词： 比例原则 适用 借鉴THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND ITS APPLICATION IN CHINESE LAWABSTRACTThe principle of proportionality is a very important principle in German law. This principle ha

4、s become more and more crucial in the legal process Germany.There has been lots of research on this principle in Germany. And now Chinese scholars are paying more and more attention on this topic.But if we look deeply into the theory, legislation and cases of this principle, we can find the fact tha

5、t this principle is not fully understood in China which may lead to application mistakes. Another question should be mentioned here is that according to the Chinese Administrative Litigation Law, administrative acts shall only be tested on its legal elements, which means judges shall not be allowed

6、to test whether the acts are reasonable. After analyzing the situation of this principle in China, this article reaches to the conclusion that we shall introduce the first two sub-principles (principle of suitability and principle of necessity) to China at the beginning, then introduce the last sub-

7、principle (principle of proportionality in narrow meaning).As for the approach of introduce, there are three ways: legal interpretation approach, legislation approach and case law approach. Legal interpretation approach is the most economic way, as well as the easiest way. So this article holds that

8、 we shall take the legal interpretation approach first, and then write this principle into law. Meanwhile, the Supreme Court can publish some cases related to the application of this principle which may help the judges understand and apply this principle correctly.KEY WORDS: principle of proportiona

9、lity application introduce目 录引 言1第一章 比例原则概述3一、比例原则发展简述3二、比例原则的内容和结构4（一）三阶结构4（二）对三阶结构的批评及二阶结构的提出6三、比例原则的渊源、位阶和适用7（一）渊源7（二）位阶8（三）适用9四、比例原则与其它几项近似原则的关系11（一）均衡原则11（二）合理原则13第二章 比例原则在我国行政法上的发展15一、理论15（一）比例原则在我国行政法上发展的理论和制度背景15（二）比例原则在我国行政法上的提出和发展18（三）对比例原则理论在我国行政法上发展的述评20二、立法20三、司法适用22（一）案例22（二）对比例原则在我国司法

10、适用上的述评27四、对比例原则在我国行政法上发展的回顾29第三章 我国行政法对比例原则的借鉴31一、我国行政法对比例原则借鉴的意义31二、我国行政法对比例原则的取舍32（一）内容的取舍32（二）位阶的取舍33（三）适用范围的取舍34三、比例原则在我国行政法上借鉴的路径34（一）法律解释路径34（二）立法、修法的路径37（三）判例路径37（四）对我国借鉴比例原则路径的综合分析38结 论39参考文献40致 谢43引 言在现代法治国家的背景下，对行政权的有效控制成为一项重要议题。其中，司法审查无疑是一种有效的手段。在行政行为必须合法这一点，向来并无争议，合法性审查也是司法审查的中心问题。但是，对于何

11、为“合法”则不无讨论。比例原则即是审查行政行为合法性的一个重要手段，但是这个手段的独特在于，它是以对行政行为是否符合比例的判断来决定其合法性。在德国法上，比例原则的发展并非一蹴而就，其逐渐发展的过程，也体现出司法对行政控制的加强。人民的权益显然随着这个过程得到了更为充分的保护。当然，法国法上的均衡原则和英国法上的越权无效原则，都包含了与比例原则类似的思路，即行政行为须合乎一定的比例，不得超过必要的限度。甚至，在制度安排上，三国也存在高度的一致该三项包含合理性要求的原则都被纳入到对行政行为合法性的判断上。实际，在德、法、英三国，对“合法”的理解是一个较为宽泛的概念，不仅要求形式上合乎法律，而且要

12、求行政权的行使适当、合理。在早期，我国学者将主要的目光投向了越权无效原则，并逐渐引出了我国法上合法性与合理性原则的分野。其后，均衡原则与比例原则逐渐受到重视。随着比例原则自台湾法及德国法上的引入，现在我国学者更多地关注到比例原则，他们对比例原则进行了细致的观察，研究的范围涵盖了比例原则的方方面面。同时，但凡研究比例原则的文章，多提出了借鉴的命题。只是，多缺乏对中国情况的必要分析。中国法上的比例原则如今发展到什么程度，对司法适用又有怎样的影响？我想，这些都是我们在回答如何引进时必须直面的问题。当解答了这些疑问之后，另一个疑问不免产生，即，我们如何将比例原则借鉴到中国，毕竟，比例原则来自异域，它必

