浅析行政指导行为的可诉性.doc

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1、本科生毕业论文（设计）题 目: 浅析行政指导行为的可诉性 姓 名: 李宏伟 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学 41班 学 号: 2264117 指导教师: 杨 钦 职称: 助 教 200 8年 5月 20日南京农业大学教务处制浅析行政指导行为的可诉性法学专业学生 李宏伟 指导教师 杨 钦摘要：随着市场经济的实践和理论不断发展，行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出了特殊的功效性和适应性，作为对传统行政行为的一种必要补充，已越来越多地运用于经济与行政管理过程中。然而，随心所欲和非规范的指导严重破坏了行政法治精神；事实上的强制力抹杀了行政指导所具有的温和特性

2、；非公开和不正当的指导破坏了市场秩序，造成了垄断和腐败现象的发生。行政指导的司法救济制度仍是一片空白。当代中国正在致力于发展社会主义市场经济，推进社会主义民主政治发展，在这种背景下，防止行政指导的滥用、失误, 并充分发挥其功效, 将行政指导纳入法制化轨道, 接受司法审查, 保证司法救济,从而使中国行政指导在法律规范下健康发展显得尤为重要。关键词：行政指导;可诉性;信赖保护原则On the Actionability of the Administrative Guidance ActsStudent majoring in law LI HongweiTutor YANG QinAbstrac

3、t: With the development of market economys practice and theory, the administrative instruction appears it special efficacy and adaption in the administrative practice under the modern market economy conditions day by day. As a kind of important supplement for the traditional administrative action, a

4、dministrative instruction has been used in the administration process and economy increasingly. However, arbitrary and non-normative instruction destroyed the spirit of administration and the rule of the law seriously. Compelling force, in fact, has written off the temperate characteristic which the

5、 administrative instruction has; non-public and improper instruction destroyed the market order, causing monopoly and corruption. The administrative instructions judicial relief system was still in blank. In modern society, China is devoting herself to developing socialist marketing economy and boos

6、ting the socialist democratic politics, under this situation, preventing the administration instruction to be abused and faultily used, displaying it fully, integrating administrative instruction to the legalization track, accepting the judicial review, guarantying the judicial relief, hence, to mak

7、e Chinese administration instruction developing healthily under the legal norms are of great importance. Key words: administrative instruction；suit；protection and trust 行政指导(administrative guidance)这个词在学术上是个舶来品，它原是行政法学中的一个概念，后被移植到行政管理学中。行政指导的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系,其可以说是“从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软

8、干预的产物”。 1目前，学术界和行政实务界对其看法见仁见智。尽管如此，但在总结现有的研究成果的基础上，仍不难发现行政指导实际上是一种新型行政行为，它体现了官民合作、协商的民主精神，是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府失灵双重缺陷的一种弥补，是一种分权化管理方式，符合了现代“治理”理论的基本精神，有利于促进政府职能转变和行政机构改革，提高行政效率。随着福利国家和社会国家观念的兴起, 以行政机关与公民或企业之间不平等原则为基础的管理关系已经不再适应现实的需要, 同时，“软行政”的兴起使行政指导行为渗透到各个行政领域, 相应地也带来了一些新的问题, 其中最主要的就是如何将其纳入法治轨道, 对

9、因违法行政指导而受不利者的救济途径是什么。目前，中国正处于经济体制改革与政治体制改革的关键时期，政府行为方式选择的恰当与否，对中国的政治体制改革与经济体制改革具有至关重要的影响。如何建立以行政指导为代表的适合我国国情的政府柔性干预方式，以促进和保障改革发展的顺利进行？建立适合我国国情的行政指导制度是当前中国行政指导制度健全与完善的重要内容之一。 一、 行政指导概述（一）行政指导的概念我国要建立什么样的行政指导制度，关键取决于我们如何理解这种制度，即对行政指导的概念、性质如何进行界定。国内外许多专家学者对此己有诸多论述，在诸多方面己达成共识，但仍存在着一定分歧。 行政指导之名词来自于日本，但此语

