银行系统论文：《物权法》将如何作用于银行业.doc

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1、银行系统论文：物权法将如何作用于银行业 3月16日十届全国人大五次会议通过了中华人民共和国物权法 (以下简称物权法)，该法将于2007年10月1日施行。物权法通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对银行业将会产生重大影响。为了集中透视物权法对银行业的影响，下面结合银行业实际，仅就可能对银行业带来重大影响的若干重点规定作一介绍，并就银行的应对注意事项进行提示。物权法定原则我国司法实践中虽然流行“物权法定”原则的理念，但是这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对

2、“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。本次物权法第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这意味着包含在担保物权在内的各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，除非物权法或者其他法律有明确授权国务院可制定行政法规来规范的除外。该法第172条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”物权法施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所

3、承认；(2)缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。不动产登记及其效力规则不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一，尤其是在接受不动产抵押的融资实践中，往往容易发生权利效力的分歧问题。担保法及其司法解释都强调了抵押权的效力，尤其是其抗辩第三人的效力，依赖于抵押物的登记。但是法律法规对于登记效力的纠纷中，以何者为准的问题，缺乏明确的法律规定。本次物权法第l7条、第19条确立的登记效力规则包含了以下几方面的内容。(1)强调了不动产权属证书的基本法律地位，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。(2)比较了不动产权属证书与不动产登记

4、簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。(3)构建了有关当事人抗辩不动产登记簿效力的法定机制，即“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”。“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。(4)确立“预告登记”制度，该法第20条规定：

5、“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这意味着经过预告登记的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不发生物权效力。鉴于上述规定，银行对于由不动产为担保的信贷审查必须注意以下几点：其一，既要关注作为担保的不动产之权属证书，又要关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致的问题，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序，防控因两者不一致引发担保的法律效力；其二，要关注不动产权利人、利害关系人可能就不动产登记簿记载事项提出异议或更正请求，从而可能导致

6、已经登记的抵押物权属变化的风险；其三，要把是否“存在预告登记”纳入到担保物审查的环节中，防止因预告登记的不动产转让权利的无效，从而损害银行的担保权益。动产转让的生效规则物权法在第23条、第24条、第25条、第26条、第27条对动产权利的生效和变化问题作了规定，尤其值得银行界关注的是动产转让的效力规定。包括：(1)物权设立和转让前权利人已经依法占有动产的物权生效，自法律行为生效时发生效力。该规定表明物权的效力可以追溯到“依法占有”行为生效时。(2)动产物权转让的交付例外规定。物权法肯定了动产物权的设立和转让自交付时发生效力的一般原则，也设定了原则性的法定例外机制“法律另有规定的除外”。在动产物权

7、转让时间问题上，物权法就明确规定“约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。银行在接受动产物权做担保或者通过信托收据来设定信托机制时，应注意动产物权是否存在瑕疵，尤其是在物权最初的设立或权利人受让过程中，是否存在其他合法的权利人抗辩。为此，银行有必要把动产物权的合法有效性审查纳入到信贷审查的环节中去，并重点关注“依法占有”和“约定占有”对物权效力的影响。建筑物的所有权归属规则物权法对建筑物内的住宅、经营性用房以及建筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利

8、；建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有所不同，强调了业主的共有机制。为此，银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，如果这些公司试图用“专有部分以外的共有部分”或建筑区划内的“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等作为担保物，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真正所有权主体的同意方可接受此类物的担保。担保物优先受偿权的法定例外物权法虽然在第l70条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定

9、的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在法律规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的优先受偿。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。我国现有的法制中， 破产法中已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则的挑战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行的司法

10、解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加条件的执行，势必挑战担保物优先受偿权的强制性和法律效果。主从合同的效力关系物权法就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”对于该项规则的解读应注意：(1)这里的主从合同关系是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系，该规则并没有排除“独立保函”的合法性，因为独立保函是保证类的从属合同而不

11、是担保物权类的从属合同。(2)对于担保物权合同与主合同效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与担保法第5条确立的规定不同。担保法第5条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，这就确立另有约定的补充机制。(3)从合同效力对主合同的依赖性仅在“法律另有规定”时例外，这里的“法律”也应狭义理解。针对担保物权合同对主合同效力的依赖性，银行通过担保物权合同设定担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同效力问题，而不能机械地依据担保法第5条规定来抗辩。对

