风控讲义.doc

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1、担保公司讲义 制作人：李民选 职务：律师 手机：15981960165，13233946333 Email:lawyerwx0912名词解释：自然人；法人，法定代表人，法人代表；动产，不动产；担保一、保 证 担 保保证是比较常见的一种担保方式。由于其实现主要是依赖保证人本身的资信状况，因此，在对这种担保方式的合法性进行审查时，保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。（一）保证担保的合法性审查要点1、保证人主体资格的合法性为了确保保证能够依照法律规定生效并且能够有效实现，首先，保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格，不违反担保法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人

2、的分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其次，保证人应当具有完全的代偿能力，以确保主债权能够顺利实现。2、保证人的存续时间由于保证担保，依赖的是保证人的资信，公司企业保证人营业期限短于贷款期限的，或者营业期限不明确的，将会直接影响保证责任的承担。3、保证方式的合法性根据我国担保法的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权利义务关系，投资项目贷款采用保证方式进行担保的，应当尽量明确保证的方式。4、保证人内部决议程序和文件的合法性我国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提

3、供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。因此，依照公司法的规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。应当注意，该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的决议，并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员出具的担保承诺函等各种形式的承诺，并不能代替股东会、董事会决议。（二）两种值得关注的保证类型1.自然人保证由于自然人保证，通常以其全部财产提供担保。但是，自然人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为共同共有，如果没有特别

4、的约定，其处分需要经过全体共有人的同意。因此，在自然人提供保证的情况下，应当注意审查保证人所提供担保的财产是否为其个人所有，即其是否具有处分权。如果提供保证担保的财产为共同财产，还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文件。2、地方财政担保对地方财政提供担保，财政部关于规范地方财政担保行为的通知和关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知都作出了严格的限制，要求地方财政严格遵守有关法律规定，停止对担保法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保，不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持，停止与各级地方政府和政府部门签订新的各类打捆贷款协议或授信合作协议。因

5、此，对于地方财政提供担保的合法性，应当严格依照担保法的规定，着重进行审查。（三）反担保二、抵 押 担 保抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式，除具有一般担保的共同特征外，还有以下独有的特征和功能： 一、抵押权的优先受偿性。抵押之本质，也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时，用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务，抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利。 （一）优先受偿的情况1、通常来说，抵押权人优先于一般债权人受偿。2、当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。3、当债务人宣布破产时，抵押权优先于破产费用和一般债权。4

6、、当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。但法律在规定抵押权的优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制： （二）优先受偿的限制但法律同时也规定了其他一般优先权和特别优先权对抵押权的限制。除了我国海商法规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿，民用航空器法规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外；还有两个优先权对抵押权的限制需要高度重视。 一是，建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权。合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发

7、包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月20日公布的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实

8、际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的峻工之日起计算。”这些法规设立的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。二是，抵押人欠税时，税收优先于抵押权。一般情况下，抵押权优先于税收，税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下，税收的优先权就会升位。修订后于2001年5月1日施行的税收征收管理法第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当

9、先于抵押权、质权、留置权执行。”“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。”第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”这一规定的立法用意，是防止欠税人以抵押、质押担保为名，转移资产，维护国家税收的权威性和稳定性。同时也为抵押权人、质权人、留置权人提供了防范风险的必要信息和手段。这一规定，似乎并没有引起抵押权人应有的注意。因此，有必要提醒抵押权人在签订抵押担保合同时，应根据以上规定，查明抵押人是否欠税，或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权带来的

10、风险。 二、抵押权的不完全受偿性（流押禁止）抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人，否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权，只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的。担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 三、抵押权的不移转占有性这里指设定抵押后，用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中，这是抵押权成立的客观基础。因抵押权的不移转占有性，故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况，即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻民法通则的意见第115条规定，当

11、事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如一抵押物有数个债权人，应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”从以上司法解释和单行法可看出，对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权，但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权，即禁止重复抵押。 四、几种抵押物的分析一般认为，不动产主要是土地、房屋和建筑物。由于其价值较大，不易移动、毁损，并以登记为生效要件，不移转占有，不影响其所有人使用，可谓物的交换价值和使用价值发挥得淋漓尽致，因此，不动产抵押担保贷款最具担保性，就其担保性而言有“担保之王”美称。 （一

