论现代行政法视野下的约谈.doc

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1、论现代行政法视野下的约谈文章来源 毕业论文网  【摘要】当前，价格约谈在行政实践中被越来越频繁地采用，而约谈理论研究的滞后性亦随之凸显。约谈在现代行政法中的理论定位为何?是行政指导行为、行政契约行为抑或是一类全新的行政行为?约谈的制度要素如何厘清?包括其应然的基本框架和必备要素，目前其所面临的困境，以及效力机制、实施机制和保障机制的构建与实现等，都是值得我们深切关注的问题。【关键词】现代行政法;约谈;属性;困境;应对策略【正文】2011年3月22日，坊间传宝洁、联合利华、纳爱斯等日化品牌欲提价10%，3月30日国家发改委即表示，洗涤用品是群众生活必需品，其价格的变动直接影响群众的生活

2、。目前已经“约谈”了相关企业了解情况，并明确表示，各类企业要加强社会责任，不得随意搭车涨价，更不许串通涨价、哄抬物价，同时将派出调查组赴有关企业进行调查。然而到了4月，日化产品价格便全面上调。无独有偶，2011年5月6日发改委约谈的洋奶粉企业、2011年9月16日发改委对部分白酒企业进行的约谈也无一不是以相关产品的最终涨价的结局而告终。一边是行政创新的锐意尝试，一边是制度要素和实际效用的广泛质疑。究竟约谈的理论定位为何?约谈制度又应当如何正确地构建与运行?一、揭开约谈的面纱“约谈，顾名思义，约好就某一问题进行商谈。……以求解决争端

3、、平息事态。”1实际上，在国家市场宏观调控层面的约谈大规模进入公众视野之前，一些地方政府部门已经在具体行政活动中开始了约谈的尝试，主要有食品药品安全约谈、税务约谈、消费维权约谈以及审计约谈等。(一)约谈的内涵及其类型化欲明晰约谈的理论内涵，可首先考察其在不同类型的具体行政活动中的内涵特征。如食品安全约谈是指质监部门对未履行或未正确履行职责、未按时完成年度食品安全监管工作的主管负责人、监管责任人或主管负责人、监管责任人发生变更时，由上一级主管部门组成约谈小组，对以上主要负责人、相关责任人进行的警示、告诫或告知谈话;或对存在食品安全隐患企业，抽检不合格企业，新建食品生产企业、企业法人、

4、生产条件发生重大变更的食品生产加工企业，由质监部门组成约谈小组，对食品生产加工企业的主要负责人、相关责任人进行的警示、告诫或告知谈话。2税务约谈是指税务稽查部门在开展税收检查工作中，收集纳税人的资料进行案头分析，对发现的问题和线索，邀请纳税人到税务机关了解其纳税情况，责成其核实纳税事宜，要求其解释和说明税务机关提出的涉税问题，并对涉税违法、违章行为进行处理和处罚，同时对纳税人今后的经营情况进行税收宣传和辅导教育的行政管理活动。3消费维权约谈则是指工商行政管理机关或其消费者权益保护机构与经营者(法定代表人或负责人)进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指

5、导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制，提升消费维权在行政监管和行政指导工作实践中的运行能力，提升全社会在维护消费者合法权益的整体效应。4审计约谈的内涵目前虽无明确表述，但是从性质和权力实施模式而言，颇类似于税务约谈。5其实，在目前约谈的理论和实践中，依据约谈对象的不同主要存在两种类型，即内部约谈和外部约谈。前者指上级行政机关对下级行政机关的有关工作通过约谈的方式给予警示、告诫、告知或指导，属内部行政行为，是传统的行政命令的替代选择或前置的新形式，如2011年12月28日国土资源部部长就严重违法违规用地问题约谈了11个市县政府的主要负责人;后者则是指主管行政机关通过与行政相对人或

