民诉习题整理.doc

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1、1如何区分民事纠纷与行政纠纷？（曹俊波）答：民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷（可处分性的），是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷 。民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷，另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 行政纠纷是指国家行政机关之间或国家行政机关同企事业单位、社会团体以及公民之间由于行政管理而引起的纠纷。包括行政争议和行政案件形式。 就是民与官的纠纷。区别：1.主体的法律地位不同：民事纠纷主体之间法律地位平等； 而行政纠纷双方当事人的法律地位通常不平等。

2、2.纠纷的内容不同：民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；而行政纠纷的内容是行政法律权利义务的争议。 3.对当事人一方的处理不同：民事纠纷的分为民事争议和刑事争议。 而行政纠纷分为行政争议和行政案件形式，构成发最的行为依法追究相关责任人的刑事责任 。 4.处理机制不同：民事纠纷分为自力救济、社会救济和公力救济；而行政纠纷一般为公力救济，有些情况下也允许私力救济。2如何构建多元化纠纷解决机制？（陈晨）答：对于我国多元化纠纷解决机制的构建，首先需要党中央作出相关决议，使之成为一项基本国策。在中央作出原则性工作部署的基础上，由各地党委组织领导和统一协调，司法机关、行政机关以及民间社团等部门和组织各司

3、其职、各负其责、协同运作，按照既定的制度规范和工作流程，形成一个相对独立又有利于发挥系统整体功能的多元化纠纷解决机制。一方面，是要明确构建多元化纠纷解决机制的主体范畴，并对各个主体的职能作用、权限责任等予以准确定位，这是防止可能出现的各主体间相互推诿或者发生利益之争的必然之举，也是维系多元化纠纷解决机制长效、稳固的首要前提条件。另一方面，由于多元化纠纷解决机制本身的错综复杂，其中蕴含着各种权力间的运作关系，譬如，决策权与实施权的关系、司法权与行政权的关系、公权与私权的关系，以及机制运作过程中的实体性权利与程序性权利的关系等等，只有在设计多元化纠纷解决机制之初就将各种权力（权利）关系先予理顺，才

4、能确保整个机制的协调顺畅运作。具体而言包括以下四个方面：（一）建立党委为核心的组织领导体系。在社会主义法制建设的历史进程中，任何改革措施的制定和推行都离不开党的统一领导，有时，这种领导的实现方式可能也是相当具体的，尤其是在改革开局阶段，涉及社会各个层面、多种主体的复杂情形下。（二）健全多元主体参与的社会化解纷网络。在多元化纠纷解决机制主体网络的纵向结构上，有一个共同的起点，即矛盾纠纷的“制造者”，也就是以群体或者个体、单位或者自然人形态出现的纠纷当事人。（三）完善规范主体间流程衔接的程序规则。在多元化纠纷解决机制建设的初始阶段，从司法完善的角度出发，需要重点研究解决的是以下几个程序衔接的问题：

5、人民调解与诉讼（包括法院委托调解）、行政调解与诉讼、信访与诉讼、仲裁与诉讼。（四）为机制可持续发展提供权能与物质保障。从科学发展的角度出发，为了维系机制的长期可持续发展，还需要在以下两个方面作进一步的努力：一是要完善机制参与主体的权能规范。二是要建立维系多元化纠纷解决机制顺畅运行的物质保障体系。3如何协调民事程序法与民事实体法的关系？（万能太）答：民事程序法是指调整民事诉讼关系的法律规范的总称。民事实体法是具体规定民事主体权利义务的法律民事实体法包括民、婚姻法、经济法等实体法。民事程序法与实体法作为统一的法律体系的共同组成部分，相互独立，互不隶属；民事程序法与实体法相互独立，相互相成，程序法有

6、利于保障实体法的公正，而实体法的裁判有赖于程序法的过程保障。当二者出现矛盾时，一般是民诉优先，因为它相对于民法通则以及民通意见来说是新法，又是特别法。新法优于旧法，特别法优于普通法。但如涉及原则性的问题应该还是适用民法通则以及民通意见。4试述民事诉讼法修改的必要性。（陈艳）答：年颁行的中国民事诉讼法已经颁行年，在世界各国掀起民事诉讼制度改革浪潮之际，已历经个春秋的中国民事诉讼法在日新月异、瞬息万变的现代中国何去何从，就成为我国民事诉讼法学界所面对的最重大问题。法律的安排受制于社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价，制定一部现代意义上的民事诉讼法典，努力实现中国民事诉讼法的先进性、公

