电大 实用法律基础期末复习及参考答案 论述题题库 【必考】.doc

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1、2013年电大 实用法律基础期末复习及参考答案 论述题题库 【必考】试题1. 在第一章中，你已经学习了法的一般原理。请问，法和宗教规范、道德规范有什么关系（联系和区别）？请注意：必须阐明（1）两者的联系和（2）两者的区别，否则酌情扣分。参考答案： 答：道德是社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范。法律与道德的联系：一、法律是传播道德的有效手段。二、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。三、道德和法律在某些情况下会相互转化。两者的区别：一是产生的条件不同。法是伴随着国家而产生。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系。二是表现形式不同。法律是

2、国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。三是调整范围不尽相同。道德既调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动。法律直接调整人们的行为。四是作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠舆论、传统以及自律来维持。五是内容不同。法律是以权利义务为内容的。道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。 宗教是人们关于社会生活的终极意义和目的的直觉知识以及对此终极意义的个人信仰，是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的反映，是一种精神上的慰藉。法与宗教的联系：首先，法在起源阶段同宗教有着一致性关系；其次，在人类早期

3、阶段，公共权力借助于神的力量的支撑；再次，宗教同法的价值的出发点和目的使社会有其秩序而不发生混乱；最后，法和宗教都是实现社会控制的规范体系。法与宗教的区别表现为： (1)二者产生的历史条件不同。宗教的产生远早于法律，法律的产生是社会发展到更高阶段的产物。(2)二者的产生方式不同。法律是社会系统强制性的产物；宗教的基础是迷信和盲目的信仰。 (3)二者的调控范围和作用不同。法律调整对社会生活秩序稳定有价值的社会关系，而宗教规范则覆盖更广；法律规范一般只规范人的外部行为；宗教规范更侧重于规范内心活动。(4)二者的调整方式和实现的方式不同。法律是通过国家强制来进行调控；宗教主要通过控制人的良心来控制、

4、调节人的行为，通过说教和人的内心感悟来达到社会调控的目的。(5)二者的形式不同。法律通过规定明确的权利和义务，宗教规范大都是义务性规范。试题2、请举一事例说明犯罪构成要件。请注意：必须答出犯罪构成要件：即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，并论述其含义。必须举例说明每一个要件，否则扣一半分。参考答案：答：根据四要件说，犯罪构成要件包括主观要件、客观要件、主体要件、客体要件。比如故意杀人罪，主观要件是故意，客观要件是杀人的行为，主体要件即行为人，客体要件是人身权利。构成要件一词有其特定的含义，即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。某种行为符合构成要件是犯罪成立的

5、首要的和基本的条件，但并不是唯一条件，即行为符合构成要件与犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪还必须具有违法性和有责性。正如我国刑法学界对资产阶级的犯罪构成学说评论的一样，其在认定犯罪和适用刑罚等问题上都犯有以行为或行为人为中心的主客观相分离的倾向。但有一点是特别肯定的，构成要件仅指刑法分则条文上规定的各种犯罪的特别构成要件。 试题3、什么是正当防卫？试举一事例说明。参考答案：（1）答出正当防卫的概念和成立要件（10分）（2）举例说明（10分）什么是正当防卫？试举一事例说明。参考答案：（1）正当防卫的概念：所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在

6、进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为（2）正当防卫的构成要件：其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对没有实施侵害第三者实行；（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过

7、必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。试题4、什么是刑法中的紧急避险？试举例说明。参考答案：（1）紧急避险的概念和成立条件。（10分）（2）举例说明。（10分）（一）紧急避险的概念按照刑法第21条第1款的规定，紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。（二）紧急避险的成立条件紧急避险成立必须具备以下条件：1起因条件。紧急避险的起因条件，是指必须有需要避免的危险存在。2时间条件。紧急避险的时间条件，是指危险必须正在发生。3对象条件。紧急避险的本质特征，就

8、是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。因此，紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。4主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图。5限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。所谓迫不得已，是指当危害发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。6限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。“必要损害”的认定，应掌握以下标准。（1）一般情况下，人身权利大于财产权益