10、原非学术用语，亦非法律用语，而是媒体上及行政实务上之用语，渐渐及于行政各领域，普遍被使用。对于行政指导的概念，学术界众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成一致的说法。1、日本学界的主要观点日本学者南博方教授认为，行政指导是现代行政所采取的多种行为形式中被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用；2室井力教授认为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行政行为形式，因此，它是权力性事实行为； 3系田省吾教授认为，行政指导表面上是指劝告、指导、希望、建议

11、、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利或课国民以义务的法律强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政对象的合作并实现一定的行政目的而进行的劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。42、我国行政法学界具有代表性的观点 台湾学者林纪东认为，行政指导乃行政机关就其所掌管之事务，对于特定之个人、公司法人或团体，以非强制之手段，取得相对人同意与协力，以达到行政目的之行为；5林江山认为，行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、告诫、敦促等方式，谋求行政相对方的响应乃至主动合作，以最终实现其所

12、期望的行政目的或状态之行为。6罗豪才教授认为，行政指导是行政机关非以公共权力为依据做出的，适时、灵活地采取非强制性手段，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为，不直接产生法律效果，行政指导是行政的一种方法和手段。7莫于川教授认为，行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人的同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。8行政指导概念的形成，即是定义者在对行政指导之感性认识的基础上，在理论上对其进行比较、分析、综合、概括的过程。从上文所列观点可以看出，

13、国内外行政法学界在较多方面已达成共识，但是仍存在分歧。其共识表现在:一是认为行政指导是行政机关在其职权范围内实施的行为；二是认为行政指导是为实现一定的行政目的而实施的行为；三是认为行政指导是不具有国家强制力、靠相对人自愿协助实施的行为；四是认为行政指导是在程序上具有一定灵活性的行为。 其认识上的分歧主要表现在:一是有的学者认为行政指导的对象是特定的相对人，而有的学者则认为行政指导的对象还应包括不特定的相对人，也就是还应包括制定发布指导性计划、政策、纲要等这些普遍性的行政调整手段；二是有的学者认为行政主体实施行政指导除了要有组织法上的依据以外，还要有行为法上的依据，而有的学者认为，所有的行政指导

14、都必须要有组织法上的依据，而行为法上的依据则不能一概而论；三是有的学者认为行政指导只是一种行政行为，而有的学者则认为行政指导既是一种行政行为，又是一种行政手段；四是有的学者认为行政指导是一种非权力性行政行为，而有的学者认为行政指导是一种权力性行政行为；五是有的学者认为行政指导是一种事实行为，而有的学者则认为并非如此。9综上，罗豪才教授的观点比较全面系统地阐述了行政指导的概念：行政指导是行政机关适时、灵活地采取非强制性手段，以相对人自愿接受为前提，不直接产生法律效果 而达到行政目的的行为。（二）行政指导的性质分析1、行政指导是行政行为行政指导的性质的界定直接关系到行政指导有无纳入行政诉讼的必要性

15、和可行性。由于我国指导制度受日本行政指导理论的影响较深,而日本早期的行政法学理论把行政指导界定为事实行为而非权力性行为,把行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外,原因是行政指导以相对人的自愿接受为原则而不具有强制力,且该行为不直接对相对人的权利和义务产生影响。同时,我国传统的行政法学理论关于行政行为的要素规定为: (1)主体要素,行政行为应为行政主体所为的行为；(2)职权要素,行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为； (3)法律要素,行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为； (4)外部要素,行政行为应当是行政机关对外实施的,不包括其对内部事务的组织和管理。10而行政指导只符合其

16、中的三个要素,即主体要素、职权要素以及外部要素,因不具备法律要素而把其归为事实行为。但笔者认为,传统这种界定是有瑕疵的。行政指导做出后,假如相对人不接受行政指导,那么该行政指导对做出该行为的行政主体没有约束力；但若相对人接受了该行政指导,该行政指导就对行政主体产生了约束力,即基于信赖利益原则,行政主体不得随意撤销或变更该行政指导,同时相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。因此,在后一种情形下,该行政指导的行政主体与接受该行政指导的相对人之间就产生了一种法律关系,即该行政指导行为在一定的条件下是能够产生法律效果的。因此,行政指导应被纳入到行政行为的范畴中。我国的大多数学者也认为行政指导虽

