判例对免除公开条款的适用一.doc

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持判例对免除公开条款的适用一【摘要】于1966年制定的美国信息自由法(简称FOIA)已经成为人类社会从20世纪下半叶到21世纪，即从传统工业社会迈入信息社会过程中的法治建设的一个重要范例。“可运用的司法审查”被认为是信息自由法取得“非凡成功”的四项基本经验之一。美国联邦法院，特别是联邦最高法院在判例中对该法中的免除公开条款的精致适用，构成了美国信息公开法制经验的重要组成部分。信息自由法中的九项免除公开规定可进一步归纳概括为国家安全与秘密、内部行政行为、法律礼让、商业秘密、个人隐私等五个方面。联邦最高法院在相关判例中对上述五个方面规则的具体适用情形与发展，可以裨

2、益于正在中国大陆活泼展开的政府信息公开诉讼实践，对发展中国的信息公开法制，特别是相关判例制度具有借鉴意义。尽管对“信息公开法制化的世界潮流”的专题研究已经表明，当代信息公开法制化的源头，可以被追溯到1766年瑞典制定的出版自由法。甚至还有欧洲学者把出版自由和政府信息公开制度的源头溯及到古代中国的李唐王朝。但没有人否认距此200年之后，于1966年制定的美国信息自由法(简称FOIA)在推进信息公开法制化世界潮流中的重要地位和影响。特别是信息自由法本身历尽曲折，所取得的显著成功与继续面临的诸多挑战，已经成为人类社会自20世纪下半叶到21世纪，即从传统工业社会迈入信息社会过程中的法治建设的一个重要范

3、例。认真研究这一已经对当今世界产生多方面影响的法治范例，吸取有益的经验教训，对发展方兴未艾的中国信息法制建设具有重要参考价值。在已经依次研讨了美国信息公开制度中的报告制度和信息公开诉讼制度基础上，本文继续研讨美国相关司法裁判在信息公开法制发展中的作用和影响。一、美国信息公开诉讼判例的意义与运用众所周知，美国是秉承判例法传统的代表性国家之一。司法判例在其法治体系中，一直具有基础法律渊源的地位和作用。在后起发展的信息公开法制领域，虽然以信息自由法这一制定法形式作为最主要的法律渊源，但判例的作用，特别是联邦最高法院的判例一直举足轻重。以至在信息自由法实施30周年，即由1966年的信息自由法发展到19

4、96年电子信息自由法(from FOIA to E-FOIA)之际，一直关注信息自由法实施状况，并具有重要社会影响的“公民组织(Public Citizen)”的负责人在其撰写的联邦信息自由法：从实施该法三十年之中所获得的教益一文中，专门把“可运用的司法审查，保证了行政机关遵守本法”作为信息自由法取得“非凡成功”的四项基本经验之一。6无独有偶，在经历了2001年“9.11事件”的严峻考验之后，美国于2007年底，首次修订了1996年的电子信息自由法(简称E-FOIA)。国会参众两院在审议这一可以被简称为“2007年开放政府法”(Open Government Act of 2007)的信息自由

5、法的最新修正案之时，再次专门强调了司法判例在发展信息法制中的独特作用。包括专门引用了布莱克法官在巴尔诉马特奥一案8中所阐述的“自由政府的有效运行在很大程度上取决于知情民意的力量。这就要求我们尽可能广泛地了解所有被选任或委任的政府官员或雇员履行公职的质量”的原理，并将其作为发展信息公开立法的重要法理渊源。接着，又引用了在国务院诉雷一案9中特别强调的“强有力的倾向于公开，这种推论适用于被本法规制的所有联邦机构”;还有联邦最高法院在空军部诉罗斯一案中所阐述的“公开而非保密，是该法的主要目的”来论证信息自由法的基本原则。与以上深入展示和论证判例在推进信息公开法制中的重要作用相比，美国司法判例推进信息公

6、开法制的基本方式方法则非常明快具体。那就是通过不间断的个案审理，不断厘清信息自由法中规定的公开原则与九项可以不予公开的信息的界限和范围。因为，信息自由法第一款规定了公众主要可以通过三种方式获得政府掌握的信息。第一种是根据法律规定刊登在联邦公报上的信息;第二种是供公众查阅复制其他应该公开的信息;第三种是向机关申请公开上述两类文件以外的其他应该公开的文件。以上三种方式均受司法审查约束。第二款则列举可以免于公开的九类信息，通常被称为信息自由法的例外。这些可以免于公开的例外事项为：(1)属于国家秘密信息的机密信息;(2)机关内部人事规则与制度;(3)其他法律特别规定免于公开的事务;(4)商业秘密以及机