7、正性、逻辑自洽性、可预见性和稳定性，使民事司法更接近人民、更有利于保护人民的实体权利以及提升司法的公正度与权威度，已是刻不容缓的艰巨任务。因此，讨论民事诉讼法全面修订的必要性，引起立法机关关注，进而对推动民事诉讼法的修改，具有重大意义。1、社会背景发生了巨大的变化 现行民事诉讼法是在市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可能全面反映一些现代民事诉讼的理念及与市场经济相契合的理念。一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙，操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，现行宪法进行了两次修改（现行宪法新的修订目前正在紧锣密鼓地进行），确立了依法治国方略。市场经济体

8、制虽然并不完善，但已基本确立：我国的市场化已获得国际上初步承认。如欧盟于年宣布，将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。伴随着我国市场经济的飞速发展，包括外国厂商在内的工商企业侵害多数人权利的现象大量发生，现代社会环境污染案件、产品质量案件、证券侵权案件等现代型诉讼日渐增多，群体性受害人能否得到及时救济、对致害人进行制裁以防止类似案件发生，直接关系到整个社会的生活环境质量，影响到受害人的生存权利。而现行法存在制度上的不足，加之实务运作上的刻意限制，群体性权利特别是群体性的微小权利无法得到有效救济。这间接上纵容了厂商企业的侵害行为，未能发挥民事诉讼法对市场秩序的民事司法规制

9、作用。此外，随着我国加入世界贸易组织及公民权利和政治权利公约等，民事诉讼法的“接轨”问题也凸现出来。在国内外环境发生重大变化的情况下，现行民事诉讼法不应有的沉默，导致民事诉讼法与其运行的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后问题异常严重。2、民事诉讼法已经支离破碎鉴于民事诉讼法的滞后性，在民事诉讼法未及时修改的背景下，人民法院以现行民事诉讼法为基本框架，围绕证据、执行制度、简易程序、普通程序、再审程序等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的最高人民法院的司法解释，已经涉及到现行民事诉讼法的各个方面，从回避制度、管辖制度、当事人制度、证据制度、执行制度、简易程序、再审程序以

10、至督促程序等，司法解释对民事诉讼法的“修改”是全方位的。其次是司法解释的扩张，这种依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式，并不符合法治的基本精神。当然在目前形势下我们不能对其过于苛责，因为随着我国市场经济发展，民事诉讼法已经日渐暴露出其不适应社会发展的弊端，在立法职能缺位的情况下，最高人民法院以司法解释的形式对民事诉讼法进行补充，使之基本适应于变化的社会，填补了立法职能缺位留下的空档，这种做法具有一定的积极意义。但无论如何，在现行法整体上未体现现代诉讼理念的情形下，依靠司法解释进行补丁式的完善，只能是头痛医头、脚痛医脚，不能从根本上解决民事诉讼法的缺陷。并且我们也不能一直依靠这种补丁式的司法解释，在

11、民事诉讼领域实现公平正义。还应注意的是，目前我国强制执行法已经列入立法日程，而有关证据法和民事证据法制定的讨论也正热火朝天。在此形势下，若民事诉讼法不同步修订，那么它与证据法、强制执行法之间的不协调甚至冲突，会进一步损害民事诉讼法作为民事程序基本法的地位，损害法律的统一。3、回应现代科技的发展 现代科学技术的迅猛发展对民事诉讼法产生了深远的影响。现代科技对民事诉讼法的影响也是全方位的，如当事人、其他诉讼参与人与法院间可以通过电信传真或电子邮件等方式传送法律文书，可以通过传输声音及影像的电子设备对证人进行询问，远距离的当事人也可以通过音像传输设备进行法庭辩论，甚至可以实现某些程序审理的电子化。如

12、德国在上个世纪年代就规定了自动化督促程序，充分利用网络和计算机来实现督促程序的自动化。民事诉讼法对此应当做出积极的回应，提高民事诉讼法的科技含量。4、诉讼外纠纷解决机制的要求 随着市场经济的发展，案件从种类到数量都有绝对增加，民事案件不仅在诉讼中应繁简分流，而且也面临着诉前分流的问题。人民调解、各种形式的仲裁等诉讼外的纠纷解决制度，不仅可以满足当事人对纠纷解决程序的不同追求，而且有利于减轻法院的负担。应多元化纠纷解决机制的需求，民事诉讼法应协调诉讼外的纠纷解决机制与民事诉讼制度的关系，确认纠纷解决结果的法律效力（如人民调解作为一种纠纷解决方式，纠纷的结果人民调解协议就未获得应有的对待），发挥民

