国际私法论述题——考试必背.doc

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1、一、简述国际私法的调整对象。二、法律冲突是怎样产生的？三、.国际私法调整涉外民事关系的方法。四、国际私法主权原则和平等互利原则的基本 26论述国际私法中时际冲突的解决。27。简述反致产生的根本原因。28。简述反致制度在冲突法中的作用。29。公共秩序的职能和规定的方式。30。简述公共秩序多采用客观说（结果说）的理由。31。简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。32。法律规避构成的要件及其效力。33。在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度？其理由是什么？34。我国对外国法查明问题的具体规定是什么？ 35。试论对待反致的理论上的不同观点。36。分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。37。

2、论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。38。论述运用公共秩序应注意的几个问题。39.简述住所冲突的解决。43。论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。44。论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。45简述确定法人住所的几种学说与实践。48。简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。51。论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。52.简述场所支配原则的适用53简述本人与代理人关系的准据法的确定。54。简述本人与第三人关系的准据法的确定。55。简述涉外代理法律适用的理论实践。56。论述代理人与第三人关系的准据法的确定。58简述我国关于物权法律适用的一般规定。59。简述物之所在

3、地的确定方法。60。物之所在地法的适用范围。61。简述物之所在地法适用的例外。64。论述信托的法律适用。65.简述知识产权法律冲突产生的原因。66。简述关于知识产权的几种准据法制度。71.论述“意思自治”原则。（当事人意思自治的限制。当事人未选择法律或选择无效时的处 理。）72。简述缔约能力的法律适用。73。合同形式的法律适用。 .74。合同成立与效力的法律适用。75。合同解释与合同消灭的法律适用。76我国涉外合同法律适用的立法和实践77.简述国际贸易惯例适用的条件和特殊性。79。何谓提单？提单的法律性质是什么？86。我国票据法对于涉外票据的法律适用问题作了哪些具体规定？87。简述有关提单的法

4、律问题。90。论述我国有关侵权行为法律适用的规定。97简述继承准据法的适用范围。100。简述无人继承财产归属的准据法。101。对于遗嘱的解释，在法律适用上有哪几种不同的规定。102。我国民法通则和继承法关于遗产的法定继承，在法律适用上是怎样规定的？ 103.简述我国关于国际民事诉讼中的诉讼代理人的规定的主要内容。104。在国际私法关系中，国际民事管辖权的解决具有哪些重要意义？105简述直接送达的几种方式。110。我国承认和执行外国法院判决的条件。111。论述我国有关国际民事管辖权的立法和司法实践的主要内容。112.简述国际商事仲裁与国际民事诉讼、国内经济仲裁和国际公法上的国际仲裁的主要区别。

5、113。简述仲裁程序规则的适用。113。简述仲裁中实体问题的法律适用。114。什么是仲裁协议？简述仲裁协议有效的基本条件及其法律效力。115。简述仲裁中的财产保全及我国有关规定。116。简述我国仲裁中调解的有关规定。117。简述仲裁裁决的定案效力。118。简述承认和执行外国仲裁裁决的程序。119。论述仲裁条款自治理论及我国法律的有关规定。120论述承认和执行外国仲裁裁决的一般条件及我国的有关规定。 一、国际私法的调整对象是涉外民事关系(包括商事关系)。凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系： (1)作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人，或无国籍人； (2)作为民事关系的客体或标的是

6、位于外国的物或财产，或需要在外国履行的某项义务；(3)作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。二、法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的

7、民事权利地位，并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。三、答：各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，将彼此在民、商法的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。四、答：主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法

8、、司法管辖权的关系，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼法制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展，国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅

9、速发展，就必须诚恳地同别国合作，这就要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时，也必须自觉贯彻平等互利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地位，在可以而且需要适用外国法时应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，他们的合法权利应受到同等保护。五、在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距，以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立，在相当长时期内还将存在，处理不当，仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此，就像WTO这样的国际贸易组织，也得照顾发展中国家的利益，故在处理国

10、际私法关系时，坚持这一原则，也是很有必要的。六、法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面，而国家的属地优越权一般居于主要方面，这是因为国家对其在外国领域内的公民行使属人优越权时，必然受到他国属地优越