9、（2）在人身权利中，生命是最高权利（3）在财产权益中，应以财产价值过去时行比较，从而确定财产权利的大小。（4）当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权益的性质及内容确定权利的大小，并非公共利益永远高于个人利益。7特别例外限制。根据我国刑法第21条第3款规定，紧急避险的特别例外限制，是指为了避免本人遭受危险的法律规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。所谓“在职务上、业务上负有特定责任的人”，是指在危险发生时，其依法承担的职务或所从事的业务活动本身要求其必须同危险作斗争的人，如面对大火，消防队员必须奋勇扑火，面对飞机、轮船、火车倾覆的危险，机组人员不得置顾客于不顾，先行逃命。试题5、消费者权

10、益保护法中规定的消费者的权利有哪些？参考答案：（1）安全权；（2）知情权；（3）选择权；（4）公平交易权；（5）求偿权；（6）结社权；（7）获知权；（8）受尊重权；（9）监督批评权试题6、学完了宪法关于公民权利和义务的规定后，请你谈谈规定这一章的意义。如果没有这一部分内容还算是一部宪法吗？：请注意；必须答出权利和义务的规定在宪法中的作用和地位，否则酌情扣分。 参考答案：答：意义：反映了宪法的性质和基本价值取向。宪法中规定的公民的基本义务，不是用来直接约束公民的它必须通过普通法来发挥约束公民的作用。首先，我国宪法中规定的大部分公民的基本义务都是伦理性的或者宣扬的义务，没有具体内容和界限，不能作为

11、约束公民的直接条款。必须通过普通法来加以确定。其次，我国没有实行宪法司法化，所以更需要通过普通法来作为公民行为的标准。在宪法中规定公民的基本义务，一个重要的功能就是为政府立法提供依据。政府所立的法不能超过宪法所规定的公民的基本义务范围，超过了这个范围就是违反宪法的。一方面，基本义务对于实现基本权利的意义：宪法是政治法，单纯法律分析不足以说明问题。须超越法律于政治上给予分。从政治哲学层面来看，宪法是国家与公民之间签署的政治文件或政治契约，具备契约的一般属性，即双方互为权利义务主体。作为政治契约的宪法，须于两者之间分配权利义务。公民享受国家提供的保护，即权利；作为对价，公民须作出一定付出，即义务。

12、实践证明，没有义务相伴的权利难以持久维系。从两者的关系讲，基本权利与基本义务相互依存。权利的实现有赖于基本义务的履行。基本义务也无法离开基本权利。基本权利是基本义务存在的价值基础。离开了基本权利，基本义务将成为无源之水、无本之木。首先，从物质保障角度看，基本权利的实现需要一定的物质基础。基本义务的履行，尤其是纳税义务的履行，为公民的基本权利的实现提供了物质保障。公民权利的发展历史表明。没有经济的高度发展，公民的权利是不可能得到充分实现的。现代西方国家公民权利能够得到很好的保护，可以说是建立在其高度发展的社会物质条件之上的。在美国这样的发达国家其宪法中也是一直规定着公民有纳税的义务。人民为了追求

13、权利而与王权斗争，并不是为了摆脱强权者所附加的一切义务，而只是摆脱那些强权者所苛求的不属于人民的义务。1689年的英国权利法案就只是提出国王需要通过议会的同意才能增加税收，并没有规定说国王不能享有征收税收的权利。基本权利体系中的很多权利尤其是社会经济权利的实现需要有一定的经济基础。我国宪法第45条规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属优待军人家属。国家为了保障这些特殊人群的权利，就必须向全国人民征税。没有全国人民的纳税，这些特殊

14、人群的权利不可能得到保障。如果这些特殊人群的权利得不到保障，国家就将面临解体与灭亡。也就是说，如果不规定公民有依法纳税的义务，而只规定公民有享受国家保障的权利。那么宪法规定的公民的这种权利就不能够实现。 其次，从制度保障角度看，保障公民的基本权利，需要立法制度、行政制度和司法制度的健康运行。制度的存在与发展是与公民履行相关的义务密切联系的。宪法和法律最重要的部分就是有关制度的规定。这是一个国家得以存在和发展的前提，而公民履行自己的基本义务是这些制度得以健康运行的必要条件。第一，通过立法，将公民的基本义务予以具体化，制定一系列的实体和程序的法律、法规，既证明了国家权力合法存在，又保障了国家权力的