13、事诉讼法对其他纠纷解决制度的支撑作用，以维持诉讼外纠纷解决制度。当然，我国民事诉讼法所要解决的问题，主要不是扩展替代性纠纷解决机制，而是解决被替代的司法，优先追求正式法律体系的建立以及诉讼程序的正当化。5、世界民事诉讼法改革浪潮的冲击我国民事诉讼法还面临着世界民事诉讼法改革浪潮的冲击。自上世纪末至本世纪初，为解决民事司法危机，世界各国掀起了轰轰烈烈的民事司法改革大潮。这对我国的司法改革起到了推波助澜的作用，我国的司法改革也从中吸取到很多有益的养分。但与我国司法改革不同的是，各国司法改革的方式无一不是以修订民事诉讼法的形式完成的。如英国于年颁布了新的民事诉讼规则，德国民事诉讼改革法案于年正式实施

14、，日本也于、年连续两次修订民事诉讼法典，我国台湾地区更是在新世纪之初，连续两次对民事诉讼法进行修订。这种方式保证了司法改革在法治框架内进行，保证了改革的合法性。反观我国，由于种种原因，各地改革的情形千差万别，极大地影响了民事诉讼法的统一适用，也导致了很大的司法任意性。因此，加快民事诉讼法修订的意义，还在于确保民事诉讼程序运行与司法改革的合法性，确保民事诉讼法秩序在社会中的实现。因此，通过民事诉讼法的修改，将业已成熟的司法改革经验上升为法律，以法律的修改推行司法改革，保证司法改革的合法性，在法治不昌的我国更具法治示范意义。6、我国民事诉讼法学的长足发展 自世纪年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究

15、呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展。民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土化基本完成，具体程序制度设计的研究也取得了重大进展。因此，当前民事诉讼法学的理论研究成果，足以为民事诉讼法的修订提供夯实的理论支持。总之，民事诉讼法不备，将无从实现中华民族法治国的理想。依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适合中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓。且正值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的

16、宪法化，在目前的我国更具有特殊的意义。 5孙某与章某签订了一份买卖合同。章某依照合同，将货物运至孙某处。但是，孙某以货物质量有瑕疵为由，拒绝支付货款。两人因此发生争执。章某一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决孙某支付货款2万元。法院收到章某起诉状之后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。问：法院是否侵害了原告的诉权？（陈仲瑜）答：法院侵害了原告的诉权。 首先，从民事诉讼的起诉条件来看，起诉需符合四项基本条件：1、有适格的原告，即原告是公民、法人或其他组织，且必须与本案有直接利害关系；2、要有明确的被告；3、要有具体的诉讼请求和事实、理由；4、主管和管辖必须要正确。

17、 很显然，本案中章某的起诉完全符合以上四个条件，法院应当受理章某的起诉。 其次，人民法院不予受理的案件仅限以下情形： 1依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。 2依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。 3依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。 4对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉。 5对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的告知原告按照申诉处理，但法院准许撤诉的裁定除外。 6依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉

18、的期限内起诉的，不予受理。 7判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况，新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。 8如本院没有管辖权，告知原告应向有管辖权的法院起诉后，该原告仍坚持起诉的,应裁定不予受理、立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移交有管辖权的法院。 9对于离婚案件，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的,不予受理。夫妻双方在离婚登记机关办理离婚登记后，一方反悔的，向法院提起诉讼，法院不予受理。 10对享有外交特权和豁免权的外国人、外国组织和国际组织提起的诉讼，法院不予受理。而应遵守国际惯例，通过外交途径解决。 显

19、然，章某诉孙某的这个案件不属于以上任何一种情形，故法院不应对章某的起诉裁定不予受理，因此，法院侵害了原告的诉权。6赵某和钱某两人合伙经营一家商店。甲公司按照合同将复印纸运至赵某和钱某的商店。几天后，赵某发现复印纸质量有问题，要求更换复印纸，甲公司不予更换。于是，赵某向法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5000元，法院受理了此案。后来，钱某得知甲公司违约，以甲公司为被告向同一法院提起诉讼，请求判决甲公司厂更换复印纸、支付违约金5000元和赔偿损失1000元。问：（1）分析赵某所提之诉的构成要素。（2）法院应否驳回钱某提起的诉讼？（程闽）答：（1）赵某所提之诉为给付之诉。其构成要素