11、权的制约或限制。七、区际私法的特征主要表现在：首先，它与国际私法不是发生在同一个层面的问题，区际私法只是依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。其次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区的法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。八、法律的时际冲突有两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突(参见教材第9页1960年纽约州法院受理的非婚生子对其父提起确认父子关系之诉)。第二种情况是动态冲突，即前后两地法

12、律的冲突，如在适用物之所在地法的情况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。十四、在国际私法上，国民待遇制度的意义在于，保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有：(1)原则上要求互惠，但并非一定以条约和法律上的规定为条件，因而多用对等原则加以制约；(2)外国人享有与内国人平等的法律地位，是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利享有上完全一样；(3)国民待遇的范围，有时还在条约中作出具体

13、的规定和限制。十五、答：最惠国待遇制度在国际私法上的意义是，保证在 构成一个先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它又有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”。24。答：遇有这个问题时，目前大体上有以下几种解决办法： (1)以当事人所属地法为其本国法

14、，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用；(2)依当事人本国的区际私法来解决这个问题；(3)但有时被指定的多法域国家并无这种区际私法，所以有些更严密的立法在用第二种解决办法时，同时也规定在遇有此种情况时的补救办法(如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法)。25、 (1)依法院地法给争讼的问题或法律关系定性(识别)，以决定应该援用的冲突规则。(2)进一步考察依该冲突规则中的规定，指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释，以确定连结点在哪一国家。 (3)确定解决争论问题应适用哪一国法律。 (4)如果应适用的法律为外国法时，这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题

15、。依据比较普遍而公共的观点，多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断，同时在解决外国法在各案中的使用范围时，也应破除传统上外国法或外国程序法完全不予适用的观点。26法律时际冲突的解决，也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时，根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时，各国在实践中多根据法律关系的性质，分别采取允许适用新连结点指引的法律(即可变更主义)和不允许适用新连结点指引的法律(即不可变更主义)的方法，以使问题求得公正合理的解决，既不破坏法律关系的稳定性，也不应让当事人规避法律的

16、意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时，也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力，它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果，特别在涉及第三世界国家的重大利益时，更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。27。答：(1)不同国家对同一民事关系规定了不同的连结点 (或连结点虽同但解释不同)；(2)且认为它的冲突法指引的外国法包括了外国的冲突法：(3)但是即使具备上述两个条件，如果致送关系中断，也不会发生反致。28。答：从根本上讲，在可能的情况下，求得有利的实体法的适用和求得判决的一致，应该是采用反致制度的主要原因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合，由于双边冲突规范可能导致外

17、国实体法的适用，因此，如果采用反致就可以排除对本国不利的外国法的适用，从而适用法院地国法律或第三国法律。29。答；公共秩序的职能是通过下述两种方式限制外国法的适用，从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果(或保证自己的强行法得以适用)。其规定方式有：直接限制，即在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用；二是间接限制，即指出某些 内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用(合并限制)。，30。答：在实践中，有的国家规定；只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重

18、抵触的结果时，。才能借此排除其适用(被称为“客观说”或“结果说”)。比较而言，在用本国法(即国籍国法)作属人法的国家里，公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家，适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里，公共秩序制度的作用要小一些(这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准，从而在这些国家依当事人住所在自己境内而行使司法管辖权的案件中，实体法也常常是自己的法律)。另外，有些国家还常以识别为手段，在本应适用外国法时，把有关的外国法规定识别为程序法或公法，然后根据程序法或公法不具域外效力的特点，同样可以达到排除外国法适用的目的(但这种“不诚实的识别”，

19、受到学界的普遍反对)。31。答：运用公共秩序排除本应适用的外国法后，大多数国家都主张改而适用自己的法律。但也有国家主张驳回起诉，拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的；改而采用一般法理判案的；视是否还有其他指引另一外国法律的连结因素而定，如有，改用该另一外国法，如无，；才改用自己的法律。此外还要注意，如被排除的外国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分，该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的结果，则这部分外国法仍可适用。32。答：法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，；而使对自己有利的法律得以适

20、用的行为。法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法都作了明文规定，我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。此外，有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的，至于被改变而新