13、然地要面对中国的“水土”。现行的制度是否给比例原则的引入设置了障碍？如何理解我国法的“合法性”问题？如何解决比例原则与我国法的兼容性？在引进时，是否有必要对比例原则作出取舍，如何取舍？这些问题的解答，都关系将比例原则引入中国的成败。为此，本文希望能够通过对比例原则理论及中国实践的考察，为上述问题的解答提供一些助益。文章结构如下：第一章对比例原则进行概述，希望能够反映出比例原则的面貌，为考虑比例原则与中国法的兼容性打下基础；第二章分析了比例原则在中国理论、立法和司法上的现状，尽可能实证地描述比例原则在中国的发展；第三章则在上述两章讨论的基础上，分析我国对比例原则借鉴的必要性，及在借鉴时对比例原则

14、内容的取舍和引入路径的选择；最后给出结论。第一章 比例原则概述现在通常所谓的比例原则肇自德国。兹先述其发展，再介绍内容、结构及其与其它相近原则之关系。一、比例原则发展简述比例原则存在广狭之分。广义比例原则的经典结构为三阶结构，包括了妥当性原则、必要性原则及狭义比例原则三项子原则。该结构并非一蹴而就，而是逐渐发展而来。在17、18世纪的国家形态中，警察权强大，当时既已开始有了如何控制警察权的考虑，为此有了关于警察法的立法。 参见姜昕，比例原则研究一个宪政的视角，法律出版社，2008年版，第77-78页。1882年的Kreuzberg案，则成为德国法制发展上的标志性事件。该案中普鲁士最高行政法院对

15、警察所采取的措施是否超过了实现该行政目的所需的强度进行了评估。最后依据普鲁士邦法通则第十章第二条第十七项的规定，即“警察为了维护公益，需为必要之处置”作出判决。必要性原则（当时并无此称谓）自此被正式提出。随后的司法实践进一步廓清了该原则，使之在行政法和警察法著作中得到了普遍性的认可。 Cf. Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Sweet and Maxwell, 1992, pp685-686.1895年，奥托迈耶的德国行政法教科书中，即提出警察权力不可违反比例原则，但是此处的比例原则实指必要性原则。此后，弗莱纳等人又对必要性原则作出了

16、更为清楚的阐释。魏玛共和以后，必要性原则获得立法的正式肯认。1931年的普鲁士的警察行政法规定：“如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中一种。唯警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法为之。” 前引姜昕，比例原则研究一个宪政的视角，第80-81页。基本法制定以后，狭义比例原则逐渐出现于德国的立法例中。如黑森邦行政执行法第4条规定：“行政机关使用直接强制措施时，应选择对于关系人及一般大众损害最小的方法，且所使用的方法不得与要达成的目的不相当。” 前引姜昕，比例原则研究一个宪政的视角，第81页。1958年的“药房”案则将

17、比例原则上升到宪法位阶，使之成为了一项宪法原则。1971年的“石油储存”案则在必要性与狭义比例原则之外发展出妥当性原则。 参前引姜昕，比例原则研究一个宪政的视角，第82-84页。但依陈新民之介绍，三阶理论提出是在药房案中，参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第372-373页。至此，比例原则的三阶结构正式得到确立。由于比例原则在审查行政行为上的细致性及权利保障上的有效性，许多国家移植了比例原则，有的国家则在既有法制中吸收了比例原则。移植比例原则的一个典型例子是我国台湾地区。如我国台湾地区1999年行政程序法第8条规定：“行政行为，应依下列原则为之：（1）采取之方法应有助于目的之达成；（2）有多

18、种能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最小者；（3）采取方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。” 转引自前引姜昕，比例原则研究一个宪政的视角，第92页。该条文即是对比例原则三阶结构的直接援引。而另一些国家，别于德国的制度发展，自身存在着与比例原则意思或功能类似的原则，比如法国的均衡原则、英国的合理原则。在法制交流的背景下，这些原则也在相互影响。 对均衡原则和合理原则，下文中将有更具体的描述。在法制交流方面，尤其在欧洲法背景下，一国的法制很可能通过被欧洲法所吸收，再转化到其它成员国的法制中。其中谈到德国法对欧洲法影响的文章，可见【德】格奥尔格诺尔特著，于安译，德国和欧洲行政法的一般