20、为：1、当事人 赵某 甲公司2、诉讼标的 复印纸买卖合同3、案件实体事实 钱某与甲公司签订复印纸买卖合同，复印纸质量有问题，赵某要求更换复印纸，甲公司不予更换。甲公司违约。（2）法院应驳回钱某提起的诉讼，理由如下：1、赵某与钱某两人合伙经营一家商店，此性质属于个人合伙。按照民诉意见第43条的规定，个人合伙为共同诉讼人。在此案件中，赵某和钱某的诉讼标的是共同的，都是其经营的商店与甲公司的复印纸买卖合同，因而为必要共同诉讼。故钱某为必要共同诉讼人，法院应当驳回钱某提起的诉讼，依职权追加钱某为共同原告2、依照一事不再理原则，钱某虽然提出的诉讼请求与赵某不同，但其起诉是基于统一案件事实，应视为同一案件

21、，应驳回钱某的诉讼请求。72004年5月1日，酒后驾车的郑某将行人丁某撞倒，丁某的头部被撞伤。2004年7月8日，丁某以郑某为被告，请求法院判决郑某赔偿医疗费6万元、误工费2万元和精神损害费2万元。同年10月11日，法院判决郑某赔偿以上费用，郑某没有上诉。此后，丁某感觉到视力下降，医院诊断出丁某视力下降是由上次郑某车撞伤丁某头部所致。次年9月12日，丁某以郑某为被告，请求法院判决郑某赔偿治疗视力所付出的费用共计5万元。郑某在答辩状中，声称法院就该案件做出的判决已产生既判力，请求法院驳回丁某所提之诉。丁某视力下降属于后发性损害后果，系同一侵权行为所致而在前诉判决确定后（或法庭言词辩论终结后）才发

22、生。根据诉讼目的，结合诉的识别方法和既判力原理，分析：法院应否允许丁某提起诉讼以获得后发性损害赔偿？（崔婷婷）答：可以允许丁提起诉讼。尽管侵权行为已过上诉期限，判决已生效，应当维护法院判决的既判力，但是丁已视力下降系前一侵权行为所致提起的诉讼是一个新的给付支付，请求侵害方赔偿且并未过诉讼时效。因为对人身侵权损害赔偿的病症，当时未发现的，自受害者发现病症之日起计算一年的期间，因此丁仍然可以提起新的赔偿之诉，法院应当受理。8试论我国民事诉讼法基本原则体系的构建。（党智）答：把握“民事诉讼法基本原则体系”的关键在于标准的统一性和内容的完整性, 从而达到该体系的独立性。以“民事诉讼法基本原则”的三大特

23、征“始终性”、“根本性”、“特有性”为入点, 客观评价已有原则, 进行宏观角度的思考。第一, 将不符合基本原则内涵的原则加以剔除。例如,“同等与对等原则”主要适用于涉外民事诉讼, 谈不上“根本性”;“支持起诉原则”仅限于起诉前阶段, 不符合“始终性”；“检察监督原则”是对检察权的具体化, 适用其他部门法, 不具有“特有性”。第二, 将已有原则的内容加以充实和完善。例如,“辩论原则”在我国庭审规则中占有重要地位, 应在诉讼中加以全面的贯彻和运用, 规范辩论主体、辩论内容、辩论方式、辩论阶段等等，同时应加强辩论原则的落实, 使人民法院不仅组织、引导当事人围绕案件所应解决问题展开辩论, 保证辩论实际

24、效果, 还应对不正确行使辩论权的行为加以干预。“处分原则”应扩充当事人行使处分权的法定范围。例如, 对处分原则行使阶段加以扩充, 使其贯穿起诉、撤诉、调解、上诉、执行各个阶段, 以赋予当事人行使处分权利新的内容。第三, 补充权利义务相适应原则、诉讼经济原则、法官中立原则, 立足于我国目前的社会主义市场经济体制, 借鉴世界民事诉讼领域内的有益成果, 体现诉讼的价值公正、效益、正义, 以使民事诉讼体系完整、全面。(1) 权利义务相适应原则。民事主体进行民事活动的主要目的在于其权利得到承认和实现, 实体上权利义务是基础，但权利的实现往往又决定于相对方义务的履行, 故在法院对诉讼权利加以保护的同时,

25、在诉讼进程中, 也不应忽视诉讼义务的相应性, 只有这样, 才能真正使权利得以实现。例如, 有关“谁主张、谁举证”原则中确定的举证责任的性质定位的上位原则, 便是“权利义务相适应原则”。(2) 诉讼经济原则。诉讼, 作为一种有效的法律权利救济制度, 它要求维持民事诉讼制度的正常进行必须具有一定的效率, 以保证诉讼成本的合理化。鉴于我国司法资源有限, 确立诉讼经济原则, 对于规范具体程序中的操作细则具有指导意义。例如, 法官的及时审理、当事人节约诉讼成本、权利实现的快捷等是诉讼经济原则的具体要求。以“诉讼经济原则”为指导思想, 运用法律经济学中有关成本与收益的理论, 必将提高我国审判工作效率与诉讼

