慎用风险代理合法合规执业.doc

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1、慎用风险代理 合法合规执业 曾在第五届中国律师论坛上，律师们激辩“提成制：营养液还是海洛因？”对中国现阶段普遍存在的提成制进行了思考，引起社会的广泛争论。然而，曾几何时人们对于中国律师现阶段普遍存在的风险代理业务同样褒贬不一，那么其又应该是营养液还是海洛因呢？这又是一个的确值得我们深入探讨的话题。本文即是，笔者根据当前我市律师行业的风险代理状况进行调查研究的成果，以期能抛砖引玉。 一、风险代理的概念及类型律师风险代理是指当事人先不预支付律师代理费，案件执行后当事人按照执行标的款的一定比例付给律师作为报酬。如果败诉或者执行不能，律师将得不到任何回报，且无法收回预先垫付的费用；如果标的款执行到位，

2、当事人将按照约定的高额比例支付给律师。律师风险代理制度是目前比较流行的律师收费方式。风险代理，其实质来说就是降低当事人的诉讼成本风险，而将这一风险转移给代理律师。律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金或附条件收费（contingent fee）。在实务中，风险代理分为全风险代理和半（部分）风险代理两种。全风险代理就是委托人一点也不支付律师服务费，等到案件了结了再根据约定和结果支付；半（部分）风险代理就是委托人向代理律师先支付一定标准的基本费用，其余的争议的标的额费用等到案件了结后予以结算。有的律所把律师代理费分为基本代理费和协议代理费（即标的额提取的费用）两部分，基本代理费在当事人委托律师后即予交

3、纳，协议代理费则一般会约定一些条件，在条件达成的情况下按照约定的比例收取，这即半风险代理。也可以是全部协议收费，不收取基本代理费，这就是通常所说的全风险代理。但各个地方、各个律所、各个实际案例并不一样，存在收费多样化，这就要取决于双方的协商情况。此外，还有一种“变相风险代理”，即律师与委托人谈判，委托人把自己的一些民事索赔权利一次性给律师买断，律师支付给委托人约定的金额后，全权代理委托人索赔，并收取相关赔偿款项；不论要回多少赔偿，委托人都无权再要求主张。事实上，这种情况在某些地方已经非常普遍了，当然其合法性有待进一步研究。至少，对于当事人的特定民事权利，是不得采用这种代理方式的，就是签订了这样

4、的代理合同最终也不会得到法律支持，会“竹篮打水一场空”。二、风险代理存在的问题目前，律师风险代理业务虽普遍存在，但问题依然较多，风险很大。其在一定程度上给国家、社会、有关单位和个人造成了严重损失和不良影响，不但引起了社会不稳定，而且浪费了大量的司法资源，更严重损坏了律师的光辉形象。当前存在的主要问题是：1、律师干了活，最终却拿不到应有的报酬。比如，有的案件进展十分顺利，也胜诉了，最后却遭遇到了执行难，应得的代理费也泡了汤。还比如，有的当事人因为没有支付律师费，只是承担了很少的诉讼费，极不配合律师工作，甚至为了不支付约定的律师费或少支付约定的律师费，撇开委托律师，直接与对方和解，放弃部分权利迅速

5、结案。更甚者，一些当事人在律师完成任务后，他的合法权益也得到了维护，反而认为不是律师的功劳，或认为律师的工作量不值那么多钱，拒不按约定支付律师费等。这都会导致，律师辛辛苦苦做了许多工作，却不能获得预期的风险代理报酬；有甚者，自己还搭进去很多钱，本都无法收回。 2、部分律师为了高额风险代理费会无事生非，滥用权利。由于律师风险代理费用较一般诉讼收费高，部分律师为赢取高额报酬，就会滥用起诉权、管辖异议权、上诉权等，拖延审理时间，怂恿当事人无理缠讼或胡乱信访，导致滥讼，增加了调解的阻力。这不但不利于定纷止争、维护当事人的合法权益，还加大了法院的工作量，浪费了有限的司法资源，干扰法院正常审理工作，造成极