7、关从其他人那里获得的其他特定特许或机密商业信息;(5)在行政机关作为一方当事人的诉讼中，法律规定不得向非机关当事人公开的机关内部或者机关之间的备忘录或者信件;(6)人事档案、医疗档案及其他公开后会明显构成不当侵犯个人隐私权的档案;(7)为执法目的而收集，公开后会造成特定损害的档案或信息;(8)与对银行和其他金融机构的管制有关的事项;(9)地质和地理信息的数据。11当政府不恰当地封锁了不属于第二款规定的例外信息时，申请人可以在穷尽行政救济之后，向联邦法院提起诉讼，要求公开这些信息。考虑到联邦最高法院的判例，在诸多信息公开司法裁判中具有更重要的意义，本文即以美国联邦最高法院判例汇编中发布的信息公开

8、诉讼判例为基本研究对象，并按照这些判例所涉及的免除公开规定的五大类别展开初步研究，以求对信息公开诉讼判例在推进美国信息公开法制发展中所起作用的具体认知。二、判例对免除公开国家秘密条款的适用被申请公开的信息是否属于信息自由法规定的可以免除公开的“国家秘密”，是在信息公开诉讼中最常见的争议。其中1973年环保局诉明克一案14，为本类案件中最有代表性的判例之一。国会议员明克要求根据信息自由法得到由九份文件组成的有关地下核试验计划是否可行的报告。除其中三份被认定为非机密文件而公开外，尼克松总统以其余六份文件均涉及国家机密为由拒绝公开。于是明克向联邦地区法院起诉要求公开这些文件。这个案件在上诉法院审理阶

9、段，法官在判决中命令地区法院法官秘密地审查这批文件，以决定哪些部分可以公开，哪些部分不能公开。最高法院认为信息自由法并没有赋予法院这种权力，上诉法院的判决是错误的。最高法院在案件的最后判决中，严格地限制了法院的审查权力。最高法院认为根据法律的规定，法院只能审查申请人所要求的文件是否属于总统行政命令中规定的不公开事项。由于在本案中，明克要求公开的文件，已在总统的行政命令中规定为不公开的事项，所以申请人不能取得这些文件。这样，最高法院就在本判例中对信息自由法第一项免除规定采取了限制性解释，即法院在适用该项规定时，只审查是否有总统的行政命令存在。只要某一行政文件属于总统行政命令中规定的保密范围，法院

10、就认为已经符合法律规定，而不再追问其他条件。此外，该案件的判决还否认了上诉法院在判决中认定的法院有权审查这些文件，以确定哪些可以公开，哪些可以不公开。结果使行政机关的权力得以实质性的扩大，从而使信息自由法中的严格限制不予公开范围的规定形同虚设。这种做法显然违背了国会的立法意图。于是在1974年，国会专门修改了信息自由法，扩大法院对免除公开文件的审查权力。法律规定国防和外交文件不对外公开，除必须属于总统行政命令中规定的保密事项以外，行政机关还必须在具体实践上正确地执行总统的行政命令。即将第一项免除公开条款修改为：不予公开的事项是：1.为了国防或外交政策的利益而依据总统行政命令确立之标准特别授权应

11、予保密的事务;2.根据实际情况可以恰当地依此种行政命令归入此类的事务。法院可以审查行政机关划分某一文件为不公开文件的决定是否正确。1974年的修改还规定法官对行政机关拒绝公开的文件有秘密审查的权力，有区别可以公开部分和免除公开部分的权力。本判例在美国信息公开诉讼历史上具有里程碑意义，它不但成为国会1974年修改信息自由法的催化剂，而且确立了法院可以秘密审查争议文件的内容。设立这一规则源于信息公开诉讼争议标的特殊性。因为行政机关不宜在法庭上就相关文件进行公开地举证，这将极易导致争议文件的内容在举证过程中被泄露。所以，专门设计了法官在其办公室内秘密审查而不是在法庭上公开审查相关文件的审查方式。这一