26、进程效率。(3) 法官中立原则。现代意义上的程序法的重要评判指标, 便是“程序公正”, 而程序公正的核心便是“法官中立”, 将“法官中立原则”确立为民事诉讼法的基本原则, 是程序正义的必然要求。“法官中立原则”贯穿于民事诉讼的全部过程, 它不仅是对法官地位的一种规范, 同时也是正确处理民事诉讼法律关系的重要方面, 正确贯彻法官中立原则将在各种审理程序、审理制度、审理方式上促进民事诉讼机制更加科学化。综上所述, 把握民事诉讼法基本原则的内涵与特征, 以统一的标准, 立足于我国民事诉讼法所处时代、地位及法律价值取向, 将完善民事诉讼法基本原则视为实现民事诉讼的目的的重要途径, 故将该体系规定为:

27、平等原则、处分原则、辩论原则、权利义务相适应原则、诉讼经济原则、法官中立原则, 以保证该体系的科学性、完整性与独立性。9试论辩论原则与处分原则的相互关系。（丁雪楠）答：1、辩论原则是指诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论的形式可以是口头的，也可以是书面的辩论的内容可以是实体方面的，也可以是程序方面的，辩论原则贯穿于审判程序的始终辩论的实质意义在于辩论原则限制了法院的裁判范围，只有经过辩论和质证的证据才能作为法庭裁判的依据。2、处分原则是指当时人有权在法律规定范围内处分自己的权利。当事人处分的范围包括诉讼权利和实体权利当事人的处分权受法律的限制，必须在法律规定的范围内。3、辩论原则与处分原则

28、的联系如果从广义上理解辩论原则，则包含处分原则在内。都反映了当事人于法院在诉讼中的地位，体现了当时人的程序主体地位以及对当事人自治的尊重都是对法院职权的约束、限制4、两者的区别大陆法系学者多是从狭义上理解辩论原则，认为其与处分原则是有区别的。辩论原则主要是关于事实和证据的主张、提出的原则。处分原则主要是关于当事人对诉讼标的享有的自由处分权的原则。辩论原则主要是从法院裁判所依据的事实来源来确定当事人与法院的关系。处分原则主要是从当事人与法院在诉讼程序方面的不同作用来确定两者的关系。辩论原则侧重于静态的约束，是法院处于被动确认当事人提出的事实、证据的地位。处分原则侧重于动态的约束，即诉讼程序运行上

29、的约束。10试论法院调解与判决的关系。（付茂）答：二者联系：调解和判决都是人民法院的诉讼活动，都是案件审结方式之一，调解和判决具有同等的法律效力。我国民事诉讼法规定，调解应在事实清楚，分清是非的基础上进行；调解所达成的协议，必须是双方自愿，不得强迫，协议的内容不得违反法律规定。调解是我国司法的优良传统，它有利于调和当事人之间的矛盾，防止纠纷的蔓延扩大，符合我们“和为贵”的民族心理，对提高诉讼效率，维护社会稳定具有独特的作用。判决是法律赋予人民法院的重要职权，它立足于明辨是非，定纷止争，有利于法治社会的构建，对维护司法的权威，保障群众合法利益的重大意义自不待言。从本质上说，判决和调解作为人民法院

30、处理案件的两种手段，都是建立在社会主义法治基础上，为我国社会主义司法服务的，两者在本质上是一致的，是相辅相成的辩证统一关系。二者区别：二者的明显区别是调解结案是在当事人双方完全自愿的基础上实现的，不是运用国家强制力的结果。而判决则集中体现了国家法律的强制性和法院依法制裁的权威性。判决可以上诉，而调解不得上诉。二者法律文书的送达方式生效标志也不同，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，其生效标志只能是当事人自愿接受送达，它不适用于留置送达和公告送达。而判决书的送达可以多样化，无论当事人是否自愿接受都将产生法律效力。11试论在民事诉讼中确立诚实信用原则的必要性。（高涛）答：第一，这是民事主体的民