17、然不像行政命令等具有法律上的强制力,却具有事实上的强制力,而且部分学者还对行政指导事实上的强制力作了比较法和社会学意义上的分析和论证。11随着现代行政管理方式的软化,行政机关与相对人的关系从原来“命令服从”的权力模式发展为新式的“服务合作”的沟通模式,这也意味着随着民主行政观念的深入,行政权的强制性的特征将会进一步淡化,更多地体现沟通与合作的特征。因此,我们也应该突破传统行政法学理论对行政行为概念的束缚,将它们纳入到行政诉讼的受案范围,接受司法的审查与监督。 2、行政指导是权力行为根据“权责统一”原则，行政法上行政权力与行政责任是统一于一体、密不可分的。行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一

18、定行政目的而采取的行为。在现代市场经济体制下，行政机关向相对人提供合理的行政指导，既是权力，也是责任。从本质上看是一种权力行为。只不过行政指导这种行政行为具有民主内涵，因为它需要行政机关与相对方共同作为才能形成，且极为亲和。虽然行政指导是较为温和的柔性的手段，但这只能说明它是行政主体做出的一种权力相对较弱的行政行为。尽管强制力是行政权力的属性之一，但是，行政权的行使、行政决定的执行与实施并非必定要动用国家强制力量，一个民主的政府应当在用尽非强制手段仍达不到行政目的的前提下，才依法使用强制力来解决问题。尽管在行政指导行为中并不动用强制力，但这并不对抗其为权力行为的性质。3、行政指导是不具有法律强

19、制力的行政行为行政指导不具有法律上的强制力。这一点在学界早已达成共识，这也是行政指导区别于传统行政行为的最主要特征。行政指导在法律上的非强制性表现在： 第一，推行手段的非强制性，它只是使用建议、劝告等非强制性的行政手段实施指导；第二，其目的实现不以强制力为后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院强制执行；第三，相对人拒绝行政指导后，不会遭致行政主体的不利处分。这里笔者需要说明的是，行政指导本身也不应具有事实上的强制力，但现实中的行政指导因为行政主体位置特殊性和与相对人相比具有的优势性，它在资金利用、知识储备、信息获取、人员配置等方面均占有明显优势，所以行政指导的作出方

20、行政主体极有可能在事实上利用与相对人存在管理与被管理关系而给予相对方一定的压力。所以说现阶段的行政指导虽然不具有法律强制力，但通常有事实的强制力。但需要指出的是，这种情况只是行政指导在行政模式转型时期、传统强权命令行政模式在公众心中依旧有很大的影响所致，而不是行政指导本身具有的性质。随着传统命令行政模式向现代服务行政模式的转变和行政法治的进程，行政指导所带有的事实强制力对公众的影响程度势必会逐渐弱化、淡化直至消失。二、 我国行政指导立法的历史和现状（一）行政指导古已有之到目前为止的有关行政指导的论著中，在谈到行政指导社会功能与发展历史时，几乎都将行政指导看成是“市场经济”的产物，体现了“现代行

21、政的基本理念”，其起点都是在日本二战之后。这些理论仅仅在讨论作为客观存在的行政指导现象时，才勉强可行。作为一个抽象的概念，行政指导的历史不能仅限于该术语出现的那一刻。在日本第一次使用“行政指导”这四个字之前，行政指导行为的存在己经具有漫长的历史。略举一小例，以证明行政指导古已有之，而非自现代社会始。据载，陈宝篇年署湖南辰永沉靖道事。治凤凰厅，也就是现在湘西凤凰县。该地位于湘西接近贵州境苗区，地处万山中，民无所资生。陈宝篇教之植茶种竹刨薯为粮。据陈氏后人回忆，其原因是陈宝篇老家福建竹瑕是山区，可耕地少，稻米不足，当地居民多种薯为补。将薯刨丝晒干，可久藏不坏，食时可掺以大米蒸成饭。陈家先世终年食此