15、正常运行，而国家权力的正常运行又将保障公民权利。这是一个一环扣一环的统一体，缺少了其中任何一环。整个体系就将变得不完整而出现缺陷。第二，通过行政执法。使得公民的基本义务得以实现，维护了国家权力的权威性和实效性，为公民权利的实现创造了条件，并进而保障公民的基本权利。第三，通过司法制度保障公民权利。司法制度的最大作用就是对公民的权利进行救济，使受到侵害的权利得到补偿。对于法院的生效的具有履行内容的判决，诉讼当事人必须履行。再次，从精神保障角度看，对公民基本权利的保障，也需要公民实行相对应的义务。这种义务的实现，在民主法治国家里，不应该由国家强制公民实施，而最好应该由公民自己形成良好的履行义务的习惯

16、，视履行义务为追求权利的一种方式。履行公民的基本义务不仅是公民的责任，更是公民的权利，这是公民权利得到有效保障的最根本的思想基础。笔者认为，在宪法中规定公民的基本义务，对于形成和巩固这个思想基础是非常有帮助的。 规定基本义务并不代表对基本权利的压制和侵害相反，基本义务的良好履行是对基本权利保障的基础和前提。基本义务的存在，与尊重和保障人权的宪政精神是一致的。基本权利直接体现宪法的保障人权的价值目标。而基本义务保障价值目标和权利的实现。单纯的权利宣告不足以保障宪法价值目标的实现。没有公民的基本义务。尊重和保障人权也无从谈起。另一方面，基本义务对于实现国家权力的作用从立宪主义的观点看。国家是一种必

17、要的恶。一方面国家是保证宪法规范实施的强制性力量，是保障公民权利的制度力量的载体；另一方面，由于国家权力的易滥用性宪法承载着对国家权力进行规范、限制和制约的功能。公民的基本义务对两者都具有重要的作用。从公民的基本义务与国家的权力关系看。权利和义务是统一存在的，有享有权利的主体，就有承担义务的主体。国家机构要正常运转，公民就不得不遵守宪法和法律不得不履行对国家纳税的义务，不得不履行受教育的义务。倘若公民不履行基本义务，则国家将缺少各个方面必要的支撑，实现和维护公民基本权利的制度将难以建立。公民履行基本义务是国家实现其权力的基础。如果宪法没有规定或不能从中推定出公民需要履行相关的基本义务，那么国家

18、所具有的权力就没有实现的基础。法律若要公民实现这目标那目标我们就可以说这样的法律就不是良法。而是恶法，是专门为统治阶级服务的。广大人民就可以依据自己的自然的权利来推翻现在的统治阶级。国家的运行是需要公民履行的相关的义务的。如果在宪法中规定公民的基本义务，这就说明公民是接受该义务的限制的。 基本义务可以保护国家的存在和发展。如国家的财政支撑有赖于公民纳税义务的履行。如果公民不纳税，国家就没有财力和人力来维持国家机器的正常运转更谈不上保障公民的权利。国家的安全保障有赖于公民服兵役义务的履行。国家的核心要素是主权，主权的突出特性，一是对内的最高性，二是对外的独立性。无论是对内的最高性的实现，还是对外

19、的独立性的实现，均以国家的安全保障为前提。我国自1840年以来的历史证明，没有国家的主权完整，公民的权利就只能是一句空话。公民服兵役义务的实现。是国家安全保障的重要条件。国家文明的程度则有赖于公民受教育义务的履行。公民是国家经济建设、政治建设和文化建设的主体，国家的建设需要具备一定素质的公民。公民接受教育是形成良好素质的最可靠、也是最快的途径，可以说公民受教育义务是国家整体义明发展的重要手段。 还有一方面，宪法规定基本义务才能统一义务标准宪法规定的基本义务不是用来直接约束公民的，它需要通过普通法来发挥约束公民的作用。普通法律中规定的主体的义务，必须有内容范嗣和界限，要使当事人明白无误地知道自己