31、事地位和民事权利平等的延伸和必然要求。这是在民事诉讼法中贯彻诚实信用原则的最重要的依据 。民事主体之间地位平等，意思自治，这就要求民事主体在行使民事权利的同时应当诚实信用。同样，民事诉讼当事人在诉讼地位和权利上的平等也要求民事诉讼主体在行使诉讼权利和履行诉讼义务的过程中讲究诚实信用。可以说，在民事诉讼中要求民事诉讼主体讲究诚实信用，与要求民事主体在行使民事权利过程中要诚实信用是一脉相传的。两者都是服务于对民事主体的正当民事权利的保障和维护。从这个意义上来看，为了真正保护民事主体的平等地位和权利就必然要求民事诉讼主体在行使民事诉讼权利和履行民事诉讼义务的过程中遵守诚实信用的规则。 同时，从民事实

32、体法和民事诉讼法的关系的角度来看，这也是民事诉讼法和民事实体法相衔接的需要。民事诉讼法的目的在于确定并实现民事实体法上的权利及法律关系。二者都是当事人在追求、获得民事权益时应当遵循的准则。因此，在民事实体法中广泛适用的诚实信用原则也应当同时适用于民事诉讼法。这样，两者才能紧密地结合起来，诉讼法才能更好地确认并实现民事实体法上的权利和义务。 第二，维护和保障当事人诉讼权利的需要。这也是在民事诉讼法中贯彻诚实信用原则的重要的实质性根据。随着社会思潮的变迁，权利本位已经在我国民事诉讼中驻足，并由个人本位的法律权利观转变为社会本位的法律权利观。权利最能体现法与现实生活的紧密联系。在民事诉讼中，法院的审

33、判权是当事人的诉讼权利的延伸，是以当事人的诉讼权利为中心而运作的，它的首要任务就是保障当事人行使诉讼权利。但是诉讼主体的权利在行使的过程中应当尊重和保护其他诉讼主体的权利。因此，立法者需要拥有一些灵活性大适应性强的原则性条款，以对当事人之间的诉讼权利的行使给予平等的保障。 第三，这是市场经济体制的必然要求。市场经济不仅是法治经济，同时也是道德经济。这就意味着市场经济主体之间的民事、经济冲突的解决，不但要遵循程序法之具体法律规范，而且也要体现善意、诚实的诉讼意思内容。无论是当事人、其他诉讼参与人还是法院，都要以公序良俗的诉讼本意参与到诉讼中来，因为在民事诉讼所具备的科学性、效率性和合理性的要求之

34、中，蕴涵着独特的道德内容，因此将与纠纷的解决有关的道德要求纳入到民事诉讼法中，是完全必要的。 第四，适应我国民事审判方式改革的需要。近年来，我国一直致力于推进民事审判方式改革。改革的基本方向是从职权主义向当事人主义过渡。其最终目的和结果是以当事人主义为主基调构建当事人主义和法院职权主义相结合的诉讼模式。当事人主义的核心是使当事人在诉讼中起主导作用，赋予其更多的诉讼权利。但是，权利的增加如果没有必要的制约必然会导致权利的滥用，民事诉讼就可能陷入无序和混乱状态。因此，在采取当事人主义的民事诉讼中如何制约当事人，就成为我们必须要解决的一个重要问题，也是决定着审判方式改革能否取得成功。解决这一问题的途

35、径要求寻找一种不纯粹依靠法院的职权便能有效制约当事人的方法。毫无疑问，诚实信用原则正是在采取当事人主义的诉讼模式中制约当事人滥用权利的较为理想的解决方案。从这一意义上说，在民事诉讼法中贯彻诚实信用原则，是与我国民事审判方式改革的需要相适应的。12.试比较我国人民陪审制度与英美陪审制度的异同？（何琼）答：相同点：1.陪审员资格受到了限制。这些限制包括具备法定的年龄、居住权、前科、职业、文化程度等。这里需要明确不同国家陪审员资格限制或多或少。但一个共同的宗旨是使每个陪审员在不妨碍他去完成具有重大社会意义的工作的情况下，尽量发挥每个陪审员的作用。 2.陪审员是普通公民没有专业知识和司法经验，在庭审前

36、不了解案件事实。法官在庭审前均对陪审员进行指导。，以弥补陪审员法律知识的不足。 3.都体现了司法民主和公正的价值。有利于审判公开和法治宣传。不同点：1.组织制度的差异。西方陪审制度是一项成熟的司法制度,具有系统完善的组织形式。如美国在陪审员的选任方面，制定了一套完备的方式,规定了担任陪审员应具备的资格条件以及选任程序,包括初选、问卷审查方式的二次筛选、庭选和宣誓等步骤。此外，还规定了一系列陪审制度的保障措施,如陪审员遴选时的种族平等原则、陪审团否决原则等。而我国法律对人民陪审员制度的规定十分笼统,原则性强,缺乏实践操作性。此外,能够促进或规范陪审运作的配套措施和辅助制度也很少见,这使得人民陪审

