经济法论文建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策.doc
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1、建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策 建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策 邵明波(南京交通职业技术学院江苏南京211188) 【摘要】本文针对当前建筑市场中存在的黑白合同问题进行分析,对建筑工程中订立黑白合同存在的风险和漏洞进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议,最后以一则工程案例加以实证分析。 【关键词】施工合同;风险;解析;对策 1.问题提出的背景 如今的建筑市场,竞争越来越激烈,利润越来越低,早已成为一个没有硝烟的战场。面对尽占优势的发包人以及日益成长的分包方,建设工程的参与者应当如何最大限度的维护自身的权益,创造更大的效益?建设工程施工合同是约定建设工程质量、工期、付款的主
2、要依据,是确定发承包人之间权利和义务的协议,因此要全面地认识合同风险。 由此引出现实中真实存在的一个合同问题“黑白合同”。 2.何谓“黑白合同” 所谓“黑白合同”问题,即实际签订和履行的合同与备案合同不一致的问题。究其原因,是有其客观存在原因的。黑白合同产生于建筑工程的招投标活动中,发包单位与投标单位中的某些当事人为了获取其他利益,往往在签订中标合同前后,就同以工程项目再签订一份与中标合同主要内容不一致的合同。实践中,一半将备案的中标合同称为白合同,将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为黑合同。 建筑工程“黑白合同”,主要有两种情形:一是,建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投
3、标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下,招投标活动通常采用的是邀请招投标模式,参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的,但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的,目的是为了保证某个施工单位中标,而不是竞争工程承包权。二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上,建筑工程“黑白合同”
4、总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同,一个是未经备案登记的合同。 3.黑白合同漏洞与对策 黑白合同的签订已经是个公开的秘密,很多人认为备案合同并不重要,往往见怪不怪,所以难免就留下了一些漏洞。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 就目前建筑市场的现状来打个比方,业主和施工单位在签订合同期间属于“蜜月期”,在履行合同过程中会出现“七年之痒”,也许工程结束就会出现“离婚潮”。所以在“蜜月期”的时候就要注意,有的企业会使
5、用“瞒天过海”的计策,为以后的施工索赔做好伏笔。 第一个漏洞:有效变无效。很多单位明白只有备案的合同在法律上才是有效合同,但是不注意合同签订的日期。有些业主是先签订合同,之后再发中标通知书。如果实际签订的合同是在中标通知书下发之前,那么即使是备案合同,也是无效合同。所以要注意,因为根据我国招标投标法第32条:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害投标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”所以如果中标通知在签订合同之后则合同是无效合同。遇到一些恶意
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