12、于担保物权合同无效后的补救，银行可依据物权法确立的过错责任机制来主张权利。物保与人保并存的处理规则物保与人保并存时，两者的效力关系一直是银行界关注和困惑的问题。担保法司法解释第38条就既有保证又有第三人提供担保物担保的处理作了规定，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”但是前述规定不够系统和明确，有关当事人和法院执行起来仍然有诸多不确定的问题。物权法第76条确立了三个层次的规则：其一，允许债

13、权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点： (1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨

14、慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。担保法与物权法的关系物权法第l78条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。对此的理解，应注意：(1)担保法的规定与物权法不一致的，应该适用后者的规定。实际上，物权法有诸多修改担保法的规定，这也是物权法做出前述明确规定的原因所在。(2)物权法未作规定的问题，担保法有关规定仍然可以适用。(3)担保法司法解释有不同于物权法规定的，仍然应该适用后者。鉴于此，银行必须注意比较物权法和担保法及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止物

15、权法施行后引发的风险。抵押物范围变化规则抵押物范围的变化是物权法中最受各界关注的问题之一。物权法第l80条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入；(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。银行作为接受担保的机构针对上述规定，应注意以下事项：其一，银行必须把握这些新规定已经远远突破了担保法及其司法解释的规定，抵押物范围大大拓展，过去被银

16、行拒绝接受的诸多抵押物已经为法律所认可，银行担心因抵押物局限引发抵押物效力的各种防控机制将成为多余，为此银行有必要及时修改相关抵押物审查和办理担保手续相关管理制度和格式合同，以适应新法规的变化。其二，对于荒地等土地承包经营权设定抵押，应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得，如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩，并可能引发法院拒绝认定荒地等土地承包经营权的抵押法律效果。其三，正在制作的产品或建造的物已经明确纳入到可抵押物的范围，银行应该为之建立配套的抵押物审查机制，防范正在制作或建造物自身价值和权利有不确定性的问题引发担保风险。银行应该建立监督正在制作或建造物形成、权

17、利登记等配套的操作制度，并应反映在有关担保合同中。其四，对于未在列举范围的物的抵押，应注意是否存在法律或行政法规禁止抵押的情形。银行在信贷担保实践中，要谨慎对待法律或法规禁止、限制流通的物成为抵押物。动产抵押的特别规定值得注意的是，物权法对于动产抵押问题做了特别的安排，这主要表现在：(1)“将有”的动产可以作为抵押物。物权法在集中列举可抵押物的范围的同时，还在第181条规定了“将有”动产的抵押问题，即“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动

18、产优先受偿。”这意味着书面协议可以把“将有”或者称“未来”的动产，具体包括“生产设备、原材料、半成品、产品”，而不包括动产之外的建筑物等不动产。(2)动产抵押登记应由抵押人住所地工商行政管理部门办理登记手续。物权法第l89条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这里的登记主管机构是工商行政管理部门，并且限定为抵押人住所地的工商行政管理部门。(3)动产确定规则。针对第l81条规定的“将有”动产抵押问题，物权法第l96条规定了抵押财产的确定规则，设定了几种常

19、见的确定情形，以便于实现抵押权时债权人权益的确定性，并防止抵押权人主张优先权对其他债权人利益的不合理的侵蚀，其具体确定情形有：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。针对动产抵押的上述规定，银行在接受动产抵押的实践中应注意以下几点：(1)谨慎对待可抵押的“将有”动产之范围，不能将该规则推广到不动产，也应注意依法控制此类动产的权利主体“企业、个体工商户、农业生产经营者”不能任意拓展权利主体的范围。同时，基于“将有”比半成品或正在制造中的动产更为不确定，银行有必要构建相应的风险防控机制，以促成“将有”动产的按照预期的形态和价

20、值完成，并确保按照预期确立权利归属。(2)要依法办理登记手续，尤其应遵循“向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记”的规定。对于“抵押人住所”的准确理解关系到抵押登记的效力问题，银行应区别自然人和法人以及其他非法人组织的不同，这里的住所应该是法定住所。除非有关法规或司法解释进一步明确，对于自然人而言，应强调其身份证明上所载的住所，法人或非法人组织则是它们法定注册证明文件所载的住所。(3)“将有”动产的确定问题关系到银行担保权益实现的效果。为此，银行要依法向司法机关主张抵押财产的确定时间，并及时通过司法强制措施来保障抵押财产的权益，防止其他债权人对抵押财产优先权的侵害。银行在动产抵押的内部管理上