37、员制度作为一项司法制度而言显得有些单薄。 2.法律地位上的差异。美国宪法为陪审制度提供了宪法上的依据，公民接受陪审团审判是一项宪法性权利。除宪法外,美国联邦刑事诉讼规则美国律师协会陪审团标准联邦陪审团选拔法等法律规定也为陪审制度提供了法律依据。我国全国人大常委会颁布的决定使人民陪审员制度有了法律上的依据，但同时也可以看出，人民陪审员制度不是审判案件的基本原则和必经程序。 3.选拔机制的差异。英美法系国家的陪审员往往是在法院主持下，按照选民名单随机公开选拔产生。这种选拔机制既不是由国家司法机关或政府指定，也不是由单位和组织的推荐而产生，因而不会受到司法机关或政府意志的干扰和控制。其陪审团成员一般

38、也都是一案一选，并无任期之说，案件结束之后陪审团成员随即解散。这也就有效的防止了对陪审团成员行贿的可能。而我国的人民陪审员是有任期的，一般情况下任期为5年，且未规定不得连任，这就避免不了会有行贿事件的发生。 4.陪审人数差异。英美法系国家的陪审团通常情况下有12名陪审员组成。“陪审团成员具有广泛性，从法理和民主理论来讲，其是最能体现民众参与司法审判的制度。”而在我国的人民陪审员参审模式下，虽然也有陪审员的参加，但通常情况下一个案件中只有一个人民陪审员参与审判，有的案件甚至根本没有人民陪审员参加，因此较之英美法系下的12名陪审员审判显然失去了广泛的民意性。5.陪审形式差异。中国陪审员以个人身份参

39、加到以法官为核心的合议庭中，以个人名义参与审理和裁决，不像英美一样存在一个统一的陪审集体。6.职能作用的差异。我国人民陪审员制度与英美陪审制度主要的区别在于职能行使方面。英美国家的陪审制度采用陪审团与法官分权结构,法官负责就法律问题作出裁决,陪审团则具有独立的认定案件事实的职能,即独立地对案件事实问题进行裁决。而我国的人民陪审员制度,人民陪审员除不得担任审判长外,可以与职业法官共同组成合议庭,与职业法官享有同等的审判权,既有权认定案件事实,又有权决定如何适用法律。但实践中，人民陪审员往往只是消极地参与庭审，评议案件往往受法官意志左右，其独立地位远没有得到保障。13.A公司起诉B公司购销合同纠纷

40、一案，经某县法院审理，一审判决被告B公司败诉。B公司不服，以本案涉及商业秘密而法院未经当事人同意准许他人旁听为由提起上诉（开庭审理时，某中学为对学生进行法制教育，200名学生参加了本案的庭审旁听），要求二审法院撤销一审判决，发回重审。问：B公司的上诉理由是否成立？（胡伟伟）答：B公司的上诉理由不能成立。正当的上诉理由一般有： 1、原审事实不清，证据不足 ；2、适用法律不当，定罪量刑有错误 ；3、违反诉讼程序并因而影响裁判的正确性。民事诉讼法规定：离婚案件及涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。当事人未以涉及商业秘密为由申请不公开审理，法院应当公开审理，无需当事人同意。从案

41、例中可知，法院准许他人旁听的行为并未违反法定程序而影响裁判的正确性，所以B公司的上诉理由是不成立的。但是根据中国刑事诉讼法的规定，只要当事人在法定期限内提出上诉，则不论理由是否正当和充分，二审军事法院均应受理。经过审查，对于上诉理由不正确或根本不存在的，可以裁定驳回。14.什么是管辖？确定管辖的基本原则有哪些？（黄娟华）答：1、管辖，是指确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2、确定管辖的基本原则有：（1）便于公民、法人和其他组织进行诉讼；（2）便于人民法院行使审判权；（3）有利于人民法院公正审判，保护当事人合法的民事权益；（4）兼顾各级人民法院的职能和工作均衡