12、）土地使用权抵押 土地所有权分为国有喝集体所有，国有土地使用权的取得方式分为划拨和出让1.国有土地使用权的收回在选择用土地使用权作抵押时，特别要注意国有土地使用权的收回 。在我国，由于土地的公有制，土地本身不能成为抵押的标的，但土地使用权包括国有土地使用权可以成为抵押的标的。依照土地管理法和担保法的规定，以出让方式取得的国有土地使用权可以设定抵押，然而，以出让方式取得的国有土地使用权在特定情形下可以被土地行政管理部门强制收回，即当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门依法收回用地单位的国有土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲

13、突。土地行政管理部门强制收回国有土地使用权的原因各异，其对抵押权的影响也有所不同。 第一种国有土地使用权的公益性收回 。国有土地使用权的公益性收回是指土地行政管理部门基于公共利益需要使用土地而收回用地单位的土地使用权。所谓公共利益需要使用土地，包括城市基础设施、公益事业建设，国家重点扶持的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建需要调整用地。这规定在土地管理法第58条。在土地行政管理部门依法因公共利益收回国有土地使用权的情况下，原土地使用权人的国有土地使用权即归于消灭，土地回归到国家所有权的单一状态，因此，设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵

14、押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权追及发生效力是不同的。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。 但是，土地管理法第58条同时规定，在为公益目的收回国有土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以适当的补偿。例如，城市房地产管理法第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”城镇国有

15、土地使用权出让和转让暂行条例第42条也作了类似的规定。依照担保法的立法精神和物权法原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。 第二种 国有土地使用权的惩罚性收回。依照土地管理法的规定，土地使用权人不按规定的用途、性质开发或使用国有土地的，国家可以无偿收回土地使用权。城市房地产管理法第25条规定，不按照土地使用权出让合同的约定开发土地的，可以征收土地闲置费，甚至可以无偿收回土地使用权；依城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，未按土地使用权出让合同的规定使用土地的，土地管理部门可以给予警告、罚款直至无偿

16、收回土地使用权的处罚。在此情形下，若土地使用权之上设定了抵押权，该抵押权的效力应如何认定?基于一方的违约行为发生的惩罚性收回不能导致抵押权的消灭。问题是在此情形下，土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现？我认为有三种途径可供选择：一是如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家（土地管理部门）已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金。相反，如果认为国家将土地收回后进行第二次出让又取得出让金，则是有违合同的对价和公平原则的；二是抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价金中优先受偿；三是抵押权

17、人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。 2.集体土地使用权的抵押 以集体土地使用权设定抵押时抵押权的行使问题 ，是一个相当复杂、处理起来又相当棘手的问题，抵押贷款实践中，存在着不少因集体土地使用权作为抵押物而造成贷款无法收回，债权悬置的情况。 首先，这些悬置贷款中一些是由于单独用集体土地使用权作为抵押贷款的抵押物造成的。这是明显违反担保法的相关规定的。担保法第36条明确规定了“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。”因而，风控人员在同乡（镇）、村的企业签订抵押贷款合同时，如果作为担保的抵押物是集体土地使用权，就必须查明该土地上是否有建筑物（厂房），只有将此建筑物作为抵押物

18、，其占用范围内的土地使用权才能同时抵押，切忌单独以集体土地使用权作主抵押物签订贷款合同。此规定类似于行政划拨土地使用权设定抵押时的限制，旨在保护集体土地财产和抵押权人在实现抵押权时的可得利益。因为集体土地使用权在取得时是无偿的，通过抵押后，抵押权人真正取得这块土地使用权时已变成有偿的了，而土地的实际价值则被抵押人取得了。因而，单独用集体土地使用权设定抵押，是利用集体财产为个别企业、或个人谋求利益，一旦个别企业或个人无法履行到期债务，将会造成集体财产的流失，这是法律所不许的。 其次，是在没有国土部门登记、没有办理任何抵押物登记手续的情况下，用集体土地上的建筑物作为抵押物签订贷款合同。担保法第36