6、有关社会组织(如具有一定配合性权力的自治团体、行业协会等)的谈话进行沟通交流、通报情况、听取意见以及研究指导等，属一般意义上的外部行政行为，发改委以干预市场价格为目的的约谈即是外部约谈的典型代表。内部约谈同外部约谈的关系描述可分为如下三方面。第一，内部约谈的实施更多地体现为一种选择性或前置性措施，虽然象征着行政权内部运行结构优化的大趋势，但是其本身并不具有实施上的绝对独立价值。易言之，内部约谈仅是一种选择性制度，采用与否的决定、约谈的后续措施的选择以及既定行政目的的实现，都仍需以传统的韦伯式的科层结构为基础。第二，内部约谈针对不同层级的行政权力之间的关系调谐，而非针对行政权与相对人权这一现代法

7、治发展所关注的核心范畴。在当前历史条件下，相对于内部约谈而言，外部约谈的依据、程序、适用范畴、对相对人权利造成的影响以及异化的评估与监督等无疑才是我们更应当聚焦的核心问题。如何让科学制度的构建适应行政治理方式创新的不断需求?如何防止在参与行政、合作行政、社会行政外衣的掩盖下通过显性或隐性的方式对传统行政权力的滥用?如何引导全新的治理理念和形成发展以及对应治理模式的科学确立?等等。第三，应当在充分认知内部约谈重要性的同时，充分结合当前的客观情况，理性对待研究重点的选择问题。因此，应然状态来说，约谈的内涵应作广义的理解，即内部约谈和外部约谈的内在统一。而以价格约谈为代表的外部约谈则是本文所探讨的重

8、点。(二)约谈的目的与功能依据种类不同，约谈的目的和功能也不尽相同。内部约谈的功能主要体现为警示、告诫、告知或指导。由于约谈人和被约谈人具有行政上的隶属、管辖或监督关系，因此内部约谈的功效发挥更为直接，也更为强势。而作为本文侧重研究的外部约谈，其主要功能和目的有四。第一，调查了解。这是指向被约谈人的行为以及将要做出的行为的原因、背景、具体情况等进行调查和了解，属初步试探环节，并以此为基础作为约谈人立场的确定、指导的方式乃至相关行政行为的进一步实施提供基础。第二，申明立场。这是指约谈人以相关领域行政主管机关的名义向被约谈人表明自己的态度，包括对被约谈人的作为或将要实施的作为给予评价、对可能诱发的

9、后果进行暗示甚至对后续规制行为的作出提出预告等。第三，给予指导。这是指约谈人在听取了被约谈人对相关事项的介绍之后从自身角度出发对解决方案(主要是指不同于被约谈人预设方案)的设计和实施提供指导性意见，以帮助被约谈对象在外部负面影响最小的前提下实现问题的解决。第四，提出警示。这是指在申明立场和提供指导之后，被约谈对象依然明确表示或有足够的依据证明其将继续依照既定的方案作为，且这种作为必将对相关秩序造成消极形象的情况下，约谈人对被约谈人发布将动用传统公权力手段进行直接干预的警示，实际上可视为对被约谈人隐性的“最后通牒”。至于上述四种功能实际上构成了一套具有紧密的内在逻辑关联的

10、整体，相对独立又彼此补充——调查了解是前提，申明立场是基础，给予指导是关键，提出警示是补充。二、约谈的理论定位(一)学界既有观点述评利用现代行政法原理对约谈现象进行分析的前提，是明确其在行政法学理论谱系中的定位问题。目前的观点可分为“独立的行政行为”和“非独立的行政行为”两种判断。前者是指将约谈理解为一种具有独特内涵的行政行为之一类，但在具体定位上亦有争议，有有学者认为属于行政事实行为，也有学者认为属于行政指导行为，还有学者认为不属于任何一类既有的具体行政行为类型。后者是指约谈不具有独立价值，而仅仅是某种具体行政行为实施程

11、序之一步，如有学者认为其属行政协议的前置，也有学者认为其是行政调查之基础，还有学者将其解读为政府信息行政权的必经阶段。6笔者认为，可从如下两个方面对学界的争论进行简评。第一，约谈是否具有相对独立性价值。否定约谈具有独立价值的学者的共同点在于以“将约谈和调查了解相等同”为逻辑前提，这实际上是不妥当的。首先，调查了解虽然是约谈必不可少的功能体现之一，但却既非唯一功能，又非核心功能。调查了解本身在约谈中的作用基本在于约谈人立场的确定以及给予指导或警示的途径和方式的选择，显然更倾向于工具主义价值。其次，“约见与谈”仅仅是获得相关信息的方式之一，除此之外，