12、秘密审查方式，又被形象地称为“暗室审查”或者“法官办公室审查”。法院虽然有权秘密审查行政机关拒绝公开的文件，但由于需要阅读的文件有时数量浩大，可能达到几百页或几千页，而且内容有时涉及许多专门知识，这项审查往往难于实行，所以法院可以自由决定是否进行秘密审查。有关“国家秘密”的另一个重要判例是韦伯格诉夏威夷天主教和平教育计划案16。根据1969年的国家环保政策条例第102条第2款第3项要求，所有的联邦机关应“尽最大可能”将环境影响报告写入严重影响周边环境的联邦重大行为的提案之中，并且根据信息自由法的规定，把该报告向公众公开。在夏威夷新弹药与武器储备设施的提案中，海军也准备了一份环境影响评估报告，但

13、由于该报告表明新设施不会产生重大的环境影响，所以没有将该报告写入提案。此外由于此类信息归属于国家安全，海军规定禁止承认核武器实际储备在已经完成的设施之中，所以没有就此情况向公众公开。在这个设施的建筑完成之前，夏威夷天主教和平教育计划向州初审法院提起诉讼，请求禁止该设施的建设，直到机关将此项建设的环境影响报告写入提案中，向公众公开。初审法院判决不予公开，而巡回上诉法院则驳回初审法院的判决，要求将该信息向公众公开。联邦最高法院最终认定巡回上诉法院要求海军向公众公开环境影响评估报告的做法错误，违背了国会的特别意图，并认为此类有关核武器储备的信息属于信息自由法第一项免除公开中所规定的国家安全利益，因此

14、，应免予公开。与上一判例不同，本案发生在信息自由法1974年的修改之后，但是最高法院在该案的判决上仍然采取了相对保守的态度。法院对总统规定保密的行政命令的执行情况，没有进行审查。但是修改后的法律规定，法院可以根据总统的行政命令，审查行政机关的决定理由是否正确，程序是否合法。特别是对行政机关拒绝公开的文件，法院有秘密审查的权力，以决定哪部分可以公开，哪部分不可以公开。但是从本案的审理中不难发现，虽然扩大了法院的审查权力，但是国防和外交文件免除公开的范围，基本上仍然是由行政部门掌握。此外，法院在这方面的审查力度十分有限，并倾向于认为行政机关对国防和外交事项应有较大的保密权力。正如法院在判决中所表明

15、，“既然国家环保政策条例的公众公开要求受信息自由法的指导，那么很清楚，国会保证公众确信联邦机关遵守国家环保政策条例的利益就必须让路给政府保留军事秘密的需要。在本案中，有关西河湾储备核武器的提案的环境影响报告没有必要公开。正如我们早些时候指出的那样，核武器是否储备在西河湾将根据第一项免除公开的规定被归入保密信息而免除向公众公开”三、判例对免除公开内部行政行为条款的适用信息自由法中规定的免除公开内部行政行为的条款，包括第二项规定的机关内部人员的规则和习惯和第五项机关内部和机关之间的备忘录。第二项免除公开的机关内部人员的规则是纯粹关于机关内部人员的规则和习惯。这项豁免的形成来自于国会对先前的行政程序

16、法第3条“任何仅仅有关机关内部管理”的信息可不予公开的不满。这一条使得机关得以不公开“从无足轻重到意义重大”的信息。1966年制定信息自由法时，认为内部管理一词范围太广，改为关于内部人员的规则和习惯。但是对内部人员规则和习惯的范围却没有一致的认识。参议院在立法报告中认为，这项规定的适用范围应很狭窄，行政机关内部的人员规则和习惯不公开是指一些不重要的机关内部规则。例如车库和食堂的使用规则、病假政策等琐碎事项。众议院在立法报告中对内部人员规则和习惯有不同的理解，认为机关内部人员规则和习惯的涵义，是指仅仅指导机关人员的事项，包括机关的活动规则、指导方针和调查程序手册等。这类内部规则和习惯如果公开，对

17、机关履行职能会产生极大的妨碍。例如机关职员在进行一项交易谈判时，如果向谈判的对方公开了机关对职员的谈判指导，机关在谈判中将处于极不利的地位。众议院的报告认为机关内部的管理文件不是全部不能公开，其不公开的范围限于公开的结果可能严重妨碍机关工作的事项。因此，在实践中如何判断是否属于“行政机关内部的人员规则”就需要法院加以选择和解释。几乎所有考虑过两份报告区别点的法院都认为，参议院的报告更加准确地体现了国会的目的。在这方面具有代表性的判例为“空军部诉罗斯”一案18。基本案情是罗斯和纽约大学法律评论的两位编辑拟写一篇关于空军学校的纪律处分和程序的文章，要求得到空军军官学校对学员纪律处分的听证记录和裁决