6、坏的影响。 3、容易产生当事人与律师之间的纠纷，损害律师及律师行业的声誉。因为在实践中存在个别律师或法律工作者利用当事人法律知识欠缺，诱使当事人签订风险代理协议，以收取高于正常标准的诉讼代理费的现象，导致部分案件即使代理成功，当事人也不支付律师代理费，从而引发了大量当事人与律师之间的纠纷，有的甚至对簿公堂，成为陌路人。据笔者调查研究，风险代理的案件，一般有这么几种情况，一是案源不多的律师或新出道的律师，反正他们业务量不多，闲着也是闲着，不如接受风险代理试手脚，锻炼下自己；二是有一定基础或把握，有本事，有关系吃得住当事人，并确保执行到位的律师。三是当事人因对债务追索成功与否期望值较低，或者他没有

7、精力进行诉讼，其心理是死马当活马医，能得到多少是多少，按风险代理他无需付出诉讼成本，就可能追回一部分债权，心理上可获得相对的平衡，非常愿意且主动要求进行风险代理。三、风险代理风险的防范防范律师风险代理的风险，解决风险代理中存在的问题。首先要加强自律，提高律师自身职业道德素养，严格依法代理；其次要完善他律，加强司法行政机关对律师事务所和律师的管理，加大对律师事务所、法律服务所及从业人员对执业收费标准的监查力度；再者要完善立法，对风险代理的范围和收费标准出台相应的法律法规，规范风险代理行为。除此之外，律师应当更多的从细微处着手，采取多种措施，以最大限度地防范、化解风险。1、必须与委托人签订详细、具

8、体的委托协议，并加盖律师事务所的印章，不能用个人名义接受委托。而且，最好是不用律师事务所统一、固定格式的委托协议，要根据与委托人协商的内容单独签订协议。同时，委托人办理委托事项时必须提交由本人签名并按指纹的身份证复印件，在协议上一定要由委托人本人签名并按指纹。2、接受委托之前，能够设想到的所有可能要尽最大可能的全面完善，要给当事人明确结案包括但不限于撤诉、调解、判决。接受委托时，要先对委托人的诚信及为人做适当的考察，并对对方的执行能力，胜诉把握做充分的分析、论证。3、要对因委托人原因导致诉讼结果达不到预期目标的处理进行协商，并做出明确约定。比如委托人无法提供或遗失主要关键证据等，其应当支付一定

9、的服务费。尤其是让委托人明白，律师主要提供的是服务，其最后的所得不论以何种名义、形式、途径取得，只要是通过该案，律师提供了服务，就应纳入计收律师服务费的范畴。4、要对委托人放弃、变更诉讼请求或撤诉等行为进行相关约定，并提出处理方案，防备委托人过河拆桥和损害代理律师的合理利益，使风险代理律师前功尽弃。5、要让委托人在签订委托协议的同时再自己书写一份风险代理的申请或书面承诺，内容应与风险代理协议相一致。不要认为这是多余的，在一定程度上能防止律师的风险代理费打水漂，避免不必要的麻烦和纠纷。6、除上述注意事项外，风险代理律师也需要与委托人就风险代理事项做一份谈话笔录，并将风险代理协议的相关内容在笔录上反映，由委托人签名并按指印。7、最后，风险代理案件一定要通过律师事务所依法接受委托，以防委托人失信发生争议时得到律师事务所的支持，借组织的力量维权。总之，律师应当坚持基本的职业操守，慎用风险代理，合法合规执业，不能为了高额的风险代理费用而迷失方向，走上不归路，这最终损害的将是整个律师制度和律师职业，会让整个律师行业走向没落。正如美国人吉尔顿所说，“如果律师仅仅变成了一种挣钱的方法，一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱方法，那么律师就堕落了。如果律师事务所仅仅是一个试图打赢官司，并且通过向司法机关走后门而打赢官司的机构，那么这一机构不仅堕落而且腐败了。”