22、。故陈宝篇将这一方法教湘西山区人民仿效，以解决缺粮问题。12这个例子就是一个典型的行政指导。解决粮食问题温饱问题是行政的目标，但是必须要由老百姓自己的种植庄稼的行为去实现。地方政府官员指导农民种植一种新的作物薯，并指导食用方法。这种作物适应于当地的环境，帮助农民解决了粮食问题，农民吃饱了饭就不会造反，古代中国的最高政治理想就得以实现了。地方官员为了解决粮食问题或者抵御自然灾害，时常会指导人民种植某种作物或者兴修某项水利工程。更高层次的，还有皇帝每年春天的劝农行为。皇帝亲自耕地，皇后亲自织布。其意图是劝告人民专心从事农业生产。由此可见，行政指导是一个历史的存在，过去、现在、将来都有行政指导的一席

23、之地。认为行政指导是市场经济的产物的观点会把人们的视野局限在某一段历史时期，从而限制思维的广度和深度。前面的分析所得出的结论为行政指导的存在提供了历史的深度，对于行政指导的研究将超出特定的历史形态，这与将行政指导行为作为抽象概念理解的思路是一致的。（二）行政指导在现代社会中存在的问题我国曾在相当长的一段时间内实行高度集中的计划经济体制，政府成为经济运行中的领导者和指挥者，政府对企业和社会的管理模式基本上采取的是单一的行政命令方式。在这种体制下，不存在所谓的行政指导，政府经济管理行为实际上是一种行政命令。党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，并将政府职能定位于统筹规划、掌握政策、信

24、息信导、组织协调、提供服务和检查监督。这样，政府行为模式相应地发生了重大变化。近年来，我国在经济领域和一些社会管理领域广泛地采取了行政指导，取得了明显的成效。如在金融领域、价格领域、国际贸易领域，国家相关部门、机构针对国际、国内形式的变动，及时行使行政指导手段，促进了我国经济快速、稳定、健康发展。在一些社会管理领域，行政指导也被大量的采用。如原国家教委在 1994 年颁布的中国教育改革与发展纲要，对高校的改革与发展以及毕业生就业体制的规定就属于行政指导。此外在科技领域、农业技术推广方面以及环保、卫生、计划生育、体育等领域，也存在大量的行政指导行为。但由于长时间处于计划经济模式当中，这就使得转型

25、期中国的行政指导实践不免具有一些计划经济的色彩，受传统计划经济思维模式影响较长与保持社会稳定的能力奉献为最高合法性。这就导致了中国行政指导的合法性危机的出现，其主要表现在：1、缺少合意性行政指导在其策划、制定、实施的过程中，往往缺少与行政相对人的沟通和交流，绝大多数情况是行政主体“闭门造车”。缺少信息的交流，很容易造成行政指导脱离实际，脱离行政相对人的现实需求，由于不能很好地把握行政相对人的情况和主观愿望，因此也很容易在实际操作过程中损害、侵害行政相对人的合法权益。另一方面，一大批规定了具体指导模式对相对人有直接意义的政策、纲要、规定等往往仅限于在行政系统内部颁行而较少公诸于社会，行政相对人无

26、从了解。132、行政指导强制化行政指导本应当是一种指导性、自愿性的行为，但是受传统计划经济中管制惯性的影响，中国的行政指导往往留给相对人的自主空间较小，相对人的自主性难以实现，其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力，出现许多指导性计划实际上是必须执行的现象。3、滥用自由裁量权行政主体在许多方面拥有广泛的自由裁量权，致使自由裁量空间过于宽泛，从而导致行政法治空洞化。加之法律对行政指导的要件和内容规定很少，即使有，也仅限于概括性规定。如中华人民共和国乡镇企业法第三十五条只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源