19、条还规定“以乡 （镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”明确了集体土地使用权设定抵押的限制；同时国家土地管理局发布的农村集体土地使用权抵押登记若干规定中明文指出：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地使用权和乡村集体土地使用权可设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”因此，用乡村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权必须是已经向县级人民政府土地管理部门登记在案的土地使用权，即已取得了集体土地使用权证书，否则根据房地同时抵押的原则，用乡（镇）村企业的厂房等建筑物作为抵押的贷款合同就不能发生法律效力，该项建筑

20、物也无法得到合法处理。因此，风控人员早在办理以乡（镇）村企业的厂房等建筑物设定抵押的贷款时，应首先查明该建筑物占用的土地使用权是否已向县级人民政府土地管理部门登记在案，如果没有，应要求该企业先将该土地使用权办理合法的登记手续，取得集体土地使用权证书，而后再办理该项土地使用权和该建筑物的抵押登记手续。那么，对于现已存在的以没有办理土地使用权登记和抵押登记手续的乡村企业厂房（等建筑物）作为抵押物的贷款，借款人又确实没有偿还能力的情况，有什么办法解决呢？这恐怕是公司人员都非常头疼的问题，我谨建议用双方寻租的办法来解决这一问题。具体作法是由作为债权人和借款人双方协商，共同努力，寻求第三方当事人来承租这

21、些厂房等建筑物，在适当给予降低租金等优惠条件下，三方签订一个租赁协议，约定借款债务人为出租人，而收益人即租金收取人为债权方的出资人，承租人交纳每期租金必须足额、准时到达债权方指定的帐户，直至出资人的完全收回。如果出现承租人迟延履行租金支付的情况，作为协议一方的债权方有权终止该租赁协议。这样做，可能会使原有的贷款权利义务复杂化，但也能起到中断诉讼时效的法律效果。 我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权，不论使用人是依承包合同取得的，还是通过其他方式取得的，根据担保法之规定，能设定抵押权的，一是“四荒”（属于农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权，二是

22、乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。 （二）房产抵押 1.房产抵押权与出租权的关系在选择用房地产作抵押时，注意租赁权问题 。房地产租赁权，是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用，从而获得租金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不转移房地产的占有。由此可见，房地产抵押权和房地产租赁权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵

23、押权的行使而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形，从而出现了房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。对此，可分三种情况来分析。 其一，房地产租赁权设立在先，房地产抵押权设定在后的情况。“买卖不破租赁”的原则，规定租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。我国合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以了确认，明确了“买卖不破租赁”原则。担保法第48条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”城市房地产抵押管理办法第21条亦有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租

24、赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。 其二，抵押权设定在先，租赁权设立在后的情况。对已设立抵押的房地产能否出租，担保法没有明文规定可以或禁止，不过，建设部城市房地产抵押管理办法第29、37、49条和建设部城市房屋租赁管理办法第6条已予以肯定，我国物权法予以明确规定，显然抵押权的效力不受租赁权的影响。 其三，抵押权实现中设立的租赁权。对此，法律没有任何规定。我认为，应当绝对禁止，因为，从房地产抵押权开始实现至终结期间，抵押房地产的交换价值已成为抵押权实现的内容，在这种情况下，抵押人对抵押房地产的处

25、分权已受到限制甚至禁止，故不能再成立房地产租赁权。2.房产抵押后新增房屋的抵押效力 再谈一下用房地产作抵押后新增房屋的抵押效力。房地产抵押合同签订后，如抵押人在抵押期间于地上新建房屋，此新建房屋是否属于抵押权之标的物？实现抵押权时应如何处置？在设定房地产抵押权时，其标的物并不包括此新增房屋，在抵押权设定后，其上新增之房屋，属于抵押人对土地使用权的使用和收益，因而不为抵押权效力所及 3.房地产期权抵押 关于用房地产期权作抵押时的问题。 房地产期权，是指设定抵押时尚未存在物业的期权。期权又称为期待权，就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现但未全部实现之暂时的权利状态。期待权因具有一定的经济价值而