20、有什么样的义务和没有履行该义务要承担什么样的法律责任。宪法是普通法律的立法基础和依据，那么确定这个范围和界限的标准就应该是宪法规定的基本义务。由政党、行政机关、司法机关甚至立法机关来确定义务的内容和范围，则是不科学的。因为这些标准在不同的人当中是不同的，其结果就是没有统一的标准。而在宪法中规定基本义务，就很好的解决了这个问题。超过基本义务的规定，就是违反了宪法，该普通法就是无效的。综上所述，要保障和实现公民的基本权利，公民就必须履行相应的基本义务。基本义务可以实现政府的权力，从而保证国家的存在和发展。在宪法中规定公民的基本义务。有利于普通法确立义务的内容范围和界限。这些作用，是宪法规定公民基本

21、义务所特有的。因此，笔者认为我国宪法应该规定公民的基本义务。如果没有就不是一部完整的宪法了。如果没有这一章关于公民权利和义务的规定，就不能体现我国宪法的基本性质所在，就不能从根本上体现我国国家国体和政体，就不能从根本大法的角度切实保障公民切身的基本权利和基本义务的实现。试题7、 请你谈谈无效法律行为和可撤销法律行为的不同，并举例说明。参考答案：（1）无效法律行为是指不具备民事法律行为生效要件，因而不能产生行为人预期后果的行为。可撤销法律行为是指虽然成立，但由于当事人意思表示存在瑕疵，可以由当事人决定是否撤销使之归于无效的法律行为。（2）无效的原因通常是违法法律、行政法规的强制性规定，或违反社会

22、公共利益等。可撤销的原因通常是当事人意思表示存在瑕疵。（3）无效的后果是自始无效、当然无效、绝对无效。而可撤销的法律行为，在当事人撤销的情况下才会产生无效的法律后果，在当事人选择不撤销的情况下，其仍为有效。（4）无效的法律行为反应了国家对民事法律行为的国家干预，可撤销法律行为则体现了当事人的意思自治。（5）举例说明。（不举事例的扣一半分）试题8、请你在学完民法概述部分的内容后，举例说明法律行为无效和法律行为可撤销的区别。 （1）无效法律行为是指欠缺民事法律行为的有效条件，因而当然不发生法律效力的法律行为。无效的法律行为自始无效，即该行为从一开始起就无效。如12岁的小学生与别人签订买卖合同，因该

23、小学生签订合同的民事主体不具备，或虽然双方当事人主体合格，但所签订合同标的属国家禁止的，因内容违法的民事行为，就属于无效无事法律行为。可撤销的法律行为，又称“相对无效的法律行为”或“可变更和可撤销的法律行为。”指的是依照法律的规定，可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律行为。可变更、可撤消的民事法律行为本来是有效的，但是因为那些条件的出现才变的可变更、可撤消。如某签订合同的双方当事人之间因出现重大误解，只要一方当事人提出就可以撤销，前提是该合同是合法的。可变更的行为只要双方协商一致就可。（2）与无效法律行为相比较，可撤消的法律行为体现出以下特点：可撤消的法律行为在撤消前已经发生法律效

24、力。无效的法律行为一开始就没有法律效力。可撤销法律行为的撤消，应由撤销权人为之；可撤销法律行为的效力消灭，以撤销行为为条件。而无效法律行为的无效可由任何人提出。 可撤销的法律行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，当时人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。可撤销的法律行为，其撤销权的行使有时间限制。无效法律行为中，不存在此种限制。试题9、 请你在学完民法概述部分的内容后，谈谈权利能力和行为能力的区别。权利能力和行为能力是民法上的概念，权利能力是指人们享受某种权利的资格，行为能力是指人们通过自己的行为享受权利承担义务，并承担法律责任的能力。权利能力以行为能力为基础。对公民来说，权利能力

25、和行为能力在起始时间上是有区别的：权利能力生而有之，出生就可以享受民法规定的各种权利，行为能力是从满18周岁开始才完全具备的，18周岁是完全行为能力人，满10周岁不满18周岁是限制行为能力人，不满10周岁是无行为能力人；对法人或其他组织来说，权利能力和行为能力在起始时间上则是一致的。自然人的民事权利能力是指是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力是指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。通俗来说，两者的区别在于“有没有”和“能不能”的问题。前者是说有没有民事权利和民事义务，后者是说能不能行使权利并承担义务。明白这一点是最关键的。