12、尚有发函询问、书面汇报、侧面了解等诸多方式，将约谈在功能上与信息获取途径完全等同，逻辑上是不周延的。最后，绝大多数既有的行政行为本身就暗含“调查了解”的意蕴。无论是具体行政行为还是抽象行政行为，试问哪一种行政行为的作出不是以调查了解并获取相关情况以为判断为前提?将这些行政行为中的调查了解环节一一析出再并称为“约谈”，无论是理论还是实践都看不出切实的价值导向。综上，将约谈作为一类独立的行政行为是较为适宜的。第二，约谈属于或近似于何种行政行为?首先，约谈是行政事实行为吗?行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力而以形象或改变实时状态为目的实施的行为

13、。7从行政主体实施、以行政职权为基础、不具备法律拘束力以及行政性、侵益性和多样性等方面看来，约谈的确具备行政事实行为的典型特征。但需要指出的是，一方面，行政事实行为本身并非单独一种行为，而是由一类概念所组成的概念集;另一方面，行政事实行为和许多行政行为之间并无明确的界分，具有将其他行政行为归入自身项下的可能。8因此，将约谈笼统地归为行政事实行为，实际上对于引入行政法理论以对其进行针对性分析并无太多实质意义。其次，约谈超出既有行政行为类型之外了吗?一方面，得出肯定回答的前提是约谈在各方面特征上均与既有的行政行为类型存在本质不同，然而约谈行政法属性的厘清之所以困难，不是因为其在特征上“

14、特立独行”，而是由于其同行政合同、行政契约、行政指导等诸多既有行政行为类型存在极大相似性;另一方面，提出一项新的行政行为种类必然面临证成缓解和理论体系的复杂化，因此须进行适当的“效益分析”——提出新的行政行为类型对于行政法学研究的促进作用是否必然大于其所面临的的证成难题和体系复杂化背后所隐含的成本?目前看来很难做出肯定回答。因此，不宜贸然将约谈作为一种全新的行政行为加以对待。最后，约谈是行政指导行为吗?从前述的功能和现实特征来看，约谈的确非常近似于行政指导，然而“提出警示”等功能却又在一定程度上突破了传统行政指

15、导的“利益诱导”特征。9因此直接将约谈界定为行政指导行为亦是不精确的。综上，鉴于约谈近似又不完全等同于行政指导的特征，将其界定为“类行政指导”较为准确。(二)类行政指导：约谈的阶段性理论归宿行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济、社会的恢复和发展中发挥了重要的作用。而约谈主要在如下方面体现出类行政指导(quasi-administrative guidance)属性。10首先，当代行政治理模式的转变成为约谈和行政指导的共同背景。随着社会的不断进步，行政法制度的发展动力从行政权内源性的发展变革转化为行政权与相对人的权利的动态平衡的实现。当代

16、行政关系的产生与发展单靠行政权的拘束力和执行力已经独木难支，更多的行政法关系在“提供——接受”、“协商——合作”、“诱导——选择”中游移、选择并实现。11行政指导正是在这种行政治理模式转变的大背景下应运而生的，而约谈也同这一背景体现出了相当的契合性。具体模式有三。第一，约谈机关提供建议、信息而约谈对象予以选择性接受。第二，一方面约谈机关就管理事项与约谈对象进行协商以期达成合作，并协调具体行政管理过程中的权责分配及彼此配合，另一方面约谈对象向行政机关反馈

17、建议意见或诉求，对行政优化的实现发挥辅助作用。第三，约谈机关在约谈的过程中通过法律、政策的解析、利益诱导乃至警示等方式对约谈对象的行为产生能动、积极的影响，当然这种影响须依据约谈对象的自由意志而实际产生。其次，作为新兴的行政行为方式，约谈和行政指导都体现出强烈的非强制性色彩。所谓非强制性，内含主要有二。第一，这类行政行为的实现机制并非如传统的具体行政行为般依靠公定力、确定力、拘束力和执行力等效力内容要素，而是基于相对主体完全根据自由意志选择接受与否的权利。第二，这类行政行为的实现机制中，行政主体不再占据唯一的主动地位，而是要通过同相对主体的协商一致共同促使既定行政目的的实现，其全新的二元模式特