27、消耗的企业。”至于具体指导程序、指导内容等问题，几乎没有涉及。这就使得行政主体在进行具体的行政指导时拥有较大的自由裁量权，而缺少必要限制和约束的权力很容易侵害行政相对人的权益。4、缺乏对第三人的保护行政指导并不仅仅对行政相对人产生效果，它很有可能影响到第三人。行政指导具有能动性、灵活性与隐秘性等特点，因而容易导致对第三人利益的侵害。这一现象在产业指导方面表现得尤为突出。因为产业政策实际上是一种选择性政策，这种性质决定了无论是支持某些行业发展的政策，还是限制某些行业发展的政策，都会使经济活动中某些部分受益的同时，另外一些部分受到损害。5、行政指导透明度不高行政指导的透明度不够，“暗箱操作”的现象

28、时有发生，往往诱发滥用职权等腐败行为。尽管从表面上看，行政指导并不带有强制力和约束力，但由于它是以政府拥有的巨大权限为依据的，再加之行政指导的透明度缺乏等，各个利益主体为了争取更多的利益，便会采用各种手段对实施行政指导者进行拉拢腐蚀。因而容易造成不正当的垄断并导致官商勾结的腐败现象。上述因素的存在，使得行政指导行为及其救济很有必要进行规范，以保护相对人的合法权益，实现依法行政的目的。（三）我国行政指导法律救济制度存在的问题我国的行政救济制度主要包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿。由于行政诉讼的受案范围仅为具体的行政法律行为，而目前主流观点将行政指导当作非强制性的事实行为，这样一来行政指导行为就被

29、排除在受理范围之外，行政指导相对人的合法权益一旦受到行政指导行为的损害便无法得到法律救济。最高人民法院在关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条中，将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼受案范围之外，其主要起草人承认在行政指导行为增加“不具有强制力”的定语，只是为了进一步说明行政指导的性质。在司法实践中，存在行政机关以行政指导的名义实施实质上不是行政指导行为的具体行政行为的情况。对于这种行为，相对人是可以提起行政诉讼的。“不具有强制力”的定语，并非对行政指导行为做分类，而是一种提示性的表述。” 14然而在实践中，要判断一个行政指导行为是否具有强制力，是否是假以行政指导为名是

30、非常困难的。这是因为在客观上行政指导的强制力并非是直接、具体、明确的，而是间接、含糊、隐秘的。在主观上，我国行政诉讼案件的受理本就比较困难，要让司法仍不独立的人民法院将某一行政指导行为定性为可诉的行政行为而受理显然不现实。另外，由于抽象性行政行为在我国仍被排除在行政复议和行政诉讼受案范围之外，对抽象性行政指导行为进行法律救济就更不可能了。而抽象性行政指导(主要为指导性行政文件)在我国行政指导中占有很大比例和重要地位。三、行政指导行为的法律责任分配（一）学术界观点对于行政指导有误的情况，行政主体是否要承担法律责任，学术界有两种截然不同的观点：1、反对者说此种观点认为行政指导有误，行政主体不需要承

31、担法律责任。胡建森教授的观点具有代表性。他认为不把行政指导纳入行政复议和行政诉讼的轨道之内，也不把它纳入行政赔偿的范围之内，是世界各国行政法律制度的共同做法，是“一种合理的通则”。他提到了两个方面的理由：一方面是基于实体法的规定，“行政指导不属于行政复议法、行政诉讼法所规定的属于受案范围的具体行政行为，也不属于国家赔偿法所确定的属于国家赔偿范围的行使职权及职权相关行为”。另一方面，从理论上看，“行政指导对行政相对人的权利和利益不具有直接的处分性，因而它与行政相对人权利的损害之间不发生直接的因果关系”，并且“行政指导对行政相对人不具有强制性，行政相对人没有服从的义务，因而不具有可诉性。”应该承认

32、，该种观点的理论依据是充分的。归结到一点，行政指导的自愿接受原则保障了相对人行为决策的自主性。尽管其实体法理由并不能证明行政指导的法律责任和救济制度就不可以成立，因为这只是对中国现有制度的描述，不能自证其合理性，但是由于日本、韩国和台湾地区相同的制度现状，反而使得这一理由具有十分强大的说服力。2、支持者说此种观点认为行政指导有误，行政主体应承担法律责任。越来越多的学者都支持该种观点。在行政程序法的立法实践中，该种观点获得了压倒性的胜利。目前的三部草案都规定了行政指导的救济制度。重庆市行政程序条例建议稿规定得最简单： “救济行政主体实施行政指导违反自愿原则或者提供或发布消息失实，造成行政相对人或