26、另外，两者的区别还有一，民事权利能力自出生就享有，其精神状态在所不问。后者不是10岁以下为无民事行为能力人，10-18岁为限制行为能力人，18岁以上为完全民事行为能力人。二，民事权利能力直至死亡才消灭，民事行为能力则可能由于丧失辨认能力而丧失，如精神病患者就没有民事行为能力。试题10、论述环境法上“三同时”制度。请注意从两个方面答题：（1）“三同时”制度的含义（10分）（2）关于“三同时”制度的法律规定（10分）参考答案：答（1）三同时制度的含义：“三同时”制度是建设项目环境管理的一项基本制度，是我国以预防为主的环保政策的重要体现。即，建设项目中环境保护设施必须与主体工程同步设计、同时施工、同

27、时投产使用。 “三同时”制度，是指新建、改建、扩建的基本建设项目、技术改造项目、区域或自然资源开发项目，其防治环境污染和生态破坏的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度简称“三同时”制度。“三同时”制度的适用范围包括：新、改、扩建项目；技术改造项目；可能对环境造成污染和破坏的工程项目。 “三同时”制度是防止产生新的环境污染和生态破坏的重要制度。凡是通过环境影响评价确认可以开发建设的项目，建设时必须按照“三同时”规定，把环境保护措施落到实处，防止建设项目建成投产使用后产生新的环境问题，在项目建设过程中也要防止环境污染和生态破坏。建设项目的设计、施工、竣工验收等主要环节落实环境

28、保护措施，关键是保证环境保护的投资、设备、材料等与主体工程同时安排，使环境保护要求在基本建设程序的各个阶段得到落实，“三同时”制度分别明确了建设单位、主管部门和环境保护部门的职责，有利于具体管理和监督执法。 “三同时”制度从源头上消除各类项目可能造成伤亡事故和职业病的危险因素，保护职工的安全健康，保障新工程项目正常投产使用，防止事故损失，避免因安全问题引起返工或采取弥补措施造成不必要的投入。“三同时”制度的建立，是防止新工程项目带病投运行，确保物的本质安全的有效的法律制度。“三同时”制度和安全卫生预评价制度结合起来实行，是贯彻“预防为主”方针的具体体现。两者结合起来实施可使新项目做到更合理，最

29、大限度地消除和减少潜在的危害，真正做到防患于未然。（2）“三同时”制度的法律规定：“三同时”制度是我国首创，最早在环境保护领域提出并实施。“三同时”制度最早规定于1973年的关于保护和改善环境的若干规定，1979年的环境保护法（试行）和1989年的环境保护法在规定环境影响评价制度的同时，重申了“三同时”的规定。在安全生产领域，“三同时”制度在国务院国发（1984）97号文件中就提出：“今后各地区、各部门的基本建设和全厂性技术改造工程项目，其尘毒治理和安全设施必须与主体工程同时设计、审批，同时施工，同时验收、投产使用。”1988年原劳动部颁发的关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察的暂行规定是实

30、施“三同时”制度完整的规定。在中华人民共和国劳动法、中华人民共和国矿山安全法、尘肺病防治条例等法律法规中都对“三同时”做了规定，如劳动法第53条规定：“劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准，新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。”试题11、 在学完了行政法的内容后，请你列举一些事例说明一下什么是行政立法？什么是行政许可？什么是行政处罚？什么是行政强制？什么是行政指导？什么是行政合同？请注意必须举例加以说明。参考答案： 答：行政立法：是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制行政法规和规章的行为。事

31、例：比如国务院制定的一些行政法或条列。例如，国务院依法制定有关条例，就是行政立法。什么是行政许可：行政许可，是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。事例：盐城市东台工商局发放的营业执照、东台市卫生局发的卫生许可证。什么是行政处罚：行政处罚，是指行政机关或其他行政主体依法律设定的行政处罚权和程序，对违反行政法规范的相对方给予行政制裁的具体行政行为。事例：盐城市东台环保局对某企业污染环境给予有关处罚。什么是行政强制：行政强制是指行政机关或法定授权的组织依照法定权限和程序对公民的人身和公民法人和