21、设立的连结点是否无效(如其取得的“新”国籍、“新”住所)，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。33。答： 有三种最基本的态度。一是完全要由当事人查明，理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是一种事实，而事实是“谁主张谁证明”的；二是法院可依职权查明，理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律，而法官应“知法”；三是法院既可依照职权查明，当事人亦当协助，这是公正合理的态度。34。答： 我国法院在审理涉外民事案件时，按照最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)的有关规定，对于应当适用的外国法

22、律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使、领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。35。答：持反对态度的学者们主要认为： (1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触；(2)采用反致有损于内国的立法主权；(3)采用反致于实际不便；(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。 赞成反致的学者们则认为：(1)采用反致可维护外国法律的完整性；(2)放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范，也并不有损于本国的主权，反而可扩大内国法的适用，更何况法院在这样做的时候，也是从维护自己法律的

23、完整性出发的，是本国国际私法的指示和要求；(3)采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决，而这一点正是国际私法的主要目标。36。答：(1)法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和排除本应适用的法律上具有共性；(2)分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。37。答：外国法不能查明时的处理办法主要有： (1)以内国法取而代之；(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩；(3)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；(4)适用一般法理；(5)如有其他指引外国法的连结点，则适用被指引的另一外国法，只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律

24、。外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者，各国一般允许当事人上诉并加以纠正；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。38。答：(1)应尽量采用客观说或结果说的标准。(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的，不能将两者完全等同起来。后者，在涉外民事关系中，只有在冲突规范指定应适用内国法时，才是必须予以适用的；而前者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。(3)在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。(4)公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触，并且不应和外国公

25、法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力，所以，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。(5)在接受转致的时候，还应考虑对待外国公共秩序的问题。(6)公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面，同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外，对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用，都是不可忽视的问题。39.答:国际私法上的住所究竟如何认定，曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说，即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在

26、何处。对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似，即如发生-内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先，而不管这些住所取得的先后；如发生外国住所与外国住所间的冲突，在它们是异时取得的情况下，一般主张以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突，一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代替住所确定其属人法。43。答：(1)对于存在自然人国籍积极冲突时如何定其本国法分以下两种情况：首先，一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上通行的做法多主张以内国国籍优先，以内国法

27、为该人的本国法，不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”，且已被各国普遍接受；其次，在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一，归纳起来主要有三种做法：最后取得的国籍优先原则，当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则，与当事人有最密切联系的国籍优先原则。(2)对自然人国籍存在消极冲突时如何确定其本国法，各国的立法和司法实践基本采取一致原则，以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时，以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时，多数国家的法律未作规定，司法实践既有主张以当事人现在地国家为准的，也有

28、主张尊重当事人意愿，以当事人意思自治来决定其国籍和本国法的。44。答：这要根据不同情况，分析解决： (1)一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年，在这种情况下，一般都主张应承认他取得成年人资格而且有完全行为能力。(2)一个成年年龄较低的国家已达成年的人，因连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原原人法他已取得的完全行为能力能否得到保留，对于这种情形，主要有三种主张：一是根据既得权说，认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力；但反对者认为如果这样，就会使该当事人处于比 解决涉外代理的法律适用问题，一般

29、应就被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系，分别确定其准据法。各国立法和学说并不统一、阐释时应注意全面多层次地展开来剖析，具体问题具体分析。56。答：在通常情形下，就代理人与第三人关系而言，代理行为的法律后果直接由本人承受，代理人并不负责任。但是，如果代理行为构成对第三人的侵权时，这就发生了代理人与第三人之间的侵权关系，因而多主张应适用侵权行为地法判定代理人的侵权责任。但对于无权代理或超越代理权的行为，如果依照支配本人与第三人关系的准据法，本人对第三人不负任何责任时，那么就无权代理人与第三人之间的关系而言，应适用什么法律作准据法的问题，有的主张适用无权代理人为代

