全能银行的潜在利益冲突及其法律规制.doc

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1、全能银行的潜在利益冲突及其法律规制 由于全能银行具有强大的经济实力和集团优势，掌握控制有关自身金融服务的全部信息，而其客户在信息的获得上完全依赖于全能银行的提供，所以这种强弱对比悬殊的地位导致全能银行及其工作人员为了牟利很有可能滥用自己的信息优势，从而产生利益冲突。鉴于此，各国金融监管当局纷纷加强立法对此进行监管和防范。全能银行潜在的利益冲突及其危害所谓利益冲突（conflicts of interest）是指某个人或某些人同时对于不同的某些个人、某些集团或组织以及某种事物在忠诚度和利害关系上发生矛盾的现象。 例如，一家金融机构的经理人员或董事，同时又兼任着其他与之具有竞争关系的金融机构的董事

2、，这时，这些经理人员或董事在对待同他们有着利害关系的这些金融机构的忠诚上以及在谋求这些金融机构的利益上，都可能发生矛盾或冲突。全能银行由于经营范围广泛、业务部门众多，这种利益冲突常常大量潜伏于全能银行内部，一旦引发对银行本身及其客户都将会造成损害。所以，利用法律对之进行防范和控制十分必要。要考察全能银行潜在利益冲突的法律监管制度，首先要弄清产生利益冲突的原因，进而弄清其危害，然后才好利用法律监管手段“对症下药”。一位资深律师曾精辟地指出：“引发利益冲突的原因是多种多样的，且在不断变化中。” 他进而对产生潜在利益冲突的情况作了总结：1.作为证券承销人，全能银行希望发行证券并因此试图倾销（dump

3、）全权管理资本账户中的长期头寸（the long position）。如果证券发行的收益是用于支付母银行提供的私人（private）贷款，全能银行则会试图打破招股章程和证券发行的垄断。2.作为资金管理人，全能银行面临着通过购买证券或有表决权的股权进行融资以支持其客户的压力。这时，全能银行可能会产生利用经纪（broking）或做市（market -making）手段来倾销资本证券的企图；同时也将面临从事尽可能多的交易以获取经纪佣金的压力。3.作为经纪人，全能银行总是试图通过买进、卖出记名证券以提高利率。它为客户出具的建议可能由于代销（override）证券而被扭曲并失去其独立性。它也试图利用委托

4、人的未投资余额为公司融资、迟延执行交易或对客户迟延支付等方式谋利。另外，为了获得双倍佣金，它也可能扮演双方代理人（dual agencies）的角色。4.作为公司融资者，全能银行知道作为辛迪加贷款的代理人违反约定是十分严重的。但当它向债权人提出建议时为了私利却常常违约。总之，这些有关经纪、投资、融资及信托的潜在信心因素及有价证券的敏感价格信息，都有可能成为全能银行在提供全面金融服务时产生潜在利益冲突的原因，而归根结底这些潜在利益冲突是由于信息不对称（asymmetion information）而引发的。由于全能银行具有强大的经济实力和集团优势，掌握控制有关自身金融服务的全部信息，而其客户在信

5、息的获得上完全依赖于全能银行的提供，所以这种强弱对比悬殊的地位导致全能银行及其工作人员为了牟利很有可能滥用自己的信息优势，从而产生利益冲突。所以，实务中全能银行及其工作人员常常从事下列违法行为牟利：（1）诱导客户甚至予以资金上的融通，使其购买自己承销的证券（包括劣质证券）；或利用自己的优势地位，迫使客户购买自己销售的证券。（2）将售不出去的证券转入信托人账户。（3）替借款人发行债券以抵偿无法收回的贷款，将信贷风险转嫁给客户。（4）利用存贷业务了解客户的“内幕信息”以决定是否包销客户证券，并利用内幕信息从事内幕交易等。全能银行这种潜在的利益冲突将造成种种弊害，具体表现为：（1）银行安全受损，经营

6、风险增大。若银行自行承销、买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，将使银行的清偿能力及经营结构处于不稳定状态，一旦股市暴跌，便会危及银行的安全，进而波及到整个信用体系。（2）内幕交易增多，投资者利益受损。银行利用其存贷业务所掌握的客户资信情况，特别是尚未公开的可能对证券交易有实质性影响的内幕信息，进行内幕交易以谋取自身或关系人的利益，损害广大投资者的利益，破坏正常的证券交易活动。（3）危害证券市场发展，增加证券市场风险。银行为了增加承销收益或规避承销风险，利用优惠的贷款条件吸引投资者从事证券交易，产生银行的信用扩张效果。此外，基于自身持有证券的利益出发，银行会有选择地对某些证券提供融资