32、其他组织的财产加以限制的具体行政行为；或者是指通过依法采取强制措施促使拒不履行行政法上义务的公民、法人或者其他组织履行义务或者达到与履行义务相同的状态的具体行政行为。事例：有关行政机关对某企业不履行行政法上义务采取的强制执行。什么是行政指导：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。不直接产

33、生法律效果。事例：盐城市东台工商局指导企业要申办有关工商手续。什么是行政合同：也叫行政契约，指行政机关为达致维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。事例：行政机关和某组织以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。如东台市教育局与某民办学校签订义务教育阶段就近安排适龄儿童入学的合同。试题12：请你在学完物权法部分后在网上查找一下“风能进，雨能进，国王不能进！”的故事，并谈谈物权法对

34、保护公民财产权的意义及其局限性。即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进他的房子,雨可以打进他的房子,房子甚至在风雨中飘摇颤抖,但是国王不能随意踏进他的房子,国王的千军万马也是一样。意义。第一，将进一步巩固改革开放成果，维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序。改革开放以来我国的经济体制已发生了深刻变化。变化之一，就是确立了市场经济对资源配置的基础地位。市场经济的本质，是财产交换。财产交换的前提是该财产在法律上必须有明确的归属。完善的所有权制度，是实行市场经济体制的必要条件之一。农村经济体制改革，建立了土地承包经营制。体现在法律上，物权法通过用益物权制度，固定发包方与承包

35、方之间的农地使用关系，从而巩固了农村经济体制改革的成果，即“土地承包经营制”。城市经济体制改革，逐步建立现代企业制度。国民经济的长期稳定发展，依赖企业的稳定发展。企业的发展离不开对资金的大量需求。企业获利资金最主要的方式是向金融机构融资，融资的关键问题是风险。物权法在总结担保法实施以来的经验基础上，参考发达国家和地区的立法，规定了较为完善的担保物权制度，能够在一定程度上化解和降低金融机构的融资风险，满足企业发展的资金需求。我国在20世纪90年代初开始实行国有土地有偿使用制度，主要采用行政法规形式（即1990年城镇国有土地使用权出让转让暂行条例）规定国有土地使用权出让、转让制度。国有土地使用权的

36、性质和内容，不甚明朗。有鉴于此，物权法确定国有土地使用权的性质是用益物权，内容是用于经济建设，称为“建设用地使用权”。物权法正是通过所有权、用益物权和担保物权等法律制度，进一步巩固改革开放成果，维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序。第二，将进一步明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。物权法通过第4569条规定，规定了国家、集体和私人财产所有权，进一步明确了物的归属。财产归属只有泾渭分明，所有权人才能通过设立用益物权，将自己的财产交给他人利用；或者通过设立担保物权，予以融通资金，进一步促进“物尽其用”。物权法实施，将进一步保护私人的财产权。尽管我国新修订的宪法第13条第1款和第3款

37、规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但公民的财产权仍然得不到有效的保护。究其原因，宪法上的权利，不是可诉性权利，公民的财产权利即使受到不法侵害，也不能依据宪法提起诉讼，法院也不能援引宪法进行判案。物权法就是将宪法上有关公民财产权保护的原则性规定，予以细化、具体化，使宪法上的权利，成为在物权法中可以找到相对应的可诉性的权利。第三，进一步促进行政机关依法行政，完善我国财产权的法律保障体系。物权法第2条第3款明确规定物权是排他性权利。物权“排他性”，不仅排除一般人的干涉，而且排除国家的干涉，同时划分了“公权力

38、”与“私权利”之间的界限。“依法行政”要求政府机关及其工作人员实施行政行为时，不仅行政行为在职权范围内，而且行政程序必须依法。“依法行政”是对具体行政行为的要求，更是法治理念体现。物权法定主义的局限性前面我们谈到了物权法定主义原则的必要性，中国制定物权法必须坚持物权法定，否则物权法将失去赖以建立的基石，增加社会的混乱。但正如所有事物一样，物权法定主义也有两片面性，即有其必要性，也有其局限性，如果僵硬的遵守该原则与物权法的初衷不相符。1、 与意思自治理念相冲突物权法是民法典的一编，民法典是私法，所以物权法是私法。私法崇尚意思自治，尊重权利主体的自主选择，自主参与，自主创新，不主动干预私的关系，因