33、者第三人合法权益损失的，行政相对人或者第三人可以提起行政诉讼。”北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组的行政程序法试拟稿的规定是: “救济行政相对人因接受行政指导，实施一定行为，而使自己利益受到损失的，可以申请实施指导的行政机关或其他行政主体给予一定补偿。行政机关或其他行政主体根据相对人的具体情况，可以给予或不给予补偿。行政相对人认为行政机关或其他行政主体实施的行政指导违法，并给自己合法权益造成损失的，可以通过提起行政诉讼寻求救济。”这只是比较笼统的规定，实质上仅提出了一个损害补偿的原则。相比而言，全国人大法工委的行政程序法试拟稿就规定了具体的救济途径:“救济途径出现下列情形，行政机关应

34、当予以赔偿或补偿:（1）行政机关采取或变相采取强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法权益受到损害的；（2）当事人接受、听从、配合行政指导后，由于行政机关改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（3）行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（4）行政机关以利益诱导推定行政指导，当事人实现行政指导目标后，行政机关不履行利益给付承诺的。行政机关对当事人或利害关系人的赔偿或补偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人可以申请行政服役，也可以直接提起行政诉讼。”上述规定列举了相对人获得救济

35、的四种情形并提出了行政复议和行政诉讼作为救济途径，认为法治行政要求责任行政与司法审查或者是认为这符合现代法治“有损害必有救济”的基本要求。15（二）法律责任分配的基本原则1、自愿接受，责任自负 按照一般的法律责任的原理，有过错即有责任。假如行政指导行为的合法性与合理性存在着问题，那么行政主体当然应该对其行为负责，而接受该项指导的行政相对人自然应该有权利获得救济。但是行政指导的非强制性，保护了相对人自由选择的权利，这使得是否要求行政主体对由于其指导行为而产生的相对人的损害承担责任的问题复杂化了。行政指导的重要特征就是相对人的自愿接受原则。由于行政主体不能运用强制力来迫使相对人接受行政指导，因此，

36、最终决定行政相对人是否接受行政指导的是行政相对人自己的意志。基于相对人的行为能力而产生的行为后果自然应由相对人负担完全的责任。自愿接受的逻辑结果必然是责任自负。2、谨慎指导，有错必究法律责任的不同分配方式会对有关各方的行为产生不同的引导作用。制度的设计不应以满足理论上的抽象原则为主要功能，规范人们的行为，解决现实问题才是最终的目标。就行政指导来讲，现实的影响力是不能低估的。在实践中，相对人由于接受行政指导而遭受损失的例子也不胜枚举。因此，我们不可否认行政指导对相对人行为的约束。行政指导行为中包含的信息因素、与行政指导相附随的行政措施都将会影响相对人对行为的选择。完全排除行政主体的责任，无法对现

37、实提出的诸如行政指导不合法、行政指导不合理、利益诱导不兑现等问题做出回答。因此，坚守行政指导的自愿接受原则而推论行政主体对行政指导不承担任何法律责任的态度，在理论上是可以自足的，但是却不正视现实之嫌。所以，“自愿接受，责任自负，谨慎指导，有错必究”应成为行政指导责任分配的基本原则。就相对人而言，对于非强制性的行政指导，其行为自主权是得以充分保障的，因此，相对人应对自己的行为负完全的责任。这是第一个层次的原则。与此同时，也应克以行政主体必要的法律责任，其主要目的在于促使行政主体承担更多的谨慎注意的义务。行政指导的错误情节越严重，行政主体就应该承担越多的法律责任。这是第二个层次的原则。基于上述原则