19、原则历史角度的比较，载于行政法学研究，1994年第2期，第75-86页。二、比例原则的内容和结构现在对比例原则内容和结构的认识，以三阶结构为通说；但是，亦有学者认识到三阶结构的不足，在此基础上提出了二阶结构。无论三阶结构或二阶结构，比例原则项下都包含了若干子原则，并存在一定的适用顺位这些构成了比例原则的内容和结构。（一）三阶结构三阶结构下三项子原则分别如下：1、妥当性原则又称适当性原则、适应性原则，是指权力的行使必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成，亦即某项措施的行使并不具备达成行政目的的效果时，该措施即悖于妥当性原则。比如，某人醉酒驾车，若交警仅以口头警示，或仅课予罚款，而不约束至

20、酒醒，则交警的行为难以起到维护交通秩序，保障交通安全的效果，此行为即悖于妥当性原则。在羁束行政中，由于行政机关可以采取的措施已由法律明定，此时，行政机关只需依法行事，故于行政机关而言，并无考虑行政目的与行政措施间适当的必要。故在行政法上，妥当性原则的适用多在行政裁量领域。在司法实践上，依德国联邦行政法院的见解，行政措施即使只有部分能达成目的，也认为符合此原则。 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第369页。2、必要性原则“又称最小损害原则、不可替代原则或最温和之手段原则，是指在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段，即该手段对行政目的的达成是必

21、要的。” 张树义主编，行政法学，北京大学出版社，2005年版，第34页。依前所述，此原则在德国法上讨论较早，已成定论。日本学者田村悦一则在德国研究基础上，进一步提出将必要性原则具体化的思路： 喻文光，论行政法上的比例原则，中国政法大学硕士论文，2001年，第5-6页。“第一，为保护公益可以采取下命令或禁止性的行政行为时，原则上应选择禁止性行为，因为二者相比较，后者对公民权益侵害一般较小。“第二，为追求公益而有多个等值手段可供选择时，除有紧急事态等特别情形外，原则上赋予相对人选择权，通过尊重当事人的自由选择，能在主观层面上将侵害减至最小。“第三，如果当事人能提供与侵害行政行为具有相同法律效果的方

22、法时，在此范围内，应避免采取官署强制作成行政行为的方式。”在德国法上，对于必要性不得裁量，即在有多个可能性措施时，必须选择对公民权益最小侵害的方法，对此，行政机关不具有裁量权。 参见前引喻文光，论行政法上的比例原则，第6页。3、狭义比例原则“又称均衡原则、比例性原则、相当性原则、法益相称性原则等，是指行政主体所采取的来达成行政目的所必要的手段，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，即行政手段对相对人权益的损害必须小于该行政目的所实现的社会公共利益，不能超过这一限度。” 前引张树义主编，行政法学，第34页。在功能上，狭义比例原则统摄了前述两项原则，即“以人权侵害的份量来与行政目的达成的重

23、要性作比较，若前者重于后者时，则行政目的即使客观存在，手段即使必要，亦无许可该行政权力实施之理矣。” 陈新民，中国行政法学原理，中国政法大学出版社，2002年版，第44页。故此，上述三项原则大略可以分为客观性评价及主观性评价，妥当性原则与必要性原则偏重客观性评价，是在利用经验式的因果律，寻找可达成目的以及尽可能少侵犯人权之手段；而狭义比例原则则偏重于主观性评价，在行政目的与公民权利间加以衡量，并以此来判断前述目的和手段的取舍。 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第371页。故而，对比例原则的前两项适用争议一般较小，但对于后一项，由于涉及主观评价，而人们的主观意志往往并不一致，对狭义比例原则的

24、适用也因此争议最大，而所谓“以法院的判断代替行政机关的判断”也最容易发生于此。从前述比例原则的发展历史我们可以看到，法院对行政机关司法审查的干预呈逐渐加强的态势，而狭义比例原则较之于必要性原则出现得晚，或许也与其较强的主观性不无关系。在欧盟法上存在对比例原则司法审查强度的区分问题，一定意义上讲，该理论和实践的出现，也在着意于解决法院和行政机关围绕司法审查的关系问题。 对欧盟法上比例原则的司法审查强度，后文将予介绍。而另一些论者则从法经济学的立论出发，将利益的衡量转化做了经济的分析，以使主观性的评价具有某些客观性的要素。 参见李栋，论行政法上的比例原则，山东大学硕士论文，2010年，第20-26