39、而多为任意性规范，这一点在合同法领域体现得极为明显。但物权法却反其道而行之，排拆意思自治，法律强行干预私的关系，是典型的强行法。物权关系这种私的关系，剥夺了意思自治的灵魂，只剩僵硬的外壳，与民法基本理念甚为相背，难以调和，在一定程度上抑制了权利主体聪明才智的发挥”。社会的进步在于技术和方法的创新，随着技术进步和社会的发展，人们的需求和实现目的的方法也是多种多样的。抵押权的证券化，按竭担保无不是社会发展的结果，也是物权人发挥意思自治、自由创新的结果。物权法定将有损该目标。 2、与社会发展的现实相矛盾 物权法将物权种类、内容、效力、公示方法严格限定在法律当中，不得越雷池一步，此种立法固然明确、具体

40、、清晰，但是法律究竟是对社会生活反映，必须适应社会生活的发展。任何高明的立法，都不能穷尽对社会生活的认识，也不能完全准确预见社会生活的发展，而社会生活本身是瞬息万变的，会产生各种新的要求，因而有人戏说法律一经制定便落伍了，不无道理。虽然我们制定了担保法，规定了质权、抵押权、留置权三种担保物权，但社会上又产生让与担保，所有权保留等新的担物权。我国的土地承包经营权，企业经营权等新型物权也是新的产物，传统物权法中是没有这些物权种类的。传统物权种类中也会有一些物种因时代的变迁而遭到淘汰，如永佃权，总有权等。其内容也会可能变化。封建社会中的不动产物权，尤其是土地物权中往往包含身份地位的因素，而到现今文明

41、时代，这种身份因素早已不复存在。中国是一个大国，各地情况千差万别，比如地多人少的东北和地少人多的南方的土地承包经营权就有很大的不同，物权法定只能破坏这种因地制宜的好方法。如不承认新产生的物权，则当事人的利益无法获得有效保护，且新产生物权成为社会普遍之习惯而与物权法相矛盾，两者难以调和。若不将过失之物种类加以淘汰和修正，则法律终于现实脱节，徒有法律之虚名而已。（二）物权法定主义原则局限性之克服物权法定主义是物权法的基石之一，对社会生活有极为重要的作用，当然不能由于其存在局限性而加以否定。在坚持物权法定主义的同时，如何有效克服其局限性，则应该是我们可关注的重点。为了克服物权法定主义的局限性，学者们

42、提出了各种学说，如物权法定无视说，习惯法包含说，习惯法物权有限承认说，各国采取的措施有说不同。德国通过解释论来缓和物权法定主义，法国利用判例和学说，日本则承认习惯法物权，物权法定缓和说。试题13：请你在学完债的一般理论和合同法的知识以后，举例说明一下债权和物权的区别。债权和物权的区别：（一）物权与债权反映不同的财产关系,体现不同的经济利益。物权反映静态的财产支配关系,其体现的经济利益。债权反映动态的财产流转关系。（二）物权与债权的主体、客体不同。（三）物权与债权的效力不同。（四）物权与债权在有无期限性上存在区别。（五）物权、债权的变动不同物权的变动采法定主义和公示主义,债权的变动则否。试题14

43、：请你在学完知识产权法的内容后，举例说明一下知识产权的无形性和地域性。地域性，各国都承认对物的权利，对动产和不动产的所有权都是不受地域限制的，当然，要是所在国被侵略了那就说不清楚了。而知识产权的地域要看有没有申请“国际保护”这种东东。没有的话只在申请国有效，得到保护，而在别国就没有人甩了。因为无形物的权利完全是由一个主权国家拟制出来的。时间性，动产只要不坏，就没有什么时间的限制，不动产要看了，要在我们国家，土地那就不是私有的，我们不过是有使用权而已，这要看哈登记的是好长时间哈。而知识产权的时间性就很复杂了。著作是到身后50年，发明是20年，实用新型是10年，品牌就看自己要不要继续交钱钱了。差不