30、理行为地法，有的主张适用主要合同的准据法，有的倾向于以支配本人与第三人关系的法律为准据法，还有的认为应适用代理人的属人法或主营业所所在地法。58答：不动产物权适用物之所在地法。它包括不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。未涉及动产，仅在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。59。答：就不动产及有体动产来说，其所在地为其物理上的所在地，处于运动或运输中的有体动产，如船舶、航空器等可以其注册国(港)为其所在地，而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的，也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的；无体动产的所在地，则通常应是可对其进行有效追索的地方。60。答：主要适

31、用于动产与不动产的识别；物权客体的范围；物权的种类和内容；物权的取得、转移、变更与消灭；物权的保护方法等。61。答：对于运送中的物，由于它们的所在地往往处于不断变化之中，虽有上题所述认定其所在地的方法，但也有实践不用物之所在地法，而由所有人属人法来决定的；对航空器及船舶、车辆虽亦有用其实际所在地法的，但是采用它们的注册国(港)的法律时，也可以认为乃物之所在地法的例外情况；此外，外国法人终止或解散时的财产归属问题，一般亦宜用法人届人法解决。64。信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的意思和要求为受益人的利益和特定目的进行财产的管理和处分的法律制度。信托也有三方当事人，即信托人(委

32、托人)、受信托人 (受托人)与享受该财产利益的受益人。. 由于信托财产早先为土地等不动产，故只适用不动产所在地法。后来逐渐发展出动产信托，债权信托甚至知识产权信托等，法院也开始采用多种连结因素来选择法律。而且“信托自体法”理论，即首先适用委托人自主选择的法律，无此选择时，适用最密切联系的法律的理论也被提了出来。但对于不动产信托，物之所在地法仍是首要准据法。此外，还有主张对信托中的不同问题采取分割方法分别定其准据法。如关于信托的有效性及效力、信托的管理、信托的解释、不同制度国家间信托的承认等问题。其中信托的形式有效性可适用信托自体法、信托合同订立地法或(遗嘱)信托人最后住所地法。信托人已明确选择

33、了专门支配信托效力的法律，应从其选择。不过，因为信托的核心问题是财产的管理及其利益的处理，故动产及不动产所在地法，往往起最后决定的作用。至于信托的管理，一般主张适用信托管理地法或信托自体法。即信托的解释，原则上由委托人指定的法律支配，在其未指定时，或适用委托人的最后住所地法或与信托有最密切联系的法律。65.答：.第一，因各国有关知识产权的法律对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。第二，即使是受国际知识产权条约约束的国家，相互给予对方公民或法人的也都是“有限制的国民待遇”，因而在权利的原始取得国的法律与被请求给予属地保护的国家的法律之间，也会因各自的法律规定不同

34、而发生法律冲突。第三，迄今为止的有关知识产权的国际条约对许多问题仅仅作了粗线条的统一规定，具体的制度尚有赖于各国的国 (2)适用合同准据法。采取这种主张，主要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下，而应扩大合同准据法的适用范围。.73。答：对于合同形式，一般也不主张完全由当事人自主选择的法律支配，因为过去一直认为“场所支配行为”的原则乃属强行法，凡合同形式遵守了行为地法的要求便足够了。但是，由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大，而交通通讯工具又十分便捷，隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加，因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法，而是主张

35、合同或符合缔约地法，或符合合同准据法对形式的要求，均应认为有效。但对不动产的合同形式，多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。74。答：对于合同是否已有效订立，早先主要也是受“场所支配行为”的规则支配的，即大多主张适用“合同地法”。所谓合同地法，主要是指合同缔结地法，但有时也可能是指合同履行地法。不过，在现代法中，已多主张用合同准据法来对合同是否已有效订立作出判断。. 合同一经成立，即在当事人之间产生权利义务关系，这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担义务的内容和范围，以及当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等，这也是合同准据法调整的事

36、项。合同的效力涉及两个方面的问题，即方面是合同当事人订立合同时意欲使其发生或实现的后果，另一方面则是根据法律的作用因违反或未履行合同而可能产生的后果。75。合同解释蛇法律适用：合同的解释，一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语，都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中，还有允许当事人另行专门约定合同解释应适用的法律的情况，只是在无此种专门约定时，才适用合同准据法。合同消灭的法律适用：在大多数情况下，合同是否继续存在的问题，自当由合同准据法决定。但应该看到，债务合同消灭的方式是多种多样的，涉及的问题也是多种