25、页。考虑到上述三项原则的内容和特点，对比例原则的适用当存在优先次序问题。“法院对于比例原则的适用，则先审查妥当性。以此原则的存在，作为次要二原则的前提条件；再次审查必要性，最后才决定均衡问题。井然而有层次之分。” 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第373页。毛雷尔在德国行政法总论中的一例较好说明了三项子原则的适用： 【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译，行政法学总论，法律出版社2000年版，第239页。“例：行政机关为了防治周围环境的烟尘污染，命令工厂将其烟囱增高30米。只有增高烟囱的高度确实有助于防治污染时，该命令才具有妥当性；只有在不存在其他更少负担的措施（例如烟囱增高15米或建设一个更为

26、便宜的净化设施就足够了）的情况下，该命令才具有必要性；只有在费用与所追求的结果并非不相称时，该命令才具有狭义的比例性。”（二）对三阶结构的批评及二阶结构的提出在陈新民看来，三阶结构各不同层级之间，并非不可逾越。“实际上，在判断一个手段是否绝对必要（也就等于在询及是否已是最轻之手段）时，应该同时也会斟酌妥当性及比例原则问题了。例如在讨论警械使用的必要性情形，自然不会不顾及妥当性问题（警械使用的效用）以及均衡问题。另外，在考虑次序上，三阶理论代表的次序说，亦嫌僵硬。可能在某些情况，对涉及人权的侵犯措施例如以直接比较相关法益间的关系着手，即可作成决定，无需再依次以妥当性及必要性原则审查之必要。” 前

27、引陈新民，德国公法学理论基础，第373页。同时，各子原则之间，也并没能完全依照经验和价值来加以区分，时常在对事实作出经验性判断的同时，我们已经不自觉地带入了自己的主观价值评价。在此基础上，德国学者提出了二分法。乐雪将妥当性原则融入必要性原则中，提出“过度禁止”原则只包含必要性原则与狭义比例原则。希尔希贝格则认为较之必要性原则，妥当性原则无足轻重，故其比例原则的建构亦仅有必要性原则与狭义比例原则。 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第374页。综上可见，二分法的立意多是在解决三阶结构的繁琐问题，将经验性评价与价值性评价仅分为两步。至于经验与价值夹杂考虑的难题，二分结构也并未从根本上给予回答。以

28、此来看，其实二阶结构与三阶结构在本质上并无二致。至于适用的次序，并不排除直接适用狭义比例原则即可得出结论的情形，但是，如若我们可以打乱三阶结构的适用次序，那么则有必要对何时直接适用其中某项原则作出类型化的研究，否则，可能导致具体个案中思维判断上的错漏。三、比例原则的渊源、位阶和适用在介绍比例原则内容后，有必要叙述其在法律上之表现及适用，以下分从渊源、位阶和适用上对比例原则加以介绍。（一）渊源此处所论比例原则的渊源，乃指比例原则在成文法及不成文法中的表现形式。对比例原则的法律渊源问题，德国法上存在争议，大可区分为成文渊源及非成文渊源两派。主张成文法渊源者，认为可以直接从德国基本法内的条文引导出比

29、例原则的适用。其中可以引出者包括了基本法第十九条二项的核心保障原则导出，可从基本法第一条人性尊严条款导出等。 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第375页。而主张不成文法渊源者，认为比例原则乃是一般法律原则。其推导有从自然法、亦有从法治国基本理论而来者。 参见前引陈新民，德国公法学理论基础，第375-376页。欧洲法上比例原则的渊源则比较清晰。欧洲法的早期并无比例原则的成文法表述，却有比例原则的适用。在1970年欧洲法院的一项判决中（Case 11/70，Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhr- und Vorratsstelle fur

30、Getreide und Futtermittel）中，比例原则被提出来，并被认为是欧洲法上的一项不可违反的原则。欧洲法上自此也开始讨论比例原则的渊源问题。大略形成了四种意见： Cf. Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Sweet and Maxwell, 1992, pp710-716.1、条约条款的直接表述在Case 11/70案中，该案总检察官认为比例原则直接来自于条约法的规定，即（条约法）第二章“农业”的规定中，其第40条要求根据第39条设定的机构需采取的措施，需对实现39条的目的而言是必要的。2、从法治原则中推导许多学者认为比