44、多就是这样了。说的都是实话，不喜欢装专业人士吓人。试题15：在学完经济组织法的部分后，请你简单谈谈公司和企业两个概念的的关系。企业一般是一种经济学的概念，在法律概念中，企业一般要进行适当的分类才能用法律来规范。公司则是一种法律概念，在法律的逻辑概念中企业主要由公司、合伙、联营等不同的企业形式组成的，就是说企业包含了公司，两者是包含与被包含的关系。（1）在商事立法和理论中，企业一直是商事主体、商人、商业组织交叉使用的概念：企业源自英文ENTERPRISE，原义是企图冒险从事某项事业，且具有持续经营的意思，后引申为经营组织或经营体。（2）企业和法人、公司不一样，企业不是严格意义的法律概念，而是经济

45、学的范畴。表示一种客观事实的社会现象和形态。（3）按照新古典企业理论，把企业作为投入和产出之间的生产转换函数。最早在法律中使用企业这个概念的是法国商法典第632条。世界法学界有几十种不同的企业概念。（4）德国法学属于最严谨最抠字眼的法学，他们的定义是：一种人力和物力相结合的，有组织的综合统一体。但是，在德国商法的法条中却没有与企业直接相关的法条。企业与商誉、营业资产几乎为同一概念。案例分析：试题1、 某汽车制造厂与国外某公司进行合资谈判,对方以技术作价1600万美元,其中包括专利技术97件。事后汽车制造厂通过专利检索发现其中23件已过期,13件刚申请还未授权,真正有效的只有32件,结果至少被外

46、国人骗去1000万美元。问：你知道外国人是如何骗去这1000万美元的吗？请用有关“知识产权的特征”方面的知识解释一下。参考答案：知识产权不同于所有权，所谓的“不同”主要体现在知识产权具有时间性。以专利为例，发明专利权的有效期是20年，实用新型和外观设计专利的有效期是10年。一旦过期，权利就消灭，专利技术就变成了公用技术，而公用技术是任何人都可以无偿使用的。案例中，没有申请到专利的技术特别是已经过期的技术是不用花钱去买的。试题2、李某家正在搞装修，为了赶工期，装修公司经常安排工人加班到晚上十二点，这可折腾坏了住在楼下的张某一家人。张某打电话给李某，称对方行为已经严重影响了自己的正常生活，要求停止

47、该行为。但李某却反驳说，“我在自己家里干什么，别人管不到。”请你结合民法的基本原则分析一下该案。李某的说法是否成立，为什么？参考答案：答：每个人都有自己生活空间，也都有自己的权利，但是，这种权利是有边界的。简单地说，他人的权利就是你权利的边界。也就是你的权利行使不得侵害他人的权利。李某虽然是在自己家里装修，但他行使房屋所有权的行为明显超过了必要限度，损害了他人安宁休息的权利，因此违反了权利滥用原则，张某完全可以要求李某停止该行为。试题3、 某汽车制造厂与国外某公司进行合资谈判,对方以技术作价1600万美元,其中包括专利技术97件。事后汽车制造厂通过专利检索发现其中23件已过期,13件刚申请还未

48、授权,真正有效的只有32件,结果至少被外国人骗去1000万美元。问：你知道外国人是如何骗去这1000万美元的吗？请用有关“知识产权的特征”方面的知识解释一下。参考答案：答：知识产权不同于所有权，所谓的“不同”主要体现在知识产权具有时间性。以专利为例，发明专利权的有效期是20年，实用新型和外观设计专利的有效期是10年。一旦过期，权利就消灭，专利技术就变成了公用技术，而公用技术是任何人都可以无偿使用的。案例中，没有申请到专利的技术特别是已经过期的技术是不用花钱去买的。试题4：请你在学完刑法的内容后，在网上找寻一个刑事案例（注明网址），并分析一下其犯罪构成。深夜遇袭，常州“钉子户”自卫杀死“拆迁”歹徒： 现在潘雪昌，还可能要判重刑，请朋友门帮忙顶啊！事情绝对真实，是其老二亲口讲述，9月初，老大、老二被放了回来，他们真的很无助。与“苏州马雪明案”相隔不到半年，又一场因拆迁引发的“人祸”突然降临同为江苏