26、得以成为法津交易之客体。 在实践中，期权抵押有两种类型，一是预售商品房抵押，一是在建工程抵押。虽然城市房地产管理法及担保法均没有明确规定预售商品房可以作为抵押权的标的，但物权法给予了规定。因此，预售商品房抵押应当是合法的，而且事实上已经在城市商品房预售中广泛运用。在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，而不能是预售房屋的开发商。预售商品房抵押要符合一定的条件，即商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，并且须提交生效的预购房屋合同。至于预售商品房抵押登记则比较特殊，与在建工程抵押相同，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权

27、属证书后，重新办理房地产抵押登记。以在建工程抵押的，抵押合同除载明房地产抵押合同应具有的内容外，还应当载明以下内容：(1)国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；(3)已投入在建工程的工程款；(4)施工进度及工程竣工时期；(5)已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人，该抵押权的效力如何？ 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的情况，主要发生在一些不良发展商销售商品房的过程中

28、。对此，2003年4月28日公布的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条规定，发生上述情况，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”这一解释的用意，是为了保护消费者的合法权益，惩罚出卖人的民事欺诈行为，平衡第三人的利益。所以，解释只对买受人无法取得房屋时如何处理作出规定，但并没有规定出卖人将该房抵押给第三人的行为有效。因为买受人还依法享有抵押合同的撤销权和房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权： (1)、出卖人与第三人就该

29、房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。” 出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为已成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反民法通则第57条强制性规定，应当是无效的。但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三

30、人又没有与出卖人恶意串通，且不是重复抵押，也没有其他无效的情形，一般不宜认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。 （2）、买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照合同法第8条、44条、60条、107条、110条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。如果出现事实上不能履行的情况（该房被拍卖、作价出卖

31、、抵押权已优先受偿等），即买受人无法取得该房的所有权，购买商品房的目的不能实现时，则适用前述司法解释。 （3）、在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。2002年6月20日公布的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权

32、又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。对于这种情形，银行应特别注意。因为商品房买卖合同订立且买受人又交付全部或者大部分房款后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人（一般为银行）的行为。只能发生在买受人不使用银行按揭贷款而一次性或者分次支付购房款的情况下，在没有将所有权登记过户给买受人之前，出卖人利用其初始登记所有权人的特殊身份，才可以又将该房抵押给第三人。如果买受人使用银行按揭贷款购房，则不可能发生，因为在将所购房屋抵押给按揭贷款银行以前，买受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而买受人将所购房屋抵押给按

33、揭贷款银行以后，出卖人不可能又将该房重复抵押给第三人。为了防范此类风险，银行在办理房产抵押贷款时，可以在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免出卖人在设定抵押时对买受人和银行（第三人）的欺诈行为，保障银行抵押权的安全。 再就是以共有房地产设定贷款抵押时存在的问题 。 4.共有房产抵押的问题以共有房地产作为抵押物的贷款时，签订抵押合同的抵押人只有一个或部分共有人，而不是全体共有人共同签署；而且在没有弄清楚抵押人在共有中的份额，抵押人占有的份额与贷款金额是否相符的情况下，就匆忙放贷，贷款逾期后，往往因有效担保的抵押物金额远远少于贷款金额而造成银行债权不能得到充分保护。那

34、么，造成这种问题的原因是什么呢？如何避免类似问题的出现呢？按照民法通则第78条的规定，凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。公司人员对于按份共有房地产设定贷款抵押时一定要查明抵押人（按份共有人）在共有中的份额，切不可超过这一份额，造成所设定的抵押无效或部分无效，由此不仅会损害其他房地产共有人的权利，而且会损害债权人的利益，给债权人造成损失。其次，设定贷款抵押的房地产如果是共同共有的，则必须经全体共有人达成一致意见，以全体共有入作为抵押入，抵押合同的签署必须有全体共同共有人的签章，共同共有人中任何一个或者部分共有人为自己的利益将共有的房地产设定抵押，都是