31、例原则是对法治原则的表达，因为比例原则有助于实现法治原则所要求的实质正义，而法治原则则扎根于共同体的法律体系中。3、从国内法规范中推导成员国的国内法规范中均存在着比例原则，既如此，它在整个欧洲法层面得到遵守也是毫无疑义的。4、比例原则从条约条款中推导欧洲法院院长Hans Kutscher持此观点。他认为条约法中包含了许多采用如下表达的条款：共同体的措施“被要求”、“被证成”、“有必要”或“至少有助于”实现共同市场的功能。实际，条约法中正在表达着比例原则的意思。可见，在欧洲法关于比例原则讨论的早期阶段，也存在成文法与法的一般原则两种渊源的争论，双方所依据的理由各不相同。而1992年的欧盟条约（马

32、斯特里赫特条约），则为欧洲经济共同体条约创造了一个新的条款，该款规定：“共同体的任何行为皆不得超过实现本条约目的之必需。” 英文表达如下：Any action by the Community shall not go beyond what is necessary to achieve the objectives of the Treaty.在其后则设议定书，正式提出了“比例原则”的称谓。而里斯本条约之后，该条被修改为：“根据比例原则，欧盟措施的内容和形式皆不得超过实现本条约目的之必需。欧盟机构应适用规定在关于辅助性原则和比例原则的适用议定书中的比例原则。” 英文表达如下：Under t

33、he principle of proportionality, the content and form of the Union action shall not exceed to what is necessary to achieve the objectives of the Treaties. The institutions of the Union shall apply the principle of proportionality as laid down in the Protocol on the application of the principle of su

34、bsidiary and proportionality. 见欧盟条约（里斯本修正）第5条。同时，在许多的欧盟立法中，也明确提到了“比例原则”。自此，比例原则的成文法渊源也是确定无疑。亦即，在欧洲法中，比例原则早期作为“法的一般原则”此不成文法的形式出现，后来，欧洲立法将其吸纳，从而又具有了成文法的表现形式。（二）位阶德国法上，比例原则既是行政法的一项原则，同时也是一项宪法原则。作为行政法原则，意味着行政机关受到比例原则的拘束；作为宪法原则，则立法机关亦要受其拘束。当立法者在制定法规时，违反了比例原则的要求，将会导致该规则的无效。但是如果另一项与比例原则地位相当或更高的原则可以证成该立法时，该

35、立法并不会被宣告无效。 Cf. Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Sweet and Maxwell, 1992, p689.在行政行为领域，比例原则主要适用于负担行政行为，除此之外，也适用于所有的行政领域。 参见前引【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译，行政法学总论，第238页。在行政法上，比例原则构成了审查行政行为合法性的一个依据，违反了比例原则将会导致行政行为无效或可撤销的法律后果。至于比例原则在德国行政法上是否得获我国教科书中所论的行政法基本原则的位阶，则有疑问，查阅毛雷尔教科书，并无行政法基本原则的表述，而承袭德国法制的台湾地区，

36、也似无行政法基本原则之表述，倒是书中多提及依法行政原则。 参见前引毛雷尔，行政法学总论；【台】翁岳生编，行政法（2000），中国法制出版社，2002年版；【台】吴庚，行政法之理论与实用（增订八版），中国人民大学出版社，2005年版。推论之，行政法上，在法治国理念下，依法行政，本是对行政之当然要求，对行政的界限自是由法而定，至于法律对行政机关行为要求了多少的合理性，也可由立法者予以选择，是故，在行政合法性之内，当然地包含了行政合理的要求，至于比例原则、平等原则等法律原则的出现，反映了正义的需要，但从法律技术上讲，欲求其在法律上的有效适用，也需借助各种法律技术将其纳入法律渊源之中，从而仍在合法性的

37、层面解决合理性的问题。否则，司法何以能在法律之外对行政加以审查？此一方面有侵夺立法权之嫌，另一方面，也侵蚀着司法合法性的根基。所以，在行政法上，我们无需将比例原则上升到某个甚高的位阶，指称其统摄了整个行政法。而只需要认识到其是一项行政法的原则，行政行为大抵都需循此原则，否则构成合法性上的瑕疵即可。至于上文提到的比例原则是一项宪法上的基本原则，其理与此大抵相同：乃司法机关在合宪性原则之下的操作，将合理性的要求纳入到合宪性审查中来。比较法上，“各国和地区对比例原则是否具有宪法地位做法不一，如日本比例原则已明白体现于宪法第13条上。含比例原则的英国合理性原则不是违宪审查的原则，而是针对行政裁量的司法