37、多样的。对于因不同消灭方式而提出的各种法律问题，并非一概而依合同准据法。例如：(1)因履行而消灭，一般适用合同准据法. (2)因替代履行而消灭时(如债务人用提交一辆汽车来替代支付一笔金钱的履行)，这一新的合同是否成立及其在当事人间的效力，应由这一新的合同的准据法解决。但原来的合同是否消灭，担保是否解除或抵押是否结束，仍应受原始合同的准据法支配。(3)因国家机关提存(如法院便常采用此种措施)而消灭合同时，除提存的方式和存放的机关应由提存地法决定外，应适用合同准据法。(4)因债权人的抛弃而消灭时(其是否消灭，尤其是债权人单方面的宣布是否已经足够而不要求债权、债务人双方的一致同意，以及抛弃是否需要对

38、价或字据才有效等问题)，均应受合同准据法支配。(5)因抵消而消灭债务时(如关于抵消的要件、行使的方法以及禁止抵消和抵消的效力等问题)，均应受合同准据法支配。76我国1985年的涉外经济合同法第5条和民法通则第 145条都规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人未选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这表明，我国也是把“意思自治”原则作为确定涉外合同准据法的首要原则，把最密切联系原则作为意思自治原则的补充原则。但我国在适用这一原则时，最高人民法院的有关解答曾进一步加以具体化为：第一，对法律选择的方式问题，我国有关法律明确规定，合同当事人的法律

39、选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。第二，对法律选择的范围问题，我国同国际社会的普遍做法一致，也排除反致。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，只指现行的实体法，不包括冲突法在第四，当事人未选择法律或选择法律时达不成协议，或选择无77.答： (1)以合同双方当事人的意思自治为基础，只有合同双方当事人在合同中引用时，国际贸易惯例才对当事人有约束力。(2)对国际贸易惯例的有关 (2)提单是承运人收到所承运货物的收据。. (3)提单是所记载的货物的物权证明。谁持有提单，谁就能提取货物。90。答：我国民法通则对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为： “侵权

40、行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”97答：(1)继承开始的时间及原因； (2)继承人的范围和顺序；(3)继承的遗产；(4)被继承人遗嘱处分财产的权利。 100。答： (1)主张“继承权主义”的国家大多采用被继承人本国法；(2)主张“先占权主义”的国家大多适用遗产所在地法。101。答：(1)适用立嘱人自主选择的法律； (2)适用立嘱人死亡时的住所地法；(3)适用遗嘱实质要件的准据法。102。答： (1)1985年的中华人民

41、共和国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或者继承公民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。1985年9月11日最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见第63项进一步明确规定： “涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”(2)1986年的民法通则第149条规定： “遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。” (3)如我国缔结或参加的国际条约、协定

42、对此有不同规定的，则适用条约、协定的规定。(4)对我国上述条款作出总结和评价。103.答：(1)外国当事人既可以亲自出庭进行诉讼，也可以委托诉讼代理人出庭代理诉讼；既可以委托公民代理，也可以委托律师代理。但如委托律师代理诉讼的，则必须委托我国的律师。(2)在我国没有住所的外国当事人从国外寄交或托交的授权委托书，应经所在国公证机关证明，并经我国驻外国使、领馆认证，或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。(3)又依我国 1997年1月1日施行中华人民共和国律师法规定，外国当事人寄给我国律师的授权委托书必须注明委托事项和权限。(4)承认领事代理制度。104。答(1)正确解决

43、国际民事管辖权，有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动，也有利于法院的审判活动；(2)正确解决国际民事管辖权，关系到本国公民、法人以及国家的民事权益得到及时的保护；(3)关系到维护国家的主权。105答：(1)外交代表或领事送达； (2)邮寄送达； (3)个人送达；(4)公告送达；(5)按当事人协商的方式送达。回答时应对上述五种直接送达的几种方式的基本内容分别作简单介绍。110。答：(1)原判决国法院必须具备合格的管辖权；(2)外国法院进行的诉讼程序是公正的； (3)外国法院的判决已生效；(4)外国法院的判决必须合法；(5)外国法院判决不与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突；(6)外国