18、征与传统行政行为的一元模式具有本质区别。正如发改委就对开篇时言及的外界质疑回应称：“约谈企业是为了引导企业正确行使定价自主权不是行政干预，更谈不上干涉企业定价自主权”。北京大学盛杰民教授亦认为“约谈确实只是一种沟通方式，并不能认定为行政干预，也不具有强制性”。12再次，约谈在功能上与行政指导相近似。第一，相对缓和的行政机关意志表达方式。传统上，行政机关向行政相对主体传达其意思表示的时候，往往采用直接命令、下达通知、发布公告等刻板的形式，一方面相对主体只能处于被动接受的地位，不能同行政机关实现即时的交流和互动，另一方面这种严肃的形式背后往往意味着公

19、定力的产生和执行力的形成，具有强大的压制行政色彩。而行政指导的出现在特定范围内解决了上述问题，即相对主体被视为行政活动的重要参与者而在一定程度上被赋予了较好的对等地位及较大的自主性，行政主体的意志传达也变成交互式的、二元化的沟通与交流。在此基础上，约谈则更好地贯彻了相对意义上的平等协商理念，从形式上缓和了行政主体和相对人之间的关系张力。13第二，行政参与和行政合作的重要制度平台。时代的发展呼唤参与式行政、合作式行政的运用。尤其是当代政府在将大量具体的社会、经济管理权限下放给社会组织、行业协会等社会化主体之后，传统的单向行政行为发生模式的刚性已经不足以承担这一全新的治理变革，于是调谐与这类主体间

20、关系的制度平台的构建就成为迫切的需求。包括约谈在内的行政指导、行政合同等全新的行政权实施方式就充当了这样的制度平台。第三，传统行政行为的前置铺垫。发改委即表示：“约谈是提前介入和引导，希望企业更好行使定价权，避免违规后再受处罚，这样也浪费行政成本。……希望提前介入能将影响减到最小。”14实践表明，虽然很多行政领域具有采取上述新行政行为方式的空间，但是由于缺乏强制力等特征的局限性，为了在确保行政管理职能的实现和行政行为方式创新之间寻求理性的平衡，当行政指导、约谈的方式不足以实现既定行政目的时，就有必要向传统的、具有强制性的行政行为方式回归，行政

21、指导和约谈就成为传统行政行为的前置铺垫。由于包含了通过非强制性这一低成本、人性化的方式达致行政目标的可能性，因此这类前置性铺垫是非常必要的。复次，恰如典型的行政指导一样，约谈也时刻面临异化的风险，是故在程序上同样需要适时的评估、监督、检查和备案以为保障。15约谈的异化主要存在于如下情形。第一，主体违法，主要包括约谈的行政主体不适格或被约谈的相对主体不适格两种。主体的瑕疵会使得约谈本身丧失合法性基础，从而发生异化并归于无效。第二，程序违法，这是指约谈的程序违背了相关的程序规定、原则乃至法治精神。对于程序违法和程序瑕疵需要区别对待，即出于稳定性的考虑，经补正能够继续的程序瑕疵可不视为异化，但程序违

22、法则必须归为异化的范畴。程序瑕疵的异化可导致约谈的失效，并须追究相关的责任。但需要法律对于“重大”的情形作出相对明确的规范。第三，内容违法，这是指约谈的事项违反法律规定、借约谈的名义达成违法协议、名为约谈实为强制等。除了导致约谈的无效，还需追究行政主体甚至相对主体的责任。第四，后续事项的违法。主要是指约谈对象接受约谈事项后，约谈机关拒绝给予相关的帮助、指导及拒绝履行约谈过程中达成的协议，或者约谈对象违反信赖保护而拒绝实现约谈事项，又或者在约谈对象拒绝约谈事项后，约谈机关滥用行政职权对其施加隐性的不利后果以为“报复”等。最后，将约谈制度作类行政指导