38、审查的原则。” 前引喻文光，论行政法上的比例原则，第24页。（三）适用本部分仅及于比例原则在行政法上的适用。依毛雷尔之见解，行政行为的合法具有三个要件，其分别为： 前引【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译，行政法学总论，第230页。1、行政机关对本案有权通过行政行为作出处理（行政行为的适法性）；2、符合有关管辖权、程序和形式的规定（行政行为的形式合法性）；3、行政行为的内容合法（行政行为的实体合法性）。其中，行政行为的适法性要求行政机关原则上有权以行政行为的方式参与活动。对于这一点，法律上通常采用了概括授权的方式：法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。所以，法院在审理时，原则上并不刻意

39、审查行政行为的适法性。形式合法性则要求行政行为由享有管辖权的行政机关作出，且行政机关遵守了法定的程序，并以要求的方式作出。实体合法性则针对行政行为的内容，具体而言，有如下要求： 前引【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译，行政法学总论，第237-240页。1、符合现行法律和法律原则；2、授权根据：即在法律保留原则的范围之内，行政行为还要有法律依据的支持；3、裁量没有瑕疵；4、比例原则；5、确定性原则；6、其他合法性要件。以此来看，比例原则在德国法上构成了行政行为实体合法性的一个要件，对比例原则的违反导致了行为的违法或瑕疵。具体到行政裁量领域，依中国学者的观察，德国法上授予了行政机关的裁量权，但此裁量

40、权须受法律的拘束，即依授权的目的，且遵循裁量的法定界限。如果行政机关有违上述规定，则构成裁量瑕疵，是为违法。裁量瑕疵包含了四种形态：超越裁量、不足裁量、错误裁量及滥用裁量。而对比例原则的违反可能构成错误裁量和滥用裁量。 参见娄宇，德国法及欧盟法中的比例原则及其在中国法中的借鉴，中国政法大学硕士学位论文，2008年，第16-17页。余凌云则提到，在德国法上，对自由裁量构成限制的法律原则不独比例原则，其他的标准还有像不适当目的、不相关考虑、平等对待等。 参见余凌云，论行政法上的比例原则，载于法学家，2002年第2期，第34页。综上，我们可以总结如下，在德国行政法上，比例原则的适用主要是作为衡量行政

41、行为合法性的一个工具，与其它的法律工具一起构成了德国法上限制行政机关的有力武器。法院在处理行政诉讼中，首先从形式上判断，该行政行为是否作成；次之，从权限上判断，行政机关是否有法律的授权；继之，再判断行政机关的履责是否符合了法律的规定，具体而言，即是该行为是否满足了法律规范的要求，同时是否符合了如比例原则、平等原则等法律原则。而在具体的比例原则的适用上，则从于上文提到的比例原则三阶结构的适用次序。如果行政行为在上述审查中，发现了合法性瑕疵，则依情形，分别予以无效、撤销、补正等处分。在欧洲法上，克里格教授则提出了比例原则的审查强度问题， See Paul Craig, EU Administrat

42、ive Law, Oxford, 2006,pp515-685.也可参见蒋红珍、王茜，比例原则审查强度的类型化操作以欧盟法判决为解读文本，载于政法论坛，2009年1月期，第116-125页。需要指出的是，此问题并未见于毛雷尔的行政法教材，也未见于其它表述德国比例原则的中文著作。此为分析比例原则的司法适用提供了另一个观察的视角。依克氏观察，比例原则在欧洲法中的审查强度大抵可以分为三类：在涉及裁量性政策的领域（如农业和渔业共同政策、交通运输共同政策、反倾销政策、机构间的控制等），欧洲法院采取了较为宽松的审查，除非明显不合比例以外，法院往往会支持行政机关的决定；在审查涉及基本权利的案件中，此时比例原