21、，尤其是贷后管理环节中，有必要建立“将有”动产确定的关注机制和措施。最高额抵押权与最高额质权的规定担保法仅规定了最高额抵押权，而未规定最高额质权。物权法不仅系统修改了最高抵押权规则，而且规定了最高额质权，即“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。” “最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”由于担保法第61条确立的机械规则“最高额抵押的主合同债权不得转让”严重妨碍了最高额抵押担保机制作用的发挥。物权法相对担保法及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。物权法第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，

22、经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”这里允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有助于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。物权法第204条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第205条则进一步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这在一定程度上改变了最高额抵

23、押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，将大大有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。(3)规定了抵押权人的债权确定事由。物权法第206条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：

24、其一，充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。其二，灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。为此，银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，尽管有法律的灵活化规定，如果银行与客户的协议文本依然未改变，仍然无法充分享受新法对债权人更为有利的保护。其三，充分、及时地运用最高额抵押债权确定的法定事由来维护银行债权，尤其是通过这些法定事由及时转让债权和抵押权。质押合同生效与质权生效的关系在质押效力问题上，担保法把质押合

25、同的效力、质物的移交占有与质权的效力结合起来了，该法第64条规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。而物权法虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第212条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这意味着物权法试图区分质押合同的生效与质权的生效，即质押财产的交付是质权生效的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。鉴于此，银行在接受质押的实践中，首先是不能简单地把质押合同的生效与质权生效混同，尤其应及时修改过去将质押财产交付作为质押合同生效的前提条件的管理规定和格式合同条款。而且应注意在实践中，即使发生质押财产未交

26、付导致质权无效的情形发生，银行仍然可以基于质押合同的有效成立来主张由对方当事人承担违约责任。其次，银行应结合物权法有关动产交付的规则，全面把握质押财产“交付”的含义，尤其是物权法第27条的规定，有助于动产质押机制的灵活化运用，该条规定“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。这意味着质押财产的交付并不一定移交于质权人占有。可出质的权利及其法定手续规定物权法对可出质的权利种类在第223条做了集中规范，其范围有了较大的变化，尤其是列举了可转让的“基金份额”、“应收账款”，但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质

27、的其他财产权利”。在基金份额和证券登记结算机构登记的股权的出质手续问题上， 物权法明确规定了当事人应订立书面合同的同时，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。对于以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。值得注意的是物权法第224条在规定以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等出质时指出：质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。此类质权有“有关部门办理出质登记”，这里的“有关部门”如何理解?因为有关部门的登记直接关系到质权的法律效力。针对上述规定

28、，银行在接受出质的新型权利，应注意以下几点： (1)书面质押合同仍然是办理相关质押手续的必经环节。银行不能因为有登记手续而疏忽书面质押合同。(2)对于新型权利质押的登记，必须确定适格的登记机关，否则登记将无效。尤其是在“其他股权”的登记问题上，工商行政管理部门可能还会结合新法规的要求出台相应的具体登记管辖及操作的细则。银行在办理手续时，应确保程序上合法合规，防范利害关系人抗辩登记的合法有效性。(3)对于应收账款的质押，应建立配套的内部管理制度和相应的格式质押合同，因为此类权利的质押的合法有效和足值问题与其他权利的担保存在一定的差异。这是因为这里的“应收账款”既有具有物权属性的各类收费权，也包括

29、了“债权”类的应收账款，其表现形式复杂多样。银行不仅应当关心这些应收账款自身的合法有效性，而且应该合理地评估其价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。基于此，银行适当审查银行应收账款背景交易的合法合规性以及有关当事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。(4)对出质权利的转让问题，建立配套的风险防控机制。由于物权法肯定了“经出质人与质权人协商同意”，出质人可以转让应收账款、基金份额或股权，银行在操作中应重点防范该项规定可能带来的操作风险，防止应收相关出质权利转让价款的流失。(5)对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质时，如果无权利凭证，则银行应注意选择适当的登记部门。显然这些不同类型的权利，其登记部门无法统一，这也是立法未做出明确的原因，而且从这些不同类型权利的性质来看，一般的部门规章也难于明确，最高人民法院的司法解释适当明确则颇具现实意义。