44、法院适用了请求国冲突规范所指定的准据法(这种条件只是为少数国家的法律所规定)；(7)存在互惠关系；(8)不得与内国的公共秩序相抵触。111。答：对于我国法院和外国法院相互承认和执行判决的制度，其内容大致包括：(1)我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定，要在对方得到承认和执行，既可由当事人直接向对方有管辖权的法院提出申请，也可由法院基于条约的规定或互惠原则向对方提出请求。 (2)此种判决或裁定，必须符合一定的条件。如已经发生法律效力，原判决国法院有合格管辖权，判决本身合法，审判程序必须公正，不得违背公共秩序等。(3)对于需要得到我国法律承认和执行的外国判决、裁定，不论是由当事人直接申请还是由外

45、国法院请求，人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。 (4)我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时，既不对其作实质性审查，也不需要申请人就原判决的执行重新提起一个诉讼，只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时，即可作出裁定，承认其效力，发出执行令。112.答： (1)国际商事仲裁的定义及其基本特点； (2)分别指出国际商事仲裁与后三者的主要区别：a国际商事仲裁的管辖权不是由法律规定的，而是根据双方当事人自愿达成的仲裁协议产生的，国际商事仲裁只具有民间团体的性质，而国际民事诉讼却全然具有强制的和国家司法程序的性质。b国际商事仲裁是涉及外国因素的一种仲裁制度，有时其裁决的承

46、认与执行也需要外国的协助。而国内经济仲裁是一种只适用于同国当事人之间的仲裁制度，一般只涉及国内经济贸易方面的争议。c国际商事仲裁所解决的争议是发生于私人之间以及私人与国家之间的商事争议，是国际私法所涉及的一种制度。而国际公法上的国际仲裁则是指主权国家之间发生争端时，由各有关当事国选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭，根据国际公法或公平原则处理该项争端的一种仲裁制度。113。答：在国际商事仲裁中，对于仲裁程序问题，由于仲裁本身固有的性质，各国立法和实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。而在无此合意选择时，则往往适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则(即仲裁法)，或者由仲裁人或仲

47、裁机构来决定适用的仲裁程序规则。当然，也有些学者主张，在缺乏当事人合意选择的情况下，仲裁程序不应由仲裁法支配，而应根据他们提出的“非地方化理论”来选择仲裁规则。113。答：在国际商事关系中，解决实体问题的准据法，一个最基本的原则是，由当事人双方协议选择(又称意思自治)。当事人自主选择的法律，可以是某一内国法，也可以是国际法规则。也可以适用“共存法”，即把国际法或一般法律原则与特定的国内法结合起来加以适用。还可以适用国际商事惯例，或授权仲裁人依公平和善意原则，或诚实信用原则对实质问题作出裁决，从而不适用任何法律。(2)在当事人未选择法律时，亦可依仲裁地所在国的冲突规则选择其应适用法律。114。答

48、：仲裁协议是指双方当事人对他们之间业已发生或将来可能发生的商事争议，自愿提交某一仲裁机构仲裁的书面协议。它是仲裁机构受理争议的根据。仲裁协议具体可分为仲裁条款和仲裁协议书两种类型。一般认为，一项有效的仲裁协议至少必须具备以下基本要件： a仲裁协议的形式合法；b仲裁协议当事人具备行为能力；c.争议的事项具有可仲裁性(即法律允许采用仲裁方式处理)。一项有效的仲裁协议具有以下法律效力：a对双方当事人具有严格的约束力；b可排除有关国家法院的管辖权；c有关仲裁机构可据此行使仲裁管辖权；d在一方不履行仲裁裁决时，它是请求法院强制执行仲裁裁决的依据。115。答：仲裁中的财产保全，是指法院或仲裁机构根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性强制措施，以保全申请人的权益，保证将来作出的裁决能够得到执行。仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的，这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法，财产一经保全，当事人就不得再行处分。但是，如果被申请人已提供有效的担保，或者案件已经审理，财产保全措施应即解除。仲裁中的财产保全，通常是由当事人在仲裁申请时一并提出，但也可以在仲裁审理过程中提出。依我国仲裁法第28条及国际经济贸易仲