43、则的适用将会比较严厉：任何的限制都必须尊重到权利的本质，只有在经过均衡性、必要性和符合一般利益的检验后，才能被允许；在课予行政处罚和财政负担领域，比例原则的运用最为严苛，法院会仔细推敲条约以及立法的意图，再做出判断。四、比例原则与其它几项近似原则的关系在别于德国，从自身出发发展出的具有审查行政行为比例性的原则中，以法国的均衡原则与英国的合理原则最为重要。本部分着重讲述比例原则与均衡原则和合理原则间的关系。（一）均衡原则均衡原则是法国法上的一个概念，也有译作比例原则。均衡原则是在法国判例法的基础上发展而来。该原则要求行政机关采取的措施与其达到的结果之间要有一定的比例或均衡。 参见【英】L赖维乐布

44、朗、【英】约翰S贝尔著，【法】让-米歇尔加朗伯特协助，高秦伟、王铠译，法国行政法（第五版），中国人民大学出版社，2006年版，第223页。与比例原则一样，要理解均衡原则的功能和地位，也需将其放在诉讼中予以考虑。在法国法中，存在对行政行为外部合法性与内部合法性两方面的审查。其中，外部合法性着眼于形式、程序方面；内部合法性着眼于行政行为的实质性方面。而均衡原则为一项在审查行政行为实质合法性方面发挥作用的原则。 参见王桂源，论法国行政法中的均衡原则，载于法学研究，1994年第3期，第37页。如前所论，德国法上对行政行为的审查也分为形式合法性与实体合法性两部分，比例原则归入实体合法性的审查，于此，二者

45、基本无异。与对行政行为合法性审查相对应，法国法上发展出一套越权之诉的理论。越权之诉的理由按其出现时间的早晚，分为：无权限、形式上的缺陷、权力滥用及违反法律。其中的违反法律从逻辑上讲，当包括了无权限、形式上的缺陷和权力滥用，但是，此处的违反法律则是历史上发展来的概念，指排除上述三理由之外的其它违法。行政决定违反法律可分为三种情况：行政决定标的直接违法、行政决定的法律根据错误、行政决定的事实根据不符合法律规定。其中，行政决定的事实根据不符合法律规定存在如下一项要求：事实的性质和行政决定妥当性的关系。在这一点上是均衡原则发挥作用的空间，此时均衡原则具体为了“损失和利益比较表”。 参见王名扬，法国行政

46、法，北京大学出版社，2007年版，第541-552页。“按照这一原则，法官若要评判一种举措是否合法，应当首先考虑该举措的效益和财政、社会成本之间是否均衡相称。” 【法】让里韦罗、让瓦利纳，法国行政法，商务印书馆，2008年版，第817页。举例而言，在最早提出均衡原则的“新东城”案，法院在充分衡量了各方的利益后认为：“一项工程只有在对私人财产的损害、工程造价和可能存在的社会不利因素不超过项目带来的利益时，才能被合法宣告为具有公用目的。” 张莉，法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示，载于行政法学研究，2009年第1期，第139页。 别于德国，法国的监督程度理论进一步决定了均衡原则的适用范围。

47、依照该理论，当行政机关具有羁束权限时，行政法院采取一般程度的审查，即审查基于事实性质和法律适用；而在裁量行政领域，行政法院采取最低限度的审查：只有在行政机关对事实的判断出现明显错误的时候，才审查事实性质问题，其它情形只审查法律的适用；在涉及公民的重大利益的行政决定时，采用最大程度的监督，即于一般程度的监督之外，还审查行政决定是否必要，是否超过正当范围，是否符合公共利益。均衡原则适用于最低程度的监督和最大程度的监督中。 见前引王名扬，法国行政法，第552-553页；另可见前引王桂源，论法国行政法中的均衡原则，第38页。在法国，当法官利用均衡原则作出评价的时候，法官常会采取一种比较谦抑的态度。因为比例原则中平衡技巧的运用涉及到主观判断，这时的合法性评价就会滑向适当性评价。在这种场合，“法官总是倾向于审查制定行政法规的理由是否确切真实，而拒绝对事实的定性进行审查，希望政府部门在若干领域保持广泛的自由批评权。” 前引【法】让里韦罗、让瓦利纳，法国行政法，商务印书馆，第817页。故此，法国的均衡原则相比于德国的比例原则有如下特点：1、均衡原则与比例原则具有相同的性质，即，都是通过对行政行为是否合理的考量而作出行政行为合法性的判断；也同德国法