7、，增加证券市场的风险。（4）损害银行的信用声誉。利益冲突的发生会损害银行在社会公众中的声誉，降低银行的信用功能。如果利益冲突危害了外国投资者或存款人的利益，还会影响一国金融机构在国际上的声誉，损害一国的国际信用。全能银行具有的潜在的利益冲突问题，如果不通过有效的法律制度进行规范，很有可能会导致灾难性后果。鉴于此，各国金融监管当局纷纷加强立法对此进行监管和防范。法律规制纵观各国金融监管立法，金融监管当局解决全能银行潜在利益冲突问题主要有两种方法：一是禁止组建全能银行以阻止利益冲突的产生，这种方法为美国1933年格拉斯斯蒂格尔法所采用，核心内容是禁止银证混业，史称该种制度为“格拉斯斯蒂格尔墙”，也

8、即”防火墙”（firewall）。另一个是通过限制全能银行内部各业务单位之间某些信息的流动来控制和防范利益冲突的发生。这种信息的隔离措施被称为“中国墙”（China Wall），在英国较为流行。一、“中国墙”制度“中国墙”制度最早确立于美国的证券业中，英国在20世纪80年代初引进“中国墙”办法，并将之广泛运用于银行业，在1983年颁行的有执照交易商（业务行为）规则中，将“中国墙”定义为：“建立的一种安排，借以使从事某一部分业务的人所获信息，不被从事另一部分业务的人（直接或间接）所利用，从而得以承认，各个业务部门的分开决策没有涉及业务上任何部分或任何人在该事情上可能持有的任何利益。” “中国墙”

9、制度是为防止滥用信息优势从而导致潜在利益冲突而设置的，其本质是“一种把金融机构分成各个独立的部分，以避免敏感信息在各部门间相互流动的一种安排。” 一般而言，这种试图建立一堵限制信息任意流动的“墙”的目的是通过在金融组织内部创造各个密封空间（airtight comportment），以防止互相利用信息获利从而引发利益冲突。例如英国1986年的金融服务法不但肯定了有执照交易商（业务行为）准则对“中国墙”的定义，同时授权证券和投资局对建立“中国墙”可以采取以下特别规则：“授权或要求由被授权人将其在从事一部分业务过程中所获取的信息由其保留，防止在从事其他部分业务过程中接触以取得。并且为此目的授权或要

10、求由一部分业务的受雇人保留该信息，防止其他部分业务的受雇人取得。” 如证券商的行为符合该规则，将不被视为有违“反欺诈”的规定。“中国墙”也即“信息隔离墙”（information-retaking walls），其设立应考虑许多方面的因素，其中最为关键的因素应包括以下几个内容：1.首先应确定存在信息泄漏潜在危险的部门。其目的是为了创造影响这些部门报告实践的审慎政策和标准，不至于让所有的金融组织和业务部门受制于这种信息隔离的管制。2.需要制定一系列严格管制各部门间信息流动的准则和程序。这些准则通常是通过金融组织的雇员及其相应部门在年度会议上的建议修订而成。一般包括接近计算机文件的规则、复制部门的

11、报告或文件的规则、同组织不同部门间人事调动规则等。并且，这些准则常规定通过法律诉讼或经济惩罚的方法来促使各金融部门及其工作人员遵循上述规则。3.应制定定期监督制度以确保上述准则确实得到遵守。监督行为应是随意执行的并且不事先通知所涉及的部门。通常，定期监督制度确能促使各部门在实践中遵循上述审慎监管准则。例如英国在1986年实施的金融大爆炸（Big Bang）改革，废除了传统的分业经营模式，银行开始实行全能化经营战略。随之订立的金融服务业法在鼓励银行从事证券等其他金融业务的同时，对防范全能银行潜在利益冲突也作了规定：为了防止各业务部门之间内部资料互用谋利，授权英国证券业协会（SIB）对投资业务者在

12、经营业务过程中将获知资料对他人泄露的行为加以管制。SIB制定的利益冲突规则规定，任何公司应避免利益冲突的发生，如果存有利益冲突的情形，应通过信息披露、内部诚实准则，公平对待所有客户，公司不得不公平地将其利益置于客户利益之上。SIB还要求会员公司有义务制定防止资料互用的公司内部规章，以防利益冲突的发生。 二、“防火墙”制度1987年美联储主席格林斯潘第一次在美国官方文件中使用了“防火墙”概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施。Ross Cranston先生在其银行法原理一书中也提到：“防火墙是分离银行与其子公司在从事证券活动时的风险的一种制度，其目的在于防止全能银行各