35、对其他共有人合法权益的侵犯，故公司人员在设定抵押时必须注意两点：一是必须经全体共有人的书面同意，切勿遗漏共有人，否则可能造成抵押合同的部分无效；二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人，只能把全体共有人作为抵押人，才能真正体现共同共有房地产的性质和当事人的平等权利，使债权人得到有效保护。5宅基地上的房产进行抵押 关于以宅基地上的房产作为抵押物进行贷款的行为中存在的法律问题 乡村，乡镇（村）居民（城中村）贷款提供的担保，往往是以其宅基地上的房产作为抵押物的抵押担保，双方凭借款合同和抵押合同共同到国土部门办理了抵押物登记手续。在此且不论国土部门办理的抵押登记手续是否合法，我仅就宅基

36、地上的房产能否进行抵押担保处分作一个简单的法律分析。根据中华人民共和国担保法第37条规定了宅基地等集体土地使用权不得抵押，明确禁止宅基地作为抵押物进行借款担保；同时，根据其立法宗旨中房地同时抵押的原则，如果土地上的房产抵押了，则其占有范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。那么，如果以宅基地上的房产作为抵押物，应就遵循这一原则，宅基地的使用权就随其上的房产也一同抵押了，这样做，就明显违背了担保法的规定，其担保的行为也就没有法律效力，主债权也就无法得到有效抵押担保。我认为就现行的法律框架，金融机构不宜用宅基地上的房产作为抵押物进行贷款，避免出现上面的矛盾，造成债权不能实现，贷款无法收回的经济适

37、用房划拨土地使用权的抵押 6、划拨土地使用权单独设定抵押存在一定的障碍。 划拨土地使用权管理暂行办法第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。” 另外，根据第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条等条款的规定来看，划拨土地使用权设立抵押的，应当首先办理出让手续，即根据该暂行办法，划拨土地使用权是不能单独进行抵押的。 7、经济适用住房项目贷款提供抵押的，应当以在建项目设定抵押。根据经济适用住房管理办法第八条“经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款”的规定，经济适用住

38、房虽然也是建立在划拨土地之上，但是可以以在建项目设定抵押。因此，经济适用房投资项目贷款抵押方式，应当采用在建项目抵押的方式，其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押。三、森林资产及林地使用权抵押林木资产的权利人应当根据相关的法律法规规定领取林权证，森林资产和林地使用权应当同时抵押，并办理相应的抵押登记手续。森林资源资产抵押登记办法第八条规定：“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。”第十一条规定：“以森林资源资产作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押森林资源资产的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内

39、容的相关资料供抵押权人审核。”四、矿业权抵押 首先，应当明确矿业权虽然为一种权利，但是依照法律规定，其应当采取抵押的担保方式。矿业权出让转让管理暂行规定第五十五条规定：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。”根据该规定，以矿业权提供担保的，应当采用抵押的方式。 其次，应当注意矿业权抵押的，需要办理备案手续。 矿业权出让转让管理暂行规定第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。” 五、 公益设施是否应严格禁止设定抵押权

40、 根据担保法第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但是，在我国现实经济生活中，上述单位的经费普遍紧张，如果再丧失了以其财产为抵押进行融资的机会，则可能会阻碍这些单位事业的发展。对学校、医院、幼儿园等公益事业单位的公益设施禁止抵押，不管这些学校、医院、幼儿园是公立的还是私立的。 六、企业动产抵押1、企业动产抵押登记的目的：企业动产抵押登记的目的是防止重复抵押，保障抵押权的实现。2、企业动产抵押物的登记部的主管部门工商行政管理部门是企业动产抵押物登记机关。具体讲，一般动产抵押物登记，由抵押物所在地的工商局办理；抵

41、押物存放于两个以上登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商局负责登记；抵押物所在地与抵押人原登记注册机关所在地一致的，由抵押人登记注册机关登记。3、企业动产抵押需到工商行政管理机关办理登记的种类 企业除以航空器、船舶、车辆以外的下列动产抵押的，需到工商部门办理登记：（一）企业的设备；（二）企业的原辅材料；（三）企业的产品或商品；（四）企业其他可以依法抵押的动产。企业动产抵押物登记应当在抵押合同签字盖章后办理登记，抵押合同自登记之日起生效。4、办理动产抵押登记需提交的材料办理抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交企业动产抵押物登记申请书，并提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和