23、定位的直接法效益在于，关于行政指导的既有法律规范得以在很大程度上耦合于约谈实践，甚至成为规范约谈现象的重要依据。如湖南省行政程序规定第108条要求，行政机关实施行政指导，应当告知当事人有自主选择的权利，当事人有权陈述意见。第一，对于是否接受约谈的事项，约谈对象无疑具有排除一切干预的自主选择权，这也是约谈存在的核心价值。鉴于长期的行政权威传统以及约谈本身具有的异化可能，约谈对象可能因顾虑今后来自约谈机关的潜在不利因素而违心接受约谈邀请乃至约谈的内容，更遑论在约谈的过程中但方面终止约谈，因此必须强制要求约谈机关在约谈邀请之初就明确告知约谈对象享有法律保护的自主选择权。第二，约谈对象有权对约谈事项发

24、表看法、陈述意见，除了明确告知约谈对象对此权利的享有之外，约谈机关还应当尽完整记录、充分听取和认真考量之义务。可见，行政指导规范的引入将在一定程度上对目前规范化水平较低的约谈提供必要的规范性支撑。三、目前约谈面临的困境及其应对(一)约谈的困境首先，约谈何时启动?约谈的作用是为了促成某项行政目标的达成或使得相关事项沿着行政主体的预期态势发展，其在作用上同传统的行政行为别无二致，这就存在如何选择适用的问题。更为深远的考虑则在于，随着市场经济的飞速发展，价格约谈实际上是作为政府根据自己意志对市场施加主动干预的形式，这就牵涉到一个被长期争论的问题：政府与市场的边界究竟何在?如何才能既确保市场按照商品交

25、易规则自由发展，又确保政府宏观调控的有效实施?其次，约谈的效力如何发生?在发改委约谈特定行业的龙头企业之后，坊间最大的质疑集中在约谈的效力发生机制上。如有学者指出，“约谈”不是良方，管得了一时却管不了一世，系无奈之举。16有学者更是将约谈讽为政府“撒娇的小粉拳”。17上述质疑实际上涵括了对约谈效力两个维度的担忧。其一，约谈效力的原生问题，即约谈不具有强制力，约谈对象对于是否接受约谈的相关事项具有自主选择权，那又如何确保约谈内容的顺利实现?其二，约谈效力的次生问题，即约谈既然不具有强制力，那么为了实现约谈的事项，行政主体是否会滥用行政权以将隐性的不

26、利后果施加于不接受约谈的相对人?如经济学家许小年就认为，约谈行为本身是不合理的，虽然声称是一种沟通方式，但企业怕“穿小鞋”，约谈后没有企业敢不尊重发改委的意见。18再次，约谈如何实施?这主要是指约谈的实施程序问题。大概可以分为事前、事中和事后三个阶段。事前程序主要包括约谈事项的确定、报批、通知、邀请约谈对象、约谈时间地点等事项的确定等;事中程序主要包括约谈的记录、约谈对象权利(终止选择权、发表意见权等)的行使与回应、约谈对象违法行为的处理、相关事项的保密等;事后程序主要包括回访、备案、评估、监督、在约谈对象采纳约谈内容后应给予进一步的指导和帮助以及在约谈失败后启动传统行

27、政行为程序以实现行政目的等。最后，异化的约谈应如何应对?前文已经指出，约谈有四种主要的异化形式。那么随之而来的问题是：如何保障约谈对象的合法权利?如何纠正和补足?如何追究责任?如何通过经验教训的及时总结避免类似现象的再次发生?(二)应对策略首先，约谈的启动条件。第一，市场如何干预——怀柔还是强硬?一个前提是，我国对于经济的运行从来都是遵循市场规则和国家干预相结合的态度。其原则在于：市场规则能够解决的问题就不是问题，否则就必须通过国家权力的干预将其所偏离的轨道加以修正。19而随着市场经济的发展以及治理理念的更新，干预的态度也出现了怀柔和强硬的划分—&mdash