13、业务部门之间的风险传染。” “防火墙”的概念现已被广泛使用，一般被用来泛指隔离银行业与证券业的系列措施，如“格拉斯。斯蒂格尔防火墙”指的就是由美国格拉斯斯蒂格尔法所确立的有关分离银行业、证券业的法律制度的统称。随着全能银行制度成为国际金融业的主流，针对银行混业经营产生的弊端而设立的“防火墙”制度也有了很大的发展。目前各国金融当局设立的“防火墙”主要包括两个构成要件：（1）法人防火墙银行须通过“关联公司”（如银行控股公司、异业子公司等具有产权联系的公司，但须为独立的法人）兼营证券业务和其他非银行金融服务。（2）业务防火墙在银行与经营证券业务的关联公司之间设立防止利益冲突弊害发生的隔离措施。“防火

14、墙”制度通过在全能银行内部的银行部门与证券部门之间，在信息和人事交流、业务交往等方面作出限制，以防止银行和证券业务间利润转移和互补而造成的不良后果，从而维护金融业的稳定和协调发展。例如一向以严格监管著称的美国，其对“防火墙”制度设计十分缜密而精巧。在1999年以前美国实行商业银行与证券公司分业经营的时期，其“防火墙”的规定主要沿用的是1933年的格拉斯斯蒂格尔法的基本框架。而1999年金融服务现代法的通过，标志着美国金融业已进入混业经营时代，银行全能化已是大势所趋，其“防火墙”制度也有了很大发展。美国商业银行从事全能化金融服务主要是通过银行控股公司完成的，1999年金融服务现代法对银行控股公司

15、内部的“防火墙”作了比较具体的制度安排，其主要内容有：1.美联储可以随时要求银行控股公司及其分支机构向其提供财务状况报告、财务和运营风险的监督和控制制度、它们和同属一家银行控股公司的经营存款业务的分支机构之间的任何交易记录。即使那些从业务内容上看不属于美联储监管的分支机构，若美联储有恰当的理由认为那些分支机构的经营会对同属一家银行控股公司的存款机构带来一定风险，美联储也可以要求那些分支机构提供上述相同的报告；另外，美联储可以进行现场稽核。2.对经营存款业务的分支机构和经营投资银行业务的分支机构在员工和具体操作上有严格的分离，对承销商、自营商和银行从经营的业务内容上又作了重新的界定。如对于作为存

16、款机构的银行参加一些不作为承销商的承销活动，对其所提供的咨询顾问服务只收取一次性的固定佣金，且该佣金的数目并不与交易的结果挂钩，那么银行的活动并不属于承销活动。银行从事不是以（非国债）证券为基础的衍生金融工具业务也应认为是在从事银行业务范围之内的活动，如以银行贷款、银行本票、汇票等为基础的资产证券化业务。3.银行控股公司若直接或间接持有任何一家公司的股份，该银行控股公司所有经营存款业务的分支机构必须有良好的资本充足率、良好的管理、在过去有满足社区信贷需要的良好记录，满足条件情况下已经向美联储申请成为金融控股公司。日本法不允许银行控股公司的存在，因而其分业模式采取的是异业子公司模式，其现行“防火

17、墙”制度的主要内容包括：1.银行介入证券业务需采取证券子公司形式，证券公司亦然；2.对母子公司关系的规制：（1）母子公司从事经营性业务的董事和职员不得连锁兼职；（2）证券子公司设立5年内，自己任免的人员应当达到职员总数的50%，而且证券子公司内的重要职员在离职两年内不得担任母公司内证券关联部门的职员；（3）母子公司经营场所需受以下限制：证券子公司不得与母公司设于同一建筑物内；证券子公司的分公司或其他营业处若与母公司处于同一建筑物内时，则必须位于不同楼层，且须在建筑物外部分别设立出入口以便顾客能够分别出入，但该建筑物若为杂居的大厦能够使顾客明确作出区别时不在此限； （4）母子公司电脑设备与会客室

18、的使用需受以下限制：当子公司与母公司需共同使用电脑时，必须有特别的程序设计使双方都无法通过终端获取对方的情报；母公司与子公司需分别设置会客室以遮断情报；（5）母子公司的董事、监事及重要职员不得同时共同访问顾客。3.对银行的规制。银行与证券子公司之间的交易条件应当和银行与其他客户通常的交易条件相同，而且上述交易应当以不损害银行的稳健经营为原则，除非该交易或行为经大藏大臣的批准，认为属于公共利益的需要。4.对证券公司的规制：（1）证券公司明知某项证券发行所募集的资金是用于清偿发行公司对其银行母（子）公司的贷款，但未事先告知投资者分销该证券的，某项有价证券应予禁止；（2）证券公司的母（子）公司发行有