42、抵押合同；（二）有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；（三）有关动产抵押物存放状况材料；（四）抵押合同双方当事人的营业执照； （五）双方代理人身份和权限证明文件；（六）需要提供的其他资料。5、企业动产抵押物登记申请书应当载明的内容（一）抵押人和抵押权人的名称（姓名）、地址、法定代表人和代理人的姓名、性别、住所；（二）申请抵押登记的原因；（三）抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等；（四）抵押物的所有权或者使用权；（五）被担保的主债权种类、数额；（六）债务人履行债务的期限；（七）抵押担保的范围；（八）登记机关；（九）申请人；（十）申请日期。6、企业动产抵押登

43、记包括事项企业动产抵押登记的主要事项包括：抵押人，抵押权人，低押合同，抵押物的名称、数量和价格，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额，债务人履行债务的期限。7、受理抵押物登记的机关对抵押物登记申请审查的内容登记机关应当在受理登记申请后5日内，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：（一）提交的文件是否齐备；（二）抵押合同条款是否齐备；（三）用作抵押的动产是否重复登记；（四）抵押物是否属于我国担保法禁止抵押的动产； （五）抵押期限是否在动产抵押物权限期限或者使用年限内。 8、对动产抵押登记的申请的处理 登记机关审查后，对符合登记条件的，发给企业动产抵押物登记证，并在抵押合同上签注企业动产抵

44、押物登记证的编号、日期，加盖登记专用章。对不符合抵押登记条件的，书面通知申请人不予登记，并将申请材料退回申请人。9、需办理动产抵押物登记证的变更登记的情况当事人变更被担保的主债权种类、数额或者抵押担保的范围，双方应于作出变更决定之日起7日内，持变更协议、原企业动产抵押物登记证和其他有关证明材料，向原登记机关申请办理变更登记10、需办理动产抵押物的续期登记的情况 当事人延长债务人履行债务期限的，应当在到期日之前的1个月内，持延长债务人履行债务期限的协议、原企业动产抵押物登记证和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理续期登记。11、办理动产抵押的注销登记的注销一是当事人提前解除抵押合同的，应当自解

45、除抵押合同的协议签字盖章后7日内，持解除抵押合同的协议和原企业动产抵押物登记证，向原登记机关办理注销登记；二是合同履行完毕或者抵押物灭失之日起7日内，持履行或者灭失凭证和原企业动产抵押物登记证，向原登记机关办理注销登记。六、法律限制或者禁止抵押的财产 我国物权法对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。关于限制抵押的财产，我国物权法第一百八十二条规定建设用地使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押，单独抵押无效；第一百八十三条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，须与其上所附着的厂房等建筑物一并抵押。 关于禁止抵押的财产，根据我国物权法第一百八十四条规定，包括以下类型：土地所有权；耕地、

46、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。待添加的隐藏文字内容3三、质 押 担 保是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。三、质押担保的合法性审查及相关问题 （一）质押担保的合法性审查要点 1、出质人主体资格的合法性 与抵押担保相同，出质人应当为所质押财产或者出质权利的处分权人。 2、质物或者出质权利的合法性 （1）质物 由

47、于质押是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿的担保方式，只要是出质人有权处分的动产，该动产不属于法律规定的限制或者禁止流通物，均可以作为质物设定质押权。 （2）可以出质的权利 根据物权法第二百二十三条的规定，可以出质的权利包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 3、内部决议文件和程序的合法性 根据公司法等法律规定，公司作为出质人设定质押的，应当根据法律规定履行相关的内部决议程序，并出具符合法律规定的相关文件。4、登记 动产质押，出质人已经将质物交付给质权人占有，因此，质权自出质人交付质物时成立，不需要再履行登记手续。 而权利质押，物权法和担保法都对登记事项以及质权的生效进行了详细的规定，在此不再赘述。 （二）几种值得关注的质押类型 1、股权质押首先，应当注意股权