42、负担；（5）确定性与灵活性相结合；（6）有利于维护国家主权。15.怎样确定合同案件的管辖法院？（黄丽芬）答：管辖，是指确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定管辖时，应遵循以下的原则：便于公民、法人和其他组织进行诉讼；便于人民法院行使审判权；有利于人民法院公正审判，保护当事人合法权益；兼顾各级人民法院的职能和工作的均衡负担；确定性与灵活性相结合；有利于维护国家主权。我国民事诉讼法规定的诉讼管辖主要有：级别管辖、地域管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖。合同案件的管辖一般包括协议管辖和法定管辖。在确定合同纠纷案件的管辖时，有效的协议管辖优先于法定管辖。合同当事人可

43、以在合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。在判断协议管辖是否有效时，需要注意的是以下几种协议管辖无效：1、口头协议无效；2、选择的管辖法院不明确的协议无效；3、选择两个以上法院的协议无效；4、违反级别管辖与专属管辖的管辖协议无效。协议管辖无效或者没有协议管辖的情况下，应按照下列方法确定法定管辖的法院：1、地域管辖：（1）被告住所地有管辖权；（2）合同履行地有管辖权。没有约定履行地的，只能由被告住所地人民法院管辖；有约定履行地的，如果约定履行地在其中一方当事人住所地，则不论合同是否实际履行，该履行地均有管辖权。如果约定履行地在双方当事人住所地以外

44、第三个地点，则当合同实际履行时，该履行地有管辖权，若合同没有实际履行，则该地没有管辖权。2、级别管辖：（1）一般情况下第一审合同案件基层人民法院管辖，但法律另有规定的除外。（2）满足一下任意一种情况的合同案件由中级人民法院管辖：争议标的额大；案情复杂；涉外当事人人数众多；在本辖区有重大影响；最高人民法院确定由中级人民法院管辖。（3）高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。（4）最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，

45、报最高人民法院批准。16.移送管辖与管辖权的转移有何区别？（黄晓民）答：区别移送管辖管辖权转移前提不同无需接受移送法院的同意上级法院的决定或同意对象不同移送的是案件转移的是管辖权法院不同从无管辖权的法院到有管辖权的法院从有管辖权的法院到无管辖权的法院级别不同同级法院之间，但不排除在上下级法院之间进行上下级法院之间作用不同纠正错误对级别管辖进行补充和变通发生原因不同受理案件的法院无管辖权不便于本院审理；案情复杂，涉及面广，受诉法院审理有困难17.提出管辖权异议应当具备哪些条件？（黄晓晖）答：1、所谓管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或

46、主张。2、提出管辖权异议应该具备以下条件：（1）必须是本案的当事人（2）当事人对管辖权的异议，应当在提交答辩状期间提出（3）人民法院已经受理案件，但未进入实体审理18.某地区中级人民法院因兴建办公楼和宿舍，与所在市的某建筑公司签订了建筑工程承包合同。 工程竣工后，双方对工程决算意见不一致发生纠纷。于是该地区中级人民法院作为建设单位，以民事法律关系主体的身份向本地区某基层人民法院，即该办公楼及宿舍所在地法院提起诉讼，要求该建筑公司退回余款。 问：该基层法院对本案有无管辖权？能否行使管辖权？如果结论是肯定的，请说明理由；如果结论是否定的，请提出处理的意见。（黄羽婷） 答：该基层法院对本案有管辖权，

47、也可以行使管辖权。首先，建筑工程承包合同纠纷不属于不动产纠纷，所以本案属于因合同纠纷提起的诉讼，根据法律规定，此类诉讼由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。本案中，该地区中级人民法院向本地区某基层人民法院，即该办公楼及宿舍所在地法院提起诉讼，也就是合同履行地人民法院提起诉讼，符合法律规定，所以该基层法院对本案有管辖权。其次，我国法律规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判机关整体回避，关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第18条规定的情况除外：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民

48、法院同级的其他人民法院管辖。”所以，法院回避只在刑事案件中涉及，所以本案中该基层法院无需回避，可以行使管辖权。19试论必要共同诉讼人之间的关系。（敕敏）答：必要共同诉讼人之间的内部关系，一是在享有权利或承担义务的差异关系，一是在某些诉讼行为上意思表示是否一致的关系。共同诉讼人对对方当事人的权利或义务虽然是共同的，但共同诉讼人之间在享有权利或承担义务上并非都是相等的，当存在差异时，他们之间权利或者义务的关系，可以由法院判决确定，也可以由共同诉讼人协商解决。在某些诉讼行为上，共同诉讼人之间的意思表示可能一致，也可能不一致，不一致的经过协商后，一致的才能成为共同的意思表示。必要共同诉讼人之外部关系，一是与法院之间的诉讼法律关系，一是与对方当事