28、;虽然怀柔是优先的考量，但不能完全依赖，即在怀柔无效的情况下转而施加强有力的直接干预还是十分必要的，否则就会如本文开篇的例子那样，对约谈“频繁使用、反复使用、长期使用”却最终落得“基本无用”的结局。第二，方式如何选择——通过约谈还是传统行政行为来实现目的?其实两者在实践上的耦合上更多地体现为前者作为后者的前置性铺垫。因此在一般的情况下，在实施行政干预的时候，应当优先考量实施约谈的可能性，其后才是通过行政权强制的方式达到既定行政目标。当然这种“优先”并非绝对，如下情况就应跳过约谈的前置性适用。其一，实

29、际情况完全窒息了约谈发生效用的可能;其二，进行过多次约谈但并未产生良好效果，需要多管齐下的“组合拳”方能实现既定行政目标;其三，实施约谈前置将导致行政成本显著增加，既定行政收益显著下降;其四，其他不适宜约谈前置的情况。第三，判定基准如何划定——法定分级抑或实际影响?前述的“完全”、“良好”、“显著”等限制性表述如要进一步量化方能发挥切实的评价效用，这就涉及到基准划定的问题。就目前来说，可能的进路有二。一是在法律规范中将可能的情况划分级别，如关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制

30、度的通知就将食品安全事故分成特别重大(级)、重大(级)、较大(级)和一般(IV级)四级。20这种方式的优点在于规范性较强，不足在于具体结合实际情况如何“定级”还另需要一套细化的标准作为支撑。二是根据实际的宏观监测数据及其影响因子进行判断，如与群众生活密切相关的日化产品提价对于整个CPI变动的影响因子分析。这种方式的优点在于灵活、准确，不足在于相关数据的获得和分析工程庞大，物质成本和时间成本均较高。至于具体如何选择、还有无更好的模式选择等问题，都尚需进一步探讨。其次，约谈的效力机制。第一，建立适宜的约谈效力理念。其一，强制性行政绝非万能，尤其是在市场经济极大发展、市民社会

31、不断发育、控权机制不断完善的今天，误用、滥用强制性行政方式可能反而会由于相对人抵抗权、司法审查权等的行使而付出更多的行政效率成本。因此“强制中心主义”在当下的式微趋势恰恰反映了对非强制性手段辅助、配合功能的呼唤与需求。其二，不能由于约谈不具有强制性就一概否认其效力发生的可能。强制力和实现力是两个截然不同的概念，强制力属实现力的一种，但绝不是全部，因此缺乏强制力也并不必然意味着缺乏实现力。其三，约谈仅仅是一种特定情形下传统行政行为的前置性程序，其存在的价值在于尽量放大通过非强制手段达致行政目的的可能性，减少行政过程中行政主体和相对主体的矛盾张力，最终实现行政效率的最大化。

32、它并不能完全替代传统的依靠强制性实现的行政行为模式。因此，一方面要明确约谈以及约谈失败后启动传统行政行为程序的必要性，另一方面也不能把行政目的的实现全部寄托于约谈之上。第二，约谈效力的实现机制。主要有四。其一，约谈机关在相关领域的传统权威。根据合法性原则，约谈机关一般对约谈涉及的相关领域享有全面的管理职权，因此也就在该领域中建立了相应的行政权威。及时其采用约谈这种相对缓和的方式以实现行政目的，但约谈对象——不论是管理相对人(如企业)还是社会组织、行业协会——都不可能完全无视约谈机关背后隐藏的行政权威而轻易选择拒绝接受约谈事项。其二，广泛、复杂联系

33、的社会关系结构。不论是普鲁东(Pierre J. Proudhon)平等互惠、联合主义的政治经济学还是迪尔凯姆(Emile Durkheim)关于社会分工和团结的社会学都证明，21在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下，任何一个社会主体都无法完全摒弃其所置身的关系场而决定其行为。22其三，向传统的强制性行政行为转化的可能性。约谈的前置性决定，倘若约谈效果不佳，则必然会随之启动传统的具有强制性的行政行为来促成既定行政目标的实现。既然行政目的的必须实现，则是主动接受约谈事项还是在拒绝约谈后迫于强制力再予履行，对于约谈对象而言就形成了微妙的机会成本选择问题。其四，潜在利益诱导的存在。将约谈置于行政指导