18、摘要，当然，学校可以删除有关人员的姓名和特征。但学校通常只把这类记录分发给内部人员作为教育之用，不对外公开。于是学校根据信息自由法中关于内部人员的规则和人事档案可以免除公开的规定，拒绝提供申请人要求的文件。地区法院适用信息自由法关于内部人员的规则免除公开的条款，维持学校的决定。上诉法院则推翻了地区法院的判决，最高法院维持上诉法院的判决。最高法院认为信息自由法的主旨是公开政府的文件，参议院的意见更正确地反映了立法的意图。最高法院也认为众议院的解释是为了防止逃避行政机关的控制而拒绝公开政府文件，在有限制的范围内也可适用。然而在本案中，不存在公开有关文件可以帮助逃避政府控制，妨碍政府执行纪律处分的情

19、况，而且公众了解军队的纪律处分也是一种正当的利益。可见，最高法院在本判例中主要采纳了参议院的观点。其认为，参议院的观点更符合信息自由法的立法宗旨。信息自由法的精神是公开政府文件，而不是限制公开。但是最高法院也没有完全否认众议院的观点。而是认为如果要求公开的内部文件，公开的结果可能帮助逃避政府的监控和执法时，行政机关可以拒绝公开。法院遇到这类案件，必须衡量政府的保密利益和公众了解的利益。对于公开的规定必须给予广义的解释，对免除公开的规定必须采取严格的解释，以达到信息自由法的立法目的。最高法院的表述是“强调这一解释，符合信息自由法的立法目的，即使公众能够获得所有的政府记录，只要这些记录不会对具体的

20、政府利益造成重大损害。因此，我们重复强调从该法的原则出发，对达到何种条件才能公开应做宽泛解释，而对可以免除公开条款应做限制性解释。这样，面对立法过程中发生的冲突，公认的信息自由法的立法目的要求我们选择最能促进公开的解释”信息自由法规定的第五项可以免除公开的政府文件是：在行政机关作为一方当事人的诉讼中，法律规定不得向非机关当事人公开机关内部或者机关之间的备忘录或者信件。但是对于机关内部或机关之间的文件，哪些在诉讼法上可以受到特别保护，因而可以免除公开，法律并没有作出回答。根据联邦法院的判例，行政机关内部或机关之间的文件，在诉讼法上主要受到三种特权的保护：行政特权，律师工作文件的特权，律师和委托人

21、之间信息交流的特权。第一种特权为行政机关所独有;第二种和第三种特权，行政机关和私人都能享有。在实践中，运用最多的是行政机关所独有的特权。这类特权一般被通称为“协商程序”或“行政特权”。这一特权允许各机关封锁与政府决策程序有关系的特定材料。这样做的基本理由是，对这些材料的保密能够确保政府官员之间坦率和开放的讨论，进而提高政府决策的质量。但是这种保密与信息自由法要求各机关在作出具有法律效力的决定时要向公众公开的规定相冲突。最高法院采用两项标准来协调这些相互冲突的因素。即为得到对第五项免除公开的协商程序特权的保护，机关之间和机关内部的讨论必须是“决策前的”和“意见性的”。“决策前的”指讨论必须发生在

22、政府的最终决定作出之前。因而，这一特权不保护机关决定作出之后创制的以及为解释决定而起草的机关备忘录或信件。“意见性的”指讨论必须要反映一个或一个以上官员对某项官方事务的想法。因而，这一特权并不保护决策过程中产生的纯事实信息，除非该信息揭示了这一过程背后的思想。在国家劳动关系委员会诉西尔斯有限公司案中，西尔斯有限公司以劳动关系委员会的总顾问处拒绝披露对若干年前案件的某些建议和申诉备忘录，违反信息自由法为由提起诉讼。联邦地区法院认为，这些备忘录属于“虽然属于对工作人员的指导，但是会对公众产生影响的信息”，因此应该予以公开。经过上诉程序后，最高法院在本案中较为彻底地讨论了协商程序特权问题。判决第五项免除公开规定不对劳动关系委员会的该份备忘录提供保护。因为这些备忘录反映了机关的最终决定。因此，它们不属于可免于公开的“决策前”的文件。此外，它们告知公众指导这些决定的“劳动法律”，因此也不属于“意见性的”。另一方面，法院判决第五项免除公开规定保护委员会决定启动不公平劳动行为裁决程序的备忘录。因为这些备忘录是决策前的，它们发生在委员会对某一特定案件中作出最终决定之前。并且由于它们反映了委员会对案件的看法，因而是“意见性的”。