38、，必须对于行政指导法律责任的分配进行细致的分类。法律责任的规定的目的应是保证行政主体能积极、谨慎地做出正确的行政指导。既应保障行政主体在确属必要时，得为行政指导，并不必承担过多之责任又应以责任的压力促使行政主体在进行行政指导时，注意必要的事项，保证行政指导的合法性与合理性。为此，对于因行政指导而产生的相对人的不利益情况的各种可能情况分别剖析之。（三）行政指导行为法律责任分配的具体方法这里我们可先将行政指导分为抽象行政指导和具体行政指导。对于抽象行政指导，由于其是具有一定权力层次的行政机关针对不特定多数人作业的普遍性效力，如有违法或不当，可据宪法第67条、第89条、第104条及地方组织法第8条、

39、第44条、第59条规定的权限，由“权力机关和各级人民政府撤销或变更。对于具体行政指导，则应具体分析、区分对待。根据行政指导行为本身是否完全合法，可将行政指导行为分为无瑕疵的行政指导和有瑕疵的行政指导，16具体说来：第一， 无瑕疵的行政指导。由于其本身是完全正当合法的，只是因意外而使相对人遭受损失，如棉农接受有关农业部门的指导种植了大量棉花，但在收获季节恰遇连绵雨水，结果导致较大损失。此时，行政机关并无过错，不应负法律上的责任，基于信赖保护原则，可从其他途径给相对人以抚慰性的救济金。第二， 有瑕疵的行政指导。此类行政指导还可分为不当与违法两个层次的行政指导，前者如行政机关越权进行指导，后者如指导

40、的内容违反法律原则与政策。17不当的行政指导，即行政指导的内容虽然合乎法律，但因行政指导者自身的信息或情报有误，而误导了被指导者，结果使被指导者受到较大损害的指导行为。如某地农民接受当地政府部门的指导种植了大面积蒜苔，但结果由于大量新品种蒜苔的上市，再加上外地价廉物美的蒜苔大量涌入本地市场，致使该地农民的大片蒜苔烂于田中，损失惨重。对不当的行政指导，由于其具有明显的决策失误或不合理，而行政主体在国民生活居于优越地位，在占有信息、情报和拥有技术力量上都具有全面性和权威性，而相对人出于对行政机关的信赖而产生正当预期，自然享有基于该行政指导行为的信赖利益，因此，应责令行政机关承担行政补偿责任，补偿相

41、对人的直接损失。对于违法的行政指导，应正式纳入行政诉讼受案范围，同时还可以要求行政赔偿。因为相对人一旦接受违法的行政指导,必然会产生一定的损害后果, 而该损害结果当然与违法的行政指导之间具有因果关系, 完全符合行政赔偿的三个条件: 行政行为违法；产生损害后果；违法行为与损害后果之产生有因果关系。在责任范围上，因为违法的行政指导既能造成直接损失，又能造成间接损失，所以行政机关既要赔偿相对人的直接财产损失，又要赔偿相对人因实践了违法指导而受到的制裁损失（如罚款、被责令停产停业的损失）。如果违法的行政指导（如警告、劝诫等形式）给相对人的名誉、商誉造成不利影响而带来间接损失的，行政机关也应该酌情给予赔

42、偿。四、行政指导行为的可诉性分析 (一) 从理论上分析1、理论依据-法律未明确排除其可诉尽管我国相关法律并没有明确行政指导可诉，但这并不意味着行政指导不应纳入行政诉讼的受案范围。在我国将行政指导纳入行政诉讼范围还是可行的。首先，我国宪法明确规定保护公有制经济在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济以及公民个人的合法权利和利益，当其合法权益受到侵害时，就应当受到宪法的保护，就有权提起诉讼。基于此，我们认为行政指导给公民、法人或其它组织的合法权益造成损害时，受害方有权提起诉讼。其次，从我国现行有关法律的规定看，并没有完全否认行政指导的可诉性。18我国的行政诉讼法规定：“公民、法人、其它组