34、的大背景下而言，由于约谈机关和约谈对象往往在信息掌握、资源持有、行为能力等方面存在巨大的不对称性，因此接受约谈事项就可能对约谈对象构成潜在的利益诱导，如获得信息、达成有利于己的协议、得到约谈机关的后续指导和帮助等。由前可见，约谈的效力机制在很大程度上与学界广泛关注的软法的效力理论具有异曲同工之妙。23再次，约谈的实施机制。这主要是指实施约谈的程序问题。第一，约谈的宏观程序制度。这主要是指关系约谈程序的启动、实施、运行等宏观事项的程序制度，如约谈的原则、约谈的方式及其选用标准、约谈的适用条件及约谈的内容等。这是整个约谈程序的基础和前提，也是后续程序制度存在和适用的依据。第二，约谈主体的规制制度。

35、这是约谈程序制度的主体部分，包括主体的资格、约谈程序的启动、约谈过程中和发行与合理性等。由于约谈机关在约谈过程中处于主导地位，因此从合法性和合理性两个方面对约谈主体加以规制，很大程度上就是确保约谈顺利、合法地进行以及约谈对象有关权利实现的重要保障，且常以义务的形式与约谈对象的权利相对应。第三，约谈对象的权利保障制度。约谈对象的权利主要有发表意见权和选择权两种。所谓发表意见，是指在平等协商的气氛下，约谈对象有权在约谈前(如收到邀请并被通知约谈的事项时)和约谈进行的过程中针对相关事项发表意见，行政机关则相应履行倾听、记录、考虑和回应的义务。所谓选择权，主要有三。其一，选择接受邀请权。约谈对象接到约

36、谈邀请或通知时，倘有合法适当的理由，有权选择是否出席约谈。但为了确保约谈的顺利开展，该选择权应受到一定的限制。其二，选择终止约谈权。约谈对象在约谈的过程中，可基于约谈相关违法、自身相关权利被侵犯权利以及人为约谈继续进行已无必要而选择终止约谈，约谈机关不得横加阻拦。这是约谈的非强制性及平等协商性特征所决定的。其三，选择接受约谈事项权。约谈对象有权自主选择是否接受约谈的事项，约谈机关不得以任何方式施以直接、间接强制或不当影响。第四，对约谈对象的规制制度。这主要约谈对象在约谈过程中不得实施违法行为(如套取国家秘密、商业秘密和个人隐私乃至约谈机关私下达成违法协议等)，否则将被追究相应的行政责任。最后，

37、约谈的保障机制。约谈的监督保障机制是指在约谈之后对于约谈效用的实现进行促进与保障的制度，主要包括三大类。第一，约谈事项的实现。对于约谈双方达成一致的情形而言，约谈机关和约谈对象都应当遵守信赖保护原则，即应承认、信守约谈的协议并积极履行。此外，约谈机关还应当积极履行对约谈对象的指导和帮助义务，以促进约谈目的的真正实现。对于约谈破裂的情形而言，应当将约谈情况和结果及时总结、上报，并尽快决定是否转而采用传统的强制性行政行为方式实现预定的行政目的。第二，约谈事项的回访、备案与评估。其一，回访是对约谈的实际效果及履行情况进行全面了解的重要手段。其二，约谈的备案则包括约谈过程、效果以及回访两个方面的情况，

38、这是实施约谈评估的基础素材。其三，约谈的评估是指以约谈的备案记录为主要依据，结合约谈事项的实际履性情况，对约谈制度进行汲取经验、总结教训的再加工，是约谈制度不断发展的重要依据。第三，约谈的监督与检查。其一，就监督而言，应当贯彻“内部与外部结合、纵向与横向结合”的思路，出上级主管机关外，充分调动人大、行政监察、司法审查等公权力监督模式，以及群众、舆论等社会监督模式，最大限度防止约谈异化的可能。其二，就检查而言，上级主管机关应当充分利用约谈前的报批、约谈后的备案、评估及监督职能，对下级约谈机关的约谈行为从动议、组织、进行到实施进行全程的跟踪检查，以促进约谈作为一种新兴的行政