19、价证券时，该证券公司不得担任主承销商；（3）在某项有价证券承销之日起6个月内，证券公司若明知银行母（子）公司对客户提供用于购买该有价证券的信贷，则不得将证券出售给上述客户；（4）非经客户同意，证券公司或其主要职员不得从银行母（子）公司处取得关于发行公司的重要信息，也不得将自身客户的重要信息提供给母（子）公司；（5）银行母（子）公司对其客户提供信贷时，如附加客户必须与证券公司进行某项证券交易作为条件，证券公司知悉此情形时，则不得与该客户进行指定的证券交易；（6）证券公司与母（子）公司之间的证券交易不得采取与通常交易不同以致有失公平性的交易条件，资产交易或其他交易不得采取明显不同于通常交易的交易条

20、件；（7）证券公司自承销某有价证券之日起6个月内不得将承销证券出售给母（子）公司。“两墙”制度的评价全能银行存在潜在利益冲突一直是反对采取全能银行模式的主要理由之一，但隔离信息的“中国墙”和分离金融业务的“防火墙”制度的确立，为有效解决全能银行的潜在利益冲突问题提供了制度保障。究其缘由，在于：第一，在所有防范和控制全能银行潜在利益冲突的法律手段中，“两墙”制度是最为有效的，且监管成本较低。尽管有学者认为，全能银行的利益冲突问题可通过下列法律设计予以减轻： （1）要求银行在向其有股权投资的公司提供贷款时，事先取得监管机构的批准；（2）银行披露书和客户同意书表明，政府存款保险不包括客户的股权投资；

21、（3）要求银行的股权投资部门具有较高资本要求的规定；（4）有关管理部门的监管要求，以保证只有具备资格的专家才能允许其指导股权投资；（5）银行若不遵守有关规定或有过失，监管机构有权予以制裁的规定等。但上述规定往往导致对全能银行的监管成本大幅提高。而“两墙”制度一旦建立，就成为全能银行各业务单位及其工作人员的基本行为规范，这些规范不能任意更改或破坏，否则将受到法律的惩罚。这种强制性、一次到位的法律规定减少了前述其他法律监管手段的繁琐和高额成本，能比较有效地防止利益冲突的发生。第二，全能银行通过构筑“两墙”，能较有效地隔离其内部各业务单位之间的风险，即通过法律隔离的手段来防止风险在各业务单位之间的传

22、染，从而达到防范和控制利益冲突的目的。例如，1999年以前的美国银行要从事全能化业务，必须通过银行控股公司的方式进行，而如果要采取银行持股公司模式，为了防止证券公司（即银行持股公司的附属子公司）所致的任何损失影响其同胞银行（sister bank）的健全，避免滥用利益冲突，必须在两者之间设立“防火墙”。具体措施是： 禁止银行向证券公司贷款；银行不得为了提高证券公司所承销证券的变现性而向公司贷款或提供担保；银行不得为了支持证券公司所承销的证券的本息，而向个人放贷。而且，证券公司不能在承销期或承销结束以后的30日内向银行或信托账户出售证券；银行和证券公司不得有董事或职员的连锁兼职；除非客户同意，禁

23、止银行与证券公司之间秘密交换信息；证券公司不得由银行支持，也不能被联邦存款保险公司保险。这些限制旨在确保银行因其证券公司所引致的风险在财务上分离开，以及确保最后贷款人和存款保险功能除银行部门外不再扩张及证券公司。所以，“两墙”制度将全能银行不同业务单位的风险予以强制分离的方法是防止其利益冲突产生的有效法律手段。总之，在全能银行制度成为各国银行业主流的趋势下，设立“中国墙”和“防火墙”以防止其利益冲突的产生已成为各国金融立法的理性选择。但也应注意到，随着全能银行业务范围的不断扩展，信息技术的突飞猛进，“两墙”制度在防范利益冲突方面仍有待改善。而且，“两墙”制度的设计也应特别注意力度，太强太厚的“

24、两墙”会阻碍全能银行业务的开展，降低其效率；而太松太薄又会导致利益冲突无法防范。所以，考察本国国情，设计出适合本国现实需要的“两墙”制度才是最佳选择！其他参考文献：1.赵慧芝.加强高校科研经费管理的几点思考J.现代经济信息,2010(12).2.付林,李冬叶.高校科研经费的使用监管机制J.黑龙江高教研究,2009(11).3.江轶.高校科研经费管理若干问题探析J.福建财会管理干部学院学报,2010(4).4.李红宇.高校科研经费管理有效性探究J.财会通讯综合(中),2009(1).5.石勉.对高校科研经费管理和审计的探讨J.经济师,2010(10).6.林大静.构建高校科研经费内部审计机制的思考J.审计月刊,2009(6).