43、织认为行政机关和工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从这条规定看，只要相对人认为“行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的”就可提起诉讼。而我国行政诉讼法第十二条所列举的若干不属于行政诉讼受案范围的事项也并未明确的将行政指导包括其中，这在一定程度上也为行政指导的可诉性提供了依据。 2、事实依据-行政指导行为具有事实上强制力如前所述, 行政指导虽具有非强制性的特点, 但在当代中国不可否认其具有事实强制力。一直为学者们所概括的行政指导非强制性的特点, 只是基于理论上的分析, 是应然角度上的认识。在当今中国, 行政指导的相对人对于行政指导的接受与否虽然有

44、“意志自由”, 但这种“自由”往往是不充分的, 至多也只限于原则而已。“行政机关为了达到一定的行政目的, 往往以其法律上的权限为后盾, 要求相对人必须服从行政指导。相对人权衡利弊得失, 最终接受行政指导。行政机关以不服从行政指导便要加重课税、撤销许可等条件来影响相对人, 直至相对人“自愿”接受。在这种情况下,即使违反了行政指导的本意, 但相对人一旦服从, 法律上往往就认为自愿接受。而这时的行政指导“根据行政机关在法律上或事实上的统治地位, 实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用。” 19即便行政主体并未采取积极主动的行为对相对人施加影响要求其接受行政指导,然而由于行政权力在当今中国的

45、影响无处不在,相对人或许是迫于行政权力的威慑, 或许是基于对行政权力的依赖, 事实上往往都接受了行政指导, 而基于此信赖而导致的损失政府不给予一定的保护势必影响政府在公众心目中的形象, 也会导致政府对行政指导的行使不持审慎的态度, 导致行政机关草率地做出失策的指导, 从而更大程度、更大范围地损害相对人的合法权益。更何况, 相对人是否是受到行政主体强制力的影响(如政府事先承诺如相对人接受指导将给予一定的优惠政策) , 在事实上很难认定也不易举证。如果仅因此而将行政指导拒之于行政诉讼门外,否认其具有可诉性, 那么势必导致对权利的救济的缺憾。我国行政指导的运行无论是合法还是违法都一定程度上隐藏了行政

46、权的强制力。事实上, 相对人对行政指导的接受都是受到了强制力的作用(这种强制力既包括行政机关直接实施的有形的强制措施也包括行政权力的无形的强制作用的威慑) 。法律的作用应当是用来解决实际问题，我们不能因为应然的“非强制性”特点而否认其事实上的强制力, 从而使行政指导逃避行政法的控制。3、归责依据-实施过程中对行政相对人可能造成的损害从理论上讲, 行政指导行为是为迎合实现实质的公平、公正的观念而产生的, 行政主体不能随心所欲地作出行政指导行为, 而应根据法律原则、法治精神并为达到一定行政目的而作出, 但现实中行政主体作出的行政指导行为并非是完美无缺的, 由于缺乏监督和救济机制, 常常存在着行政主

47、体利用行政指导行为保护本部门的利益、借行政指导之名而行行政命令之实或随意对行政相对人进行“指导”等情况, 损害了行政相对人的权利。因此行政相对人需要得到法律的救济,而立法却未将行政指导行为纳入到行政诉讼受案范围, 行政相对人的权利得不到有效的保护。如将行政指导行为纳入到行政诉讼的救济范围, 就为行政相对人提供了救济的依据, 也提供了对行政主体进行归责的依据。4、现实依据-控制权力、保护相对人利益的需要行政指导是一种权力行为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验，行政指导也不例外。20行政指导权的滥用必然会严重侵犯相对人的合法权益。要防止滥用权力，就必须以法律控制其运行，以相应的法律责任作为其基本保证，责任为权力设立了一种合理的界，使权力的运行成为主体实施的一种具有负责精神的行为过程。因此，凡是侵犯公民权益的权力都有控制的必要，行政指导也在其列。.(二) 从实践上分析1、行政指导侵犯相对人权益的事实大量存在首先, 由于行政机关具有广泛的行政自由裁量权, 同时行政指导又具有隐蔽性, 没有书面证据, 行政机关滥用行政指导或为了谋求私人利益而进行指导, 在实践中行政指导存在严重的变形走样现象。此外, 行政指导信息的失误导致其本身的错误, 也使其侵犯相对人权益的事实大量存在。2、行政指导缺