39、治理方式时刻得以在法制的框架中运行、发展和完善。【注释】1 王贵松：“食品安全约谈制度的问题与出路”，载中国改革2011年第11期，第84页。2 张志国：“亮好‘黄牌’——河北省邯郸市质监局实行约谈制监管食品质量安全”，载中国质量技术监督2010年第4期，第44页。值得一提的是，2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知(国食药监食2010485号)，在食品安全监管领域率先在国家层面建立起约谈制度。3 袁遐：“税务约谈，谈之以礼&rdq

40、uo;，载扬州大学税务学院学报2010年第1期，第73页。此外，2010年9月1日起实施的广州市外籍人员个人所得税质疑约谈工作指引还在第2条对“税务质疑约谈”的概念进行了界定，即“是指税务机关对外籍人员(以下统称纳税人)、扣缴义务人申报或扣缴个人所得税情况进行评估分析过程中，发现纳税申报异常，向纳税人发出质疑函询或约请纳税人面谈解释，并责成纳税人提供相关证明资料和开展自查自纠的税务调查方式”。4江苏省无锡工商行政管理局消费维权约谈制度(试行)第3条。5 参见颜权：“‘审计约谈’的思考与实践”，载审计

41、月刊2010年第10期，第31页。6 上述观点的获得源于笔者在出席各研讨会以及其他非正式场合与不同学者进行的沟通和交流，由于目前学界对于约谈问题正式的、针对性的研究十分有限，故尚难以提供正式发表的成果作为依据。7 姜明安主编：行政法与行政诉讼法(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第364页。8 如有学者认为，行政事实行为可分为补充性、即时性、建议性和服务性四类，而行政指导则属于典型的建议性行政行为。参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第366页。9 参见杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究，北京大学出版社2004年版，

42、第379页。10 确切说来——按照湖南省行政程序规定第103条的划分——约谈更多地体现为近似于口头行政指导的属性。当然，为了监督、备案、评估的需要，约谈的记录留存等书面文件在形式上并不因此被必然排斥。11 郑毅：“新宪政视角下的行政权和相对人权——困境、诠释和制度构建”，载朝阳法律评论(第三辑)，中国华侨出版社2010年版，第194页。12 参见钟晶晶：发改委：约谈不是行政干预，载2011年4月20日新京报第B05版。13 如有学者就认为：“(税务约谈)在良好的互动条件下，最大限度地保障

43、了国家税收和纳税人的权益，形成了双赢的局面。与以往暴风骤雨式的突击检查相比，税务约谈以税务机关和纳税人之间的交流为基础，强调征纳之间平等的地位，倡导通过平等沟通和协商来缓和纳税人对税务稽查的抵触情绪，从而逐步构建和谐的征纳关系。”参见袁遐：“税务约谈，谈之以礼”，载扬州大学税务学院学报2010年第1期，第73页。14 钟晶晶：发改委：约谈不是行政干预，载2011年4月20日新京报第B05版。15 郑毅：“行政指导若干问题探析”，载行政论坛2010年第5期，第60页。16 子牧：“约谈”、“倡议&rd

44、quo;靠得住吗，载2011年4月20日金融时报第02版。17 浏星：“行政约谈”别像撒娇的小粉拳，载2011年01月28日中国青年报第02版。18 钟晶晶：发改委：约谈不是行政干预，载2011年4月20日新京报第B05版。19 行政许可法第12条和第13条是典型例证。20 当然通知分级的目的是作为约谈机关级别的确定标准，而非用于是否启动约谈的评价。21 季卫东：关系契约论的启示，美Lan R.麦克尼尔：新社会契约论，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。22 具体说来，就是波斯纳所谓的“社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行，基于既定社会规则产生的心理压力”。 See： Rechard Posner. Social Norms and the law： An Economic Approach， American Economic Review， 